TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REMESSA OFICIAL. CONHECIMENTO EM PARTE. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE...

1. Diante da manifestação da União, que reconheceu a procedência do pedido referentemente à não-incidência de contribuição previdenciária sobre o vale-transporte pago em pecúnia, nos termos do art. 19, § 2º, da Lei nº 10.522/2002, verifico que a decisão singular prolatada não se subordina a reexame necessário no tocante a esta questão.

2. Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade, aviso-prévio indenizado e seus reflexos e terço constitucional de férias gozadas.

3. Os valores despendidos pelo empregador no intuito de fomentar a formação intelectual dos trabalhadores e seus dependentes não integram a remuneração pelo trabalho prestado e, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.

4. O auxílio-creche possui natureza indenizatória, cuja finalidade é ressarcir o contribuinte dos valores despendidos no pagamento de creche. Não há, portanto, incidência de contribuição previdenciária.

5. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao RAT e terceiros, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários.

6. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. É vedada a restituição/compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos.

7. O indébito pode ser compensado somente com contribuições previdenciárias vencidas posteriormente ao pagamento, vedada a compensação das contribuições destinadas a terceiros, tudo a partir do trânsito em julgado, sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o relator, conhecer em parte da remessa oficial e, nesta extensão, negar-lhe provimento e negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por MGN Indústria Metalúrgica Ltda. objetivando o reconhecimento da inexigibilidade da contribuição previdenciária (quota patronal, RAT e a destinada a terceiros) incidente sobre: (a) aviso-prévio indenizado, (b) terço constitucional de férias, (c) quinze dias que antecedem o auxílio-doença, (d) auxílio-creche, (e) auxílio-educação, (f) vale-transporte pago em dinheiro, (g) salário-maternidade, e (h) férias gozadas. Além disso, postula o direito de proceder à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança.

Ao final, o MM. Juiz Federal Substituto Hildo Nicolau Peron julgou o mandado de segurança nos seguintes termos:

A União, em suas razões recursais, alega, preliminarmente, falta de interesse de agir em relação ao auxílio-creche e auxílio-educação. Defende a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de: (a) primeiros 15 dias de afastamento por motivo de doença/acidente; (b) terço constitucional de férias; e (c) aviso-prévio indenizado. Já, em relação à inexigibilidade de contribuição previdenciária incidente sobre o auxílio-transporte pago em pecúnia, deixa de apresentar recurso com base na Súmula nº 60 da AGU.

Com contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.

 

O Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento do apelo e da remessa oficial.

É o relatório. 

 

A apelação deve ser admitida, por ser recurso próprio, formalmente regular e tempestivo.

Também é de ser admitida a remessa oficial, por se tratar de sentença concessiva (em parte) de mandado de segurança (art. 14, § 1º da Lei nº 12.016, de 2009).

No entanto, diante da manifestação da União (Evento 37, APELAÇÃO1), que reconheceu a procedência do pedido referentemente à não-incidência de contribuição previdenciária sobre o vale-transporte pago em pecúnia, nos termos do art. 19, § 2º, da Lei nº 10.522/2002, verifico que a decisão singular prolatada não se subordina a reexame necessário no tocante a esta questão.

 

Preliminar: Falta de interesse de agir

Preceitua o art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212, de 1991:

Como se vê, os valores recebidos a título de auxílio-educação não sofrem incidência de contribuição previdenciária quando observadas as exigências legais.

No caso dos autos, a parte autora limita-se a dizer, na petição inicial, que a Secretaria da Receita Federal tem restringido a aplicação do referido art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991. Contudo, não foi trazido aos autos nenhum documento que demonstre o pagamento dessa verba pela empresa, nem em que condições ela é paga, faltando, pois, interesse de agir à demandante.

Impõe-se, pois, dar provimento à apelação e à remessa oficial no ponto.

Já com relação ao auxílio-creche, não há falar em falta de interesse da demandante. É que, muito embora desde dezembro de 1997, a Lei 8.212/91 exclua do salário-de-contribuição o chamado reembolso creche, é certo que o auxílio-creche possui maior alcance, podendo ser recebido mesmo fora da hipótese prevista na referida Lei 8.212/91 (alínea "s" do § 9º do art. 28). Resta, pois, mantida a sentença no ponto.

No caso dos autos, como a impetrante já limitou o pedido aos últimos cinco anos, não se cogita de reconhecimento de prescrição.

Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional referente às férias gozadas, aviso-prévio indenizado e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade. O acórdão do STJ está assim sintetizado:

Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas em questão. Impõe-se, pois, quanto ao ponto, negar provimento à apelação e à remessa oficial.

Os valores percebidos a título de auxílio-creche possuem natureza indenizatória (ressarcem o empregado dos valores dispendidos com o pagamento de creche), não integrando o salário-de-contribuição, conforme enunciado da Súmula 310 do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, não incide contribuição previdenciária sobre a verba denominada "auxílio-creche", impondo-se negar provimento à apelação e à remessa oficial no ponto.

As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao RAT e às destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

Explicita-se, enfim, que a impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26 da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).

Cumpre ressaltar que a Instrução Normativa RFB nº 1.300 expressamente veda a compensação das contribuições destinadas a terceiros, em seu art. 59 ("É vedada a compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos"), proibição que se deve à inviabilidade prática de se compensar créditos tidos com a Receita Federal com débitos relativos a tributos que, embora por ela administrados, são destinados a outras entidades e fundos.

 

Ante o exposto, voto por conhecer em parte da remessa oficial e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento e dar parcial provimento à apelação.

Pedi vista dos autos para analisar a matéria relativa à falta de interesse de agir quanto ao auxílio-educação, que, na Turma tem sido enfrentada como questão de mérito, e, após ponderar sobre o tema, afasto a preliminar, passando à análise da rubrica:

 

Assim dispõe o art. 28 da Lei 8.212/91 (com a redação anterior à edição da Lei 9.528/97):

 

Todavia, o rol das parcelas que integram o salário de contribuição não é taxativo e merece ser analisado em conformidade com o que estabelece a legislação trabalhista.

A nova redação do § 2°, inciso II, do art. 458 da CLT (Lei 10.243/2001) dispõe que não são considerados como salário os valores concedidos ao empregado pelo empregador relativos a educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, in verbis:

Portanto, valores despendidos pelo empregador no intuito de fomentar a formação intelectual dos trabalhadores e seus dependentes não integram a remuneração pelo trabalho prestado e, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.

Nesse sentido a jurisprudência do STJ e desta Corte (grifei):

 

 

Ante o exposto, divergindo do e. Relator, voto por conhecer em parte da remessa oficial e, nessa extensão, negar- lhe provimento e negar provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 03/02/2016, na seqüência 250, disponibilizada no DE de 22/01/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE CONHECER EM PARTE DA REMESSA OFICIAL E, NESSA EXTENSÃO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO , ANTECIPOU SEU PEDIDO DE VISTA O JUIZ FEDERAL JOÃO BATISTA LAZZARI. AGUARDA A JUÍZA FEDERAL CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU CONHECER EM PARTE DA REMESSA OFICIAL E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR- LHE PROVIMENTO E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO JUIZ FEDERAL JOÃO BATISTA LAZZARI, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.