APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001894-07.2011.4.04.7205/SC
RELATOR | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
APELANTE | : | TEKA - TECELAGEM KUEHNRICH S/A - RECUPERAÇÃO JUDICIAL |
ADVOGADO | : | José Manuel Freitas da Silva |
APELADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. CABIMENTO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. BASE DE CÁLCULO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE OS TRIBUTOS FORAM CALCULADOS COM BASE EM VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. CONTRIBUIÇÃO AO SAT. CONTRIBUIÇÃO AO SEBRAE. FINANCIAMENTO DA APOSENTADORIA ESPECIAL. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 22, II, DA LEI 8.212/91, COM REDAÇÃO DA LEI 9.732/98. MULTA FISCAL. CARÁTER NÃO CONFISCATÓRIO. TAXA SELIC.
1. Está pacificada a jurisprudência desta Corte e do STJ no sentido da possibilidade de se conceder o benefício da assistência judiciária gratuita - AJG (Lei nº 1.060/50) à pessoa jurídica, desde que comprovada a necessidade deste benefício. Possibilidade de concessão à embargante, já que se trata de empresa em recuperação judicial.
2. Compete ao embargante demonstrar que, de fato, os tributos incidiram sobre outras receitas, além daquelas previstas na Lei 8.212/91.
3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE Nº 343.446/SC, afastou as alegações de inconstitucionalidade da contribuição ao SAT, entendendo respeitados, em sua instituição, os princípios da reserva de lei complementar, da isonomia e da legalidade tributária, pondo fim às discussões a respeito do tema.
4. O fato gerador da obrigação de pagar a contribuição ao SAT não é a existência de fatores de risco no ambiente laboral, mas sim o pagamento ou crédito de remuneração aos segurados empregados e trabalhadores avulsos, conforme previsto no art. 22, II, da Lei nº 8.212/91.
5. A alíquota de contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) é aferida pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ, ou pelo grau de risco da atividade preponderante quando houver apenas um registro.
6. O adicional destinado ao SEBRAE constitui simples majoração das alíquotas previstas no DL nº 2.318/86 (SENAI, SENAC, SESI e SESC), e deve ser recolhido pelos sujeitos passivos que também contribuem para as entidades ali referidas.
7. Entendimento pacificado no STJ pela constitucionalidade do art. 22, II, da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 9.732/98, o qual estabelece que a contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho também financiará o benefício da aposentadoria especial.
8. A multa moratória prevista na legislação tributária afigura-se legal e constitucional. Admite-se a aplicação de multas no percentual de 100%. Multa com percentual inferior não possui caráter confiscatório.
9. É legitima a incidência da taxa SELIC na atualização de débito tributário.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de maio de 2016.
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8251912v7 e, se solicitado, do código CRC 6A649A6C. | |
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| Signatário (a): | Jorge Antonio Maurique |
| Data e Hora: | 18/05/2016 17:31 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001894-07.2011.4.04.7205/SC
RELATOR | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
APELANTE | : | TEKA - TECELAGEM KUEHNRICH S/A - RECUPERAÇÃO JUDICIAL |
ADVOGADO | : | José Manuel Freitas da Silva |
APELADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
RELATÓRIO
O feito foi assim relatado na origem:
"Trata-se de embargos opostos por TEKA TECELAGEM KUEHNRICH S.A. em face da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, incidentalmente aos autos da execução fiscal nº 2010.72.05.002123-9, insurgindo-se quanto à cobrança dos créditos das CDA's nºs 35.635.099-1 e 35.802.269-0.
Sustenta, em suma, relativamente à CDA nº 35.635.269-0, a nulidade da CDA por deficiência da fundamentação legal; iliquidez, incerteza e inexigibilidade dos valores exigidos em razão da antecipação da tutela concedida na ação ordinária nº 2004.61.00.004867-2; ilegalidade da contribuição e da alíquota aplicada ao SAT; inexigibilidade da contribuição ao INCRA em razão da decisão proferida no mandado de segurança nº 2002.72.05.000513-6; e a inexigibilidade das contribuições ao SESI, SENAI e SEBRAE.
Em relação à CDA nº 35.635.099-1, alega a ausência de comprovação dos fatos geradores das contribuições; e ilegalidade da alíquota fixada por decreto.
Por fim, relativamente a ambas as CDA's, a embargante alega a ilegalidade da base de cálculo das contribuições com a inclusão de verbas não remuneratórias (salário-maternidade, auxílio-doença e auxílio-acidente, 1/3 férias, aviso prévio indenizado, auxílio-creche, adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e de horas extras); ilegalidade da taxa SELIC e inconstitucionalidade da multa aplicada. Requer a procedência dos embargos, com a condenação da embargada nas cominações legais (ev. 1). Emenda à inicial no ev. 9.
Os embargos foram recebidos com efeito suspensivo (ev. 6).
A embargada apresentou impugnação no ev. 13, rechaçando os pedidos iniciais.
Réplica da embargante no ev. 16.
Em decisão do ev. 18 foi deferida a realização da prova pericial requerida relativamente à CDA nº 35.635.099-1.
Laudo pericial apresentado no ev. 101, com manifestações das partes e seus assistentes técnicos nos evs. 112/113 e 122.
Laudo pericial complementar no ev. 133, com ciência das partes nos evs. 140 e 144.
O perito comprova a devolução de valores de honorários periciais excedentes no ev. 145.
Intimada em duas oportunidades (ev. 138 e 146) para apresentar todos os elementos de prova e indicar os valores que entende indevidos em relação à CDA 35.802.269-0, a embargante deixou transcorrer in albis o prazo concedido (evs. 144 e 148)."
Sobreveio sentença julgando parcialmente procedentes os pedidos, nos seguintes termos:
"Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados nos presentes embargos para declarar, relativamente à CDA nº 35.802.269-0, a inexigibilidade das contribuições destinadas ao INCRA em razão do mandado de segurança nº 2002.72.05.000513-6 e, em relação à CDA nº 35.635.099-1, a inexigibilidade das contribuições adicionais para o custeio das aposentadorias especiais no período de 04/1999 a 04/2001 para as funções de tintureiro (preparador de receitas tinturaria) e operador beneficiamento II da unidade de Blumenau/SC e no período de 04/1999 a 03/2001 para a função de tintureiro preparador pastas e tintas da unidade de Artur Nogueira/SP, nos termos da fundamentação, julgando extinto o processo, na forma do art. 269, I, do CPC.
Não obstante o parcial provimento dos embargos à execução fiscal, mostra-se ínfima a sucumbência da União em relação ao montante do crédito exequendo (R$ 43.141.500,00, conforme valor dado à causa), justificando a aplicação da regra estabelecida no artigo 21, parágrafo único, do CPC, descabendo a condenação da embargada ao pagamento de honorários. De outro norte, também incabível a condenação da embargante ao pagamento de honorários, tendo em vista a cobrança do encargo legal.
Tendo em vista a devolução parcial de honorários periciais, conforme esclareceu o perito nos evs. 102, 109 e 145, transfira-se o montante depositado nos autos para conta judicial vinculada aos autos da execução fiscal originária, para fins de reforço de penhora.
Sem custas (art. 7º da Lei nº 9.289/96)."
Apela a embargante, postulando a concessão da justiça gratuita. Aduz a nulidade da CDA, por deficiência de fundamentação legal. Alega a ilegitimidade da exigência de contribuição previdenciária sobre verbas não remuneratórias, como salário-maternidade, auxílio-doença e auxílio-acidente, terço de férias, aviso-prévio, auxílio-creche e adicionais noturno, insalubridade e periculosidade, horas-extras. Insurge-se com a alíquota do SAT/RAT. Alega indevidas as contribuições aos terceiros (SEBRAE, SESI, SENAI). Aduz a inexigibilidade das contribuições adicionais para o custeio das aposentadorias especiais, em face da inocorrência do fato gerador, uma vez que seus funcionários não estão expostos a agentes nocivos. Assevera indevida a utilização da taxa SELIC. alega a inconstitucionalidade da multa.
Presentes as contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Assistência Judiciária Gratuita. Está pacificada a jurisprudência desta Corte e do STJ no sentido da possibilidade de se conceder o benefício da assistência judiciária gratuita - AJG (Lei nº 1.060/50) à pessoa jurídica, desde que comprovada a necessidade deste benefício.
No caso, a embargante está em recuperação judicial, e a certidão narratória juntada (evento 157) demonstra ser seu passivo maior que o ativo, dispensando a necessidade de comprovação documental de dificuldades financeiras.
Assim, impõe-se o deferimento do benefício da assistência judiciária gratuita.
Nulidade da CDA. A certidão de dívida ativa exequenda é título executivo revestido de presunção de liquidez e de certeza, a qual somente pode ser elidida por meio de prova robusta e não por meras alegações (TRF/4, apelação cível nº 5013228-50.2011.404.7201, Segunda Turma, de minha relatoria, 27/11/2012), o que, aliás, vem consagrado no artigo 204 do Código Tributário Nacional e no art. 3º da Lei de Execuções Fiscais.
In casu, a CDA discrimina a origem do tributo, o exercício, a natureza da dívida, o termo inicial da atualização monetária e dos juros de mora, o valor inscrito, a forma de constituição e a fundamentação legal.
O fato de terem sido citados dispositivos legais já revogados relativamente aos acréscimos legais não implica em nulidade da CDA, uma vez que estão também indicados os dispositivos legais pertinentes ao período dos fatos geradores, conforme fundamentação legal constante do título executivo.
Oportuno frisar que, no feito executivo, não configura requisito essencial da CDA a discriminação dos índices que foram aplicados para atualização monetária do débito cobrado, bem como dos juros de mora (demonstrativos específicos), bastando, tão-somente, a indicação da incidência dos juros e da correção da dívida, com seu termo inicial e fundamentação legal (forma de cálculo) - art. 2º, parágrafo 5º, da Lei nº 6.830/80.
Sobre o tema, inúmeros são os precedentes deste Tribunal neste sentido: AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000556-11.2013.404.0000, 2a. Turma, Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 14/03/2013; AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5021576-92.2012.404.0000, 2a. Turma, Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 20/02/2013; AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5008306-98.2012.404.0000, 1a. Turma, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 02/08/2012.
Dessa forma, inexistem motivos para se atribuir nulidade aos títulos executivos que instruem a inicial.
Iliquidez dos valores exigidos na CDA nº 35.802.269-0 em razão da ação ordinária nº 2004.61.00.004867-2. Imunidade decorrente de exportações. Quanto ao ponto, o magistrado prolator da sentença desatou a questão com critério e acerto, examinando corretamente o conjunto de circunstâncias contidas na ação ajuizada pela autora. Transcrevo e adoto como razões de decidir os seus fundamentos:
"A embargante alega a nulidade da CDA por iliquidez em razão da antecipação de tutela concedida na Ação Ordinária 2004.61.00.004867-2, aduzindo que (ev. 1, doc. 1, p. 7):
40. A Embargante obteve antecipação da tutela nos autos da Ação Ordinária nº 2004.61.00.004867-2, assegurando-lhe o direito de recolher contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários pela proporção entre a receita de exportação e a receita total, conferindo imunidade à parcela correspondente à receita de exportação. Desta forma, a fiscalização seccionou os valores exigidos em duas notificações distintas: uma onde estão sendo exigidas contribuições em valores proporcionais à exportação; outra, ora combatida, que representa o montante de contribuições não correspondentes a exportações.
41.Todavia, a autoridade fazendária, ao calcular a imunidade proporcional da folha de salários, também incluiu na apuração as receitas não operacionais (e não apenas o faturamento), ao arrepio da decisão acima citada que deferiu a antecipação da tutela.
Caso se entenda que o equívoco na apuração da imunidade proporcional conferida à embargante não justifique o cancelamento integral da CDA, requer seja efetuado novo cálculo da imunidade, excluindo-se da apuração os valores relativos às receitas não operacionais.
A embargada rechaça as alegações, aduzindo em sua impugnação (ev. 13, doc. 1, p. 2):
Também não procede a alegação de nulidade da CDA por iliquidez em virtude da antecipação de tutela concedida na Ação Ordinária 2004.61.00.004867-2, por duas razões: primeiro porque as contribuições sociais incidentes sobre a folha de salários discutidas naquela ação judicial foram excluídas da cobrança pelo INSS no momento do lançamento, conforme consta expressamente no Relatório Fiscal da Notificação Fiscal de Lançamento, decisão sobre a impugnação ao lançamento e Acórdão do Conselho de Contribuintes (vide anexos), não compondo o valor cobrado na CDA 35.802.269-0; segundo porque a antecipação de tutela mencionada pela embargante já foi cassada pela sentença proferida naquela Ação Ordinária 2004.61.00.004867-2, que julgou improcedente a demanda da embargante (vide cópia anexa da sentença).
As alegações de mérito contrárias à cobrança (suposta existência de imunidade para a embargante) também não merecem procedência, sob pena de violação à coisa julgada, haja vista a sentença sobre a matéria já proferida nos autos da citada Ação Ordinária 2004.61.00.004867-2, em anexo.
De fato, verifica-se no relatório fiscal da CDA nº 35.635.269-0 a seguinte informação (ev. 13, doc. 3):
1. Este relatório é integrante da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD - de contribuições devidas à Seguridade Social, correspondente à parte:
- da empresa; ao financiamento da aposentadoria especial, nos termos dos arts. 64 a 70 do Decreto 3.048 de 06/05/1999, e dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, deduzida as contribuições sociais incidentes sobre a folha de salários na proporção entre a receita de exportação e a totalidade das receitas auferidas pela empresa em virtude de tutela antecipada concedida no processo judicial nº 2004.61.00.004867-2 da Justiça Federal - 2ª Vara Cível Federal Seção Judiciária de São Paulo;
- de terceiros (INCRA, SENAI, SESI e SEBRAE);
1.1. As contribuições sociais objeto da antecipação da tutela no processo judicial nº 2004.61.00.004867-2 da Justiça Federal - 2ª Vara Cível Federal Seção Judiciária de São Paulo (proporção entre a receita de exportação e a totalidade das receitas auferidas pela empresa) estão lançadas na NFLD nº 35.802.270-3.
Por ocasião do julgamento da impugnação administrativa, na qual a embargante se insurgia quanto aos débitos da CDA nº 35.802.269-0 com os mesmos argumentos trazidos agora nestes embargos, decidiu a autoridade fiscal (ev. 13, doc. 5):
"7.2. (...) Ou seja, a decisão judicial que concedeu a tutela antecipada, de acordo com o pedido da empresa ora Notificada, assegurou o cálculo da imunidade na proporção entre as receitas de exportação e a "totalidade das receitas auferidas pela Autora" e não de forma INOVADORA, como quer a Notificada, com a exclusão das "receitas não operacionais". A expressão "TOTALIDADE DAS RECEITAS AUFERIDAS" não admite exceções no sentido de excluir determinados tipos de receitas, como por exemplo, as não operacionais. (...) Diante do exposto, são improcedentes os argumentos e os pedidos da defesa, não existe amparo legal para excluir qualquer tipo de receita, nem as denominadas "receitas não operacionais".
Referida decisão restou confirmada pela 6ª Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes no julgamento do recurso voluntário interposto pela empresa Teka Tecelagem Kuehnrich S/A. (ev. 13, doc. 6).
Outrossim, conforme aduziu a embargada, a referida tutela antecipada restou cassada na sentença de improcedência da ação ordinária nº 2004.61.00.004867-7, prolatada em 10/09/2009. Referida demanda encontra-se ainda pendente de julgamento definitivo junto ao TRF da 3ª Região (autos nº 0004867-11.2004.4.03.6100).
Por fim, intimada em duas oportunizadas (evs. 138 e 146) para apresentar todos os elementos de prova (análise contábil, cálculo de valores indevidos relativamente a cada tese jurídica apresentada e documentos utilizados na análise do especialista, cuja aptidão técnica deverá ser igualmente demonstrada), e indicar o valor que entende indevido em relação à CDA nº 35.802.269-0, a embargante não se manifestou.
Desse modo, a embargante não se desincumbiu do ônus que lhe competia, qual seja, de comprovação do alegado excesso de execução (receitas não operacionais) na apuração das contribuições em questão, na forma expressamente referida na decisão do ev. 128.
Logo, incorporando a esta sentença todas as considerações expendidas na decisão do evento 128, quanto ao dever da parte de postular fato em concreto, e não em tese, impõe-se, no ponto, a improcedência dos pedidos."
Sustenta a embargante que houve excesso de execução, por incidências indevidas sobre salário-maternidade, férias, adicional de férias e aviso-prévio indenizado, auxílio-doença ou acidente pago nos primeiros 15 dias, e outras verbas não salariais, além de equívoco da fiscalização na apuração da base de cálculo das exações, incluindo receitas não operacionais (e não apenas faturamento) no cálculo da imunidade proporcional da folha de salários.
O reconhecimento do pedido de afastamento da incidência de contribuição previdenciária sobre verbas de natureza indenizatória está condicionado à demonstração de que sobre tais verbas tenham, de fato, incidido a contribuição destinada aos cofres da Previdência.
É certo que a embargante poderia fazer prova nesse sentido, pois ela mesma preencheu as declarações que constituíram os créditos tributários em execução. Entretanto, como bem destacado, não apresentou nenhum documento necessário a comprovar as suas alegações, como, por ex., folhas de pagamento e escritos contábeis que demonstrem a incidência de contribuição previdenciária sobre pagamento de auxílio-doença. Sequer trouxe aos autos uma planilha com os cálculos daquilo que, tese por tese, está sendo cobrado em demasia.
Assim, como a embargante não logrou demonstrar a cobrança de contribuição previdenciária sobre tais verbas no período a que se refere à dívida em execução, deve ser mantido o título executivo.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NULIDADE DA CDA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRATIVO DE DÉBITO. INCRA. SEBRAE. SESI E SENAI. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EFETIVA INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS RUBRICAS QUESTIONADAS. MULTA. SELIC. (...) 5. Contribuição previdenciária sobre verbas indenizatórias. A certidão de dívida ativa goza de presunção de certeza e liquidez (art. 3º da Lei nº 6.830/80). Também da leitura do disposto no art. 333 do Diploma Processual Civil, infere-se que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito, e ao réu, quanto a fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Ora, deste artigo, extrai-se regra elementar quanto a quem cabe a produção de provas no plano processual. Em sede de embargos à execução fiscal, compete ao autor comprovar o aduzido na exordial com os documentos e informações que repute essenciais. De conseguinte, compete à embargante demonstrar que, de fato, os tributos incidiram sobre as rubricas questionadas, ou seja, se houve tributação que sustenta ser indevida, sob pena de sequer restarem demonstrados os fatos que amparam o direito vindicado. (...) (TRF4, AC 5006317-76.2012.404.7107, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Joel Ilan Paciornik, juntado aos autos em 15/05/2015) - grifos nossos
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PARELAMENTO. PRESCRIÇÃO. BASE DE CÁLCULO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE OS TRIBUTOS FORAM CALCULADOS COM BASE EM VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. FUNRURAL. INEXIGIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL. PRODUTOR RURAL. PROVA DA QUALIDADE DE EMPREGADOR RURAL. (...) 2. Tendo sido as exações calculadas pelo contribuinte, declarando-se devedor das quantias apuradas e inexistindo qualquer prova no sentido de que outras receitas, além daquelas previstas na Lei 8.212/91, tenham servido de base para quantificação do débito, não procedem as alegações da embargante de ampliação da base de cálculo das Contribuições Previdenciárias com a inclusão de verbas indenizatórias. 3. A qualidade de empregador rural é demonstrada por provas que permitam inferir pela existência de empregados subordinados ao demandante. 4. Ausentes quaisquer provas que permitam concluir tratar-se a parte autora de empregador rural, a pretensão deve ser julgada improcedente. (TRF4, AC 5000994-72.2012.404.7016, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Otávio Roberto Pamplona, juntado aos autos em 05/05/2014) - grifos nossos
Contribuição ao SAT. O Excelso STF reconheceu a legalidade e a constitucionalidade da exigência da contribuição ao SAT, conforme se extrai da ementa abaixo transcrita:
O Tribunal, confirmando acórdão do TRF 4ª Região, julgou que é constitucional a contribuição social destinada ao custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT , incidente sobre o total da remuneração, bem como sua regulamentação. Sustentava-se, na espécie, a inconstitucionalidade do art. 3º, II, da Lei 7787/89, bem como do art. 22, II, da Lei 8.212/91, os quais, ao adotarem como base de cálculo o total das remunerações pagas aos empregados, teriam criado por lei ordinária uma nova contribuição, distinta daquela prevista no art. 195, I, da CF, o que ofenderia a reserva de lei complementar para o exercício da competência residual da União para instituir outras fontes destinadas a seguridade social (CF, art. 195, § 4º c/c art. 154, I). O tribunal afastou o alegado vício formal tendo em conta que a Constituição exige que todos "os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios" (CF, art. 201, § 4º, antes da EC 20/98). Rejeitou-se, também, a tese no sentido de que o mencionado art. 3º, II, teria ofendido o princípio da isonomia - por ter fixado a alíquota única de 2% independentemente da atividade empresarial exercida -, uma vez que o art. 4º da Lei 7787/89 previa que, havendo índice de acidentes de trabalho superior à média setorial, a empresa se sujeitaria a uma contribuição adicional, não havendo falar em tratamento desigual entre contribuintes em situação desigual. Quanto ao Decreto 612/92 e posteriores alterações (Decretos 2.173/97 e 3.048/99), que, regulamentando a contribuição em causa, estabeleceram os conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio ou grave", a Corte repeliu a argüição de contrariedade ao princípio da legalidade tributária (CF, art. 150,I ), uma vez que a Lei fixou padrões e parâmetros, deixando para o regulamento a delimitação dos conceitos necessários à aplicação concreta da norma.
(RE 343.446-SC, Rel. Min. Carlos Velloso, 20.03.2003, in Boletim Informativo do STF, nº 301).
O entendimento consolidado pelos Tribunais é que não há qualquer vício em atribuir ao Executivo a determinação dos graus de risco das empresas, para o fim do enquadramento nas alíquotas de 1%, 2% ou 3%. Com efeito, os elementos definidores do tributo, tais como fato gerador, sujeitos ativo e passivo, base de cálculo e alíquota, encontram-se estabelecidos na lei, somente tendo sido deixado ao critério técnico do Executivo a determinação dos graus de risco das empresas. Levando em conta a atividade preponderante da empresa, baseado em critérios como insalubridade, tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes, é que se define o grau de risco aplicável a cada empresa, tarefa que o legislador não poderia desempenhar.
Tem-se, assim, que tanto as disposições do art. 26 do Decreto nº 356/91, na redação dada pelo Decreto nº 612/92, quanto às do art. 26 do Decreto nº 2.173/97 explicitaram o que se considera atividade preponderante da empresa, bem como os critérios de enquadramento dessas atividades, classificando-as segundo o grau de risco das atividades (leve, médio ou grave) para fins de sujeição a uma das alíquotas do Seguro. Logo, não tendo sido introduzida qualquer modificação na contribuição em tela, não se pode falar em violação ao princípio da legalidade e da tipicidade, já que os elementos essenciais da obrigação estão definidos no art. 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91. Os citados Decretos apenas delimitaram os conceitos para aplicação da lei, não tendo exorbitado o seu poder regulamentar.
Saliento que o fato gerador da obrigação não é a existência de fatores de risco no ambiente laboral, mas sim o pagamento ou crédito de remuneração aos segurados empregados e trabalhadores avulsos (art. 22, II, da Lei nº 8.212, de 1991).
Assim, como bem asseverou o Desembargador Rômulo Pizzolatti, nos autos da AC nº 5002520-80.2012.404.7014, "se a pessoa jurídica tem boa gerência sobre os riscos do ambiente de trabalho, tanto melhor para ela, que poderá obter redução da alíquota da contribuição, conforme os critérios estabelecidos pelo artigo 10 da Lei nº 10.666, de 2003, regulamentada pelo Decreto nº 6.042, de 2007, mas não se livrar da exação".
Quanto ao percentil aplicado à embargante, o julgador bem analisou os fatos, motivo pelo qual me reposto às suas conclusões, pois estarem em consonância com as decisões desta Corte:
"Alega a embargante, ainda, que não poderia ser aplicado um único SAT/GIIL-RAT para todos os setores e estabelecimentos da empresa, em vista de que em alguns deles são desenvolvidas somente atividades de escritório ou de centro de distribuição, como é o caso das filiais identificadas pelos CNPJs nº 82.636.986/0009-02, 82.636.986/0014-70 e 82.636.986/0016-31 (ev. 1, doc. 1, p. 24), nas quais o risco de acidente é menor.
Quanto ao ponto, verifica-se no relatório fiscal da CDA nº 35.802.269-0 que os débitos lançados referem-se à empresa Teka Tecelagem Kuehnrich localizada em Blumenau (CNPJ 82.636.986/0001-55) e aos seguintes estabelecimentos centralizados (ev. 1, doc. 9, p. 5):
- CNPJ 82.636.986/0002-36 - Indaial/SC
- CNPJ 82.636.986/0003-17 - Artur Nogueira/SP
- CNPJ 82.636.986/0007-40 - Itapira/SP
- CNPJ 82.636.986/0009-02 - São Paulo/SP
- CNPJ 82.636.986/0014-70 - Recife/PE
- CNPJ 82.636.986/0016-31 - Sumaré/SP
Analisando-se o Discriminativo Analítico de Débito da CDA nº 35.635.269-0 é possível verificar que as rubricas SAT/RAT foram aplicadas com alíquota de 2,00% relativamente à matriz e a todas as filiais da empresa acima mencionadas (ev. 1, docs. 11/12).
O conceito "atividade preponderante", dado pelo citado regulamento (Decreto n. 3.048/99), é a atividade que ocupa o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos na empresa, o que é razoável ao se observar a finalidade da contribuição em questão.
Acerca da matéria, o STJ editou a Súmula nº 351, in verbis:
A alíquota de contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) é aferida pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ, ou pelo grau de risco da atividade preponderante quando houver apenas um registro.
Em réplica, a embargante requereu a produção de prova pericial em relação à CDA nº 35.802.269-0, aduzindo que a prova pericial servirá para buscar a correta relação entre exportações e receita operacional, bem como para apurar as corretas bases de cálculo sobre as quais devem incidir as contribuições e reflexos (SESI/SENAI/SEBRAE), bem como os corretos valores de SAT incidentes, conforme a atividade desenvolvida em cada estabelecimento (ev. 16, doc. 1, p. 4).
Na decisão do ev. 18 foi deferida a prova pericial apenas em relação à CDA nº 35.635.099-1. Posteriormente, no ev. 128, restou indeferida a produção de prova pericial relativamente à CDA nº 35.802.269-0, tendo sido a embargante intimada a apresentar todos os elementos de prova relativos a cada tese jurídica apresentada e indicar o valor que entende indevido, tendo a embargante manifestado ciência, renunciando ao prazo (ev. 144). Reintimada, deixou transcorrer in albis o prazo da intimação (ev. 148).
Desse modo, a embargante não se desincumbiu do ônus que lhe competia, qual seja, de comprovação da atividade preponderante desenvolvida em cada estabelecimento e da aplicação de alíquota indevida do SAT em relação a algumas filiais, mostrando-se legítimo o lançamento baseado na atividade preponderante da empresa. Nesse sentido:
EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. SENTENÇA CITRA PETITA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO ENTRE O FNDE E O INSS. CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE O PRO LABORE. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. ART. 267, INC. VI, DO CPC. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. REVISÃO OU DESCONSTITUIÇÃO DOS DÉBITOS CONFESSADOS. LANÇAMENTO DE CONTRIBUIÇÕES EM DUPLICIDADE. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE DIÁRIAS DE VIAGEM E AJUDAS DE CUSTO (PERNOITES). CONTRIBUIÇÃO DESTINADA PARA O SAT. MULTA. TAXA SELIC. LEGALIDADE. COMPENSAÇÃO. 1. (...). 17. A fim de comprovar que as atividades desenvolvidas nas filiais da empresa são exclusivamente administrativas, a autora anexou documentos que afiguram-se insuficientes para elidir a presunção de legitimidade dos lançamentos fiscais, que se basearam na atividade preponderante desenvolvida pela empresa como um todo. Tal comprovação poderia ter sido feita pela autora, por exemplo, mediante a apresentação de laudo técnico elaborado por profissional habilitado, memorial descritivo das instalações das filiais, fotografias dos locais, entre outras provas que sequer precisavam ter sido produzidas judicialmente. 18. (...). (TRF4, APELREEX 1999.71.07.004880-0, Segunda Turma, Relatora Luciane Amaral Corrêa Münch, D.E. 27/08/2008)
Assim, afastam-se as impugnações em relação ao SAT/GIIL-RAT."
Portanto, o apelo não prospera no ponto
Contribuição para o SEBRAE, SESI e SENAI. O art. 8° da L 8.029/1990, alterada pela L 8.154/1990, criou um adicional às contribuições devidas aos serviços sociais previstos no art. 1° do Dl 2.318/1986 (SESI, SENAI, SESC, SENAC), destinando-o à implementação do SEBRAE, cuja finalidade é incrementar políticas de apoio às micro e pequenas empresas.
O Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade desse dispositivo (Plenário, RE 396.266/SC, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 27/2/2004, p. 22), assentando que:
"a) as contribuições do art. 149 da CF 1988 - contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas - estão sujeitas à lei complementar (art. 146), o que não quer dizer que deverão ser instituídas por lei complementar.
b) a contribuição social do § 4° do art. 195 CF1988, decorrente de "outras fontes", não é imposto, razão pela qual não se exige que a lei complementar defina a sua hipótese de incidência, a base imponível e contribuintes;
c) a contribuição para o SEBRAE é de intervenção no domínio econômico e, não obstante a lei a ela se referir como adicional às alíquotas das contribuições sociais gerais relativas às entidades de que trata o art. 1º do Dl 2.318/1986, não se inclui no rol do art. 240 da CF1988;
d) o art. 8° da L 8.029/1990 não ofende qualquer inciso ou parágrafo dos arts. 146, 149, 154 e 195 da CF1988."
Este Tribunal tem assentado as seguintes conclusões em relação à contribuição para o SEBRAE:
a) quando se fala em contribuição social é necessário estar atento à realidade sobre a qual o legislador constituinte buscou atuar, mais do que às palavras por ele empregadas para se expressar. O SEBRAE, ao contrário do que se afirma, presta serviços que interessam não só às micro e pequenas empresas, mas também a todas as atividades empresariais conexas. O apoio ao desenvolvimento das micro e pequenas empresas acaba por atender aos interesses de todos, beneficiando em cadeia.
b) tratando-se de contribuição de intervenção no domínio econômico, ela deve ser paga por todas as empresas à vista do princípio da solidariedade social, nos termos do art. 195 da CF 1988. Em virtude desse princípio, não existe, necessariamente, a correspondência entre contribuição e prestação, entre o contribuinte e os benefícios decorrentes da exação. O postulado primordial do princípio da solidariedade é que aqueles que têm melhores condições devem contribuir com uma parcela maior para financiar os serviços de relevância para toda a sociedade.
c) o incentivo às microempresas está previsto no núcleo permanente da Constituição. No art. 170 estão estampados os princípios informadores da ordem econômica e financeira, e o seu inc. IX enuncia o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Já o art. 179 propugna que os entes federados dispensem às microempresas e empresas de pequeno porte tratamento jurídico diferenciado, visando incentivá-las pela simplificação de suas obrigações ou pela eliminação ou redução destes por meio de lei. E no seu preâmbulo e no art. 3º, I, II e III, a Constituição estabelece como objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a garantia do desenvolvimento nacional e a erradicação da pobreza e da marginalização, bem como a redução das desigualdades sociais e regionais. Trata-se de normas constitucionais originárias que, em maior ou menor intensidade, de acordo com o princípio de que se deve retirar o máximo de eficácia possível das normas constitucionais, também dão amparo à exigência da contribuição ao SEBRAE, reforçando a idéia de que os seus serviços devem ser mantidos por toda a coletividade.
d) a interpretação sistemática do art. 149 da Constituição levam a concluir que é devida a contribuição para o SEBRAE por todas as empresas, sejam micro, pequenas, médias ou grandes.
Nesse sentido, os seguintes precedentes: AC 1997.71.00.001006-9/RS, 2ª Turma, Rel. Juíza Federal Eloy Bernst Justo, D.E. de 21/5/2008; AMS 2000.71.00.023627-9/RS, 1ª Turma, Rel. Des. Fed. Vilson Darós, D.E. de 13/5/2008; AC 2005.71.07.000095-7/RS, 1ª Turma, Rel. Juiz Federal Roger Raupp Rios, D.E. de 13/5/2008.
Por fim, a alínea "a" do inc. III do § 2º do art. 149 da CF 1988 prevê como bases de cálculo das contribuições de intervenção no domínio econômico o faturamento, a receita bruta, o valor da operação e, na hipótese de importação, o valor aduaneiro.
O dispositivo não contém rol taxativo. Apenas declinou bases de cálculo sobre as quais as contribuições poderão incidir.
Não fosse assim, a alteração promovida pela EC 33/2001 estaria em conflito com outras normas constitucionais originárias, sendo, por essa razão, inconstitucional.
A interpretação sistemática e lógica dos dispositivos constitucionais, originários e derivados, conduz à conclusão de que não houve revogação do art. 8º da L 8.029/1990 e alterações promovidas pelas Leis 8.154/1990, 10.668/2003 e 11.080/2004 pela EC 33/2001, que deu nova redação ao art. 149 da CF 1988.
Contribuição destinada ao financiamento da aposentadoria especial. Com o advento da Lei n. 9.732/98, que alterou a redação do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, houve uma elevação das alíquotas das contribuições devidas por empresas em cujos quadros existem funcionários com direito à aposentadoria especial.
Cabe observar que as majorações determinadas pela Lei n. 9.732/98 encontram amparo no § 9º do artigo 195 da Constituição Federal, que permite que as contribuições sociais previstas no inciso I do mesmo artigo, o que é o caso do SAT/GIIL-RAT, possam ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica ou da utilização intensiva da mão-de-obra.
Quanto ao ponto, já se manifestou o c. Supremo Tribunal Federal pela constitucionalidade da contribuição exigida com base no art. 22, II, da Lei n. 8.212/91, conforme ementas que seguem:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DO SAT. FINANCIAMENTO DA APOSENTADORIA ESPECIAL. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 22, II, DA LEI 8.212/91, COM REDAÇÃO DA LEI 9.732/98. AGRAVO IMPROVIDO. I - Esta Corte possui entendimento firmado pela constitucionalidade do art. 22, II, da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 9.732/98, o qual estabelece que a contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho também financiará o benefício da aposentadoria especial. Precedentes. II - Agravo regimental improvido.(AI 809496 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 02/12/2010, DJe-020 DIVULG 31-01-2011 PUBLIC 01-02-2011 EMENT VOL-02454-13 PP-03375 LEXSTF v. 33, n. 386, 2011, p. 90-94)
RECURSO. Embargos de declaração. Caráter infringente. Embargos recebidos como agravo. Art. 22, II, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.732/98. Constitucionalidade. Precedentes. Agravo regimental não provido. É constitucional o financiamento da aposentadoria especial pela contribuição do seguro de acidente de trabalho, nos termos do art. 22, II, da Lei nº 8.212/91, com a redação da Lei nº 9.732/98.(RE 556061 ED, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 09/10/2007, DJe-134 DIVULG 30-10-2007 PUBLIC 31-10-2007 DJ 31-10-2007 PP-00104 EMENT VOL-02296-06 PP-01204)
A situação concreta da empresa embargante foi muito bem apreciada pelo juízo de primeira instância, que analisou as questões de fato e de direito de forma minuciosa, não tendo a recorrente logrado apontar equívoco naquele entendimento. Assim, transcrevo a sentença atacada, adotando-a como razões de decidir:
"A embargante sustenta a inconstitucionalidade e ilegalidade da exigência da contribuição destinada ao financiamento da aposentadoria especial, aduzindo, em suma, a ausência de comprovação da ocorrência dos fatos geradores da contribuição exigida, cujo lançamento deu-se com base em informações supostamente existentes nos LTCATs da empresa; que os empregados não estão expostos a agentes nocivos; que o INSS sempre negou os pedidos de aposentadoria especial formulados por funcionários da empresa, não tendo havido concessão de tal benefício no período de 04/1999 a 10/2003; que a Lei n. 9.732/98, que alterou a redação das Leis n. 8.213/91 (arts. 57/58) e n. 8.212/91 (art. 22, II), foi editada antes da publicação da EC n. 20/98; e, por fim, a irregularidade da exigência da contribuição, por se tratar de um adicional à contribuição prevista no art. 22, II, da Lei n. 8.212/91, cujas alíquotas foram fixadas por decreto.
A embargada defende a legalidade da contribuição para o financiamento da aposentadoria especial, nos seguintes termos (ev. 13, doc. 1, pp. 7/8):
A CDA tem por objeto a cobrança de contribuição adicional para aposentadoria especial referente ao período de 04/1999 a 10/2003.
Não procede a alegação de nulidade da cobrança por falta de comprovação dos fatos geradores, que foram descritos pelo INSS no lançamento fiscal com base em documentos (laudos técnicos) apresentados pela própria embargante, conforme consta no Relatório Fiscal da Notificação Fiscal de Lançamento, decisão sobre a impugnação ao lançamento e Acórdão do Conselho de Contribuintes (cópias anexas), que pede-se vênia para que fiquem fazendo parte da presente impugnação como se aqui estivessem transcritos, evitando-se tautologia.
A alegação de que o próprio INSS nega os pedidos de aposentadoria especial formulados pelos empregados da empresa não afasta a validade da cobrança (oportuno observar que o pedido de aposentadoria especial do funcionário Osmar Cordeiro, juntado nos autos no documento OUT19, do evento 1, refere-se a período completamente diverso - 08/1987 a 01/1988 - ao da contribuição exigida, não servindo para comprovar uma suposta contradição de conduta do INSS, que estaria a negar pedidos de aposentadoria especial e, ao mesmo tempo, cobrar a respectiva contribuição).
Também o fato de não ter ocorrido o deferimento de pedidos de aposentadoria especial no período de apuração da dívida (04/1999 a 10/2003) não tem o condão de afastar a exigência da contribuição adicional em comento, já que o segurado só faz jus à concessão da aposentadoria especial se comprovar o exercício de atividade especial por mais de 15 anos, no mínimo, conforme artigo 57 da Lei 8.213/91.
Nada há de inconstitucional ou ilegal com a legislação usada para o cálculo da contribuição devida, também sendo improcedente a demanda nesse ponto:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DO SEGURO ACIDENTE DO TRABALHO. SAT. GRAU DE RISCO. PODER REGULAMENTAR. ATIVIDADE PREPONDERANTE. ADICIONAL PARA FINANCIAMENTO DA APOSENTADORIA ESPECIAL. CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE. 1. Constitucional a contribuição do Seguro Acidente do Trabalho (SAT), conforme já decidido pelo STF, sendo desnecessária a figura da Lei Complementar para a sua instituição e não constituindo ofensa à legalidade o fato de o "grau de risco", de que fala a Lei 8.212/91, ser definido por decretos regulamentares. 2. A alíquota da contribuição para o SAT é aferida pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ, ou pelo grau de risco da atividade preponderante quando houver apenas um registro. Enunciado nº 351 da Súmula do STJ. 3. A criação das alíquotas adicionais à contribuição prevista no art. 22, II, da Lei nº 8.212/91, nos percentuais de 12, 9 e 6%, conforme a atividade do segurado dê ensejo à aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição (arts. 2º e 6º da Lei nº 9.732/98) é constitucional e legal, porquanto a contribuição principal tem previsão suficiente do fato gerador, da base de cálculo e das alíquotas principais. (TRF4, AC 2002.71.00.039642-5, Segunda Turma, Relator Otávio Roberto Pamplona, D.E. 07/10/2009) grifei
Com o advento da Lei n. 9.732/98, que alterou a redação do § 6º do artigo 57 da Lei n. 8.213/91, houve uma elevação das alíquotas das contribuições devidas por empresas em cujos quadros existem funcionários com direito à aposentadoria especial.
Cabe observar que as majorações determinadas pela Lei n. 9.732/98 encontram amparo no § 9º do artigo 195 da Constituição Federal, que permite que as contribuições sociais previstas no inciso I do mesmo artigo, possam ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica ou da utilização intensiva da mão-de-obra. Não se cuidando de novo tributo, por enquadrar-se no artigo 195, I da CF, o adicional destinado ao custeio da aposentadoria especial dispensa lei complementar para sua criação.
Quanto ao ponto, já se manifestou o c. Supremo Tribunal Federal pela constitucionalidade da contribuição exigida com base no art. 22, II, da Lei n. 8.212/91, conforme ementas que seguem:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DO SAT. FINANCIAMENTO DA APOSENTADORIA ESPECIAL. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 22, II, DA LEI 8.212/91, COM REDAÇÃO DA LEI 9.732/98. AGRAVO IMPROVIDO. I - Esta Corte possui entendimento firmado pela constitucionalidade do art. 22, II, da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 9.732/98, o qual estabelece que a contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho também financiará o benefício da aposentadoria especial. Precedentes. II - Agravo regimental improvido.(AI 809496 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 02/12/2010, DJe-020 DIVULG 31-01-2011 PUBLIC 01-02-2011 EMENT VOL-02454-13 PP-03375 LEXSTF v. 33, n. 386, 2011, p. 90-94)
EMENTA: RECURSO. Embargos de declaração. Caráter infringente. Embargos recebidos como agravo. Art. 22, II, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.732/98. Constitucionalidade. Precedentes. Agravo regimental não provido. É constitucional o financiamento da aposentadoria especial pela contribuição do seguro de acidente de trabalho, nos termos do art. 22, II, da Lei nº 8.212/91, com a redação da Lei nº 9.732/98.(RE 556061 ED, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 09/10/2007, DJe-134 DIVULG 30-10-2007 PUBLIC 31-10-2007 DJ 31-10-2007 PP-00104 EMENT VOL-02296-06 PP-01204)
Não há qualquer ilegalidade na constituição dos créditos com base nas informações constantes em laudos técnicos da empresa, uma vez que a própria Lei n. 8.213/91 expressamente dispõe em seu art. 58:
Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.
§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.
Logo, cabe ao Auditor Fiscal a análise dos laudos técnicos da empresa para verificação dos fatos geradores das contribuições, sem a necessidade de realização de perícia. Nesse sentido o entendimento do e. TRF4:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FINANCIAMENTO DOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS EM RAZÃO DO GRAU DE INCIDÊNCIA DE INCAPACIDADE LABORATIVA DECORRENTE DOS RISCOS AMBIENTAIS (ART. 22, INCISO II, DA LEI º 8.212/1991) E DAS APOSENTADORIAS ESPECIAIS (ARTS. 57 E 58 DA LEI Nº 8.213/1991). COMPROVAÇÃO DO GERENCIAMENTO DO AMBIENTE DE TRABALHO E DE CONTROLE DOS RISCOS OCUPACIONAIS. EXPOSIÇÃO DOS TRABALHADORES A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE E À INTEGRIDADE FÍSICA. COMPETÊNCIA DO AUDITOR-FISCAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISTORÇÕES NOS LEVANTAMENTOS QUE EMBASARAM A FISCALIZAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Mostra-se evidente o nexo entre as atribuições legais do Auditor-Fiscal da Previdência Social e a atividade de verificar a exposição do segurado aos agentes nocivos, visto que há nítida correlação entre as normas protetivas do ambiente de trabalho e os adicionais da contribuição previdenciária. Ambos visam garantir o custeio do benefício de aposentadoria especial e evitar a concessão desse benefício em conformidade com as exigências legais. O exercício dessa competência não invade competência privativa do Auditor-Fiscal do Trabalho. 2. A atuação do Auditor-Fiscal do Trabalho concerne à observância das normas de segurança e medicina do trabalho. O foco do Auditor-Fiscal da Previdência Social é diverso: a adequação da alíquota adicional do SAT ao trabalho em condições especiais que acarrete a concessão de aposentadoria especial. A fim de desempenhar esse mister, a Lei nº 8.213/1991 determina que a empresa mantenha laudo técnico atualizado a respeito dos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores e emita documento de comprovação de efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos. 3. (...). (TRF4, APELREEX 2005.70.00.018596-6, Primeira Turma, Relator Joel Ilan Paciornik, D.E. 11/01/2012)
EMENTA: TRIBUTÁRIO. ADICIONAL À CONTRIBUIÇÃO DO SEGURO DE ACIDENTE DE TRABALHO - SAT. ART. 22, II, LEI Nº 8.212/91. LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. LEGALIDADE. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. DOCUMENTOS. INCOMPATIBILIDADES E INCONSISTÊNCIAS. INTENÇÃO DE OCULTAR A EXPOSIÇÃO DOS TRABALHADORES A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE OU À INTEGRIDADE FÍSICA. CUSTEIO. ENTENDIMENTO EQUIVOCADO EM RELAÇÃO AO BENEFÍCIO.1. Trata-se de ação de pedido de declaração de inexistência de débito tributário objeto da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD nº. 35.330.263-5 e de repetição dos valores recolhidos administrativamente a esse título.2. Débito referente ao adicional à contribuição do Seguro de Acidente de Trabalho - SAT, previsto no inciso II, do art. 22, da Lei 8.212/91. 3. Lançamento feito com base em arbitramento, em razão da apresentação deficiente e ausência de diversos documentos de responsabilidade da autora, nos termos da redação do art. 33, §3º da Lei 8.212/91 (com a redação da época) c/c art. 233 do Regulamento da Previdência Social - RPS. 4. Competentes os Auditores Fiscais da Previdência Social, à época do Procedimento Fiscal, para o lançamento. 5. Procedimento administrativo que não apresenta qualquer ilegalidade. Análise da documentação extensa e bem realizada. Desnecessidade de perícia para a cobrança do adicional. 6. Comprovação de várias incompatibilidades e inconsistências no cotejo dos documentos apresentados pela autora, que demonstraram claramente a intenção da autora de ocultar a exposição de seus trabalhadores a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, e que serviu de fundamento à concessão de aposentadorias especiais anteriormente à Lei nº. 9.732/98. 7. (...). (TRF4, AC 5009212-90.2010.404.7200, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Joel Ilan Paciornik, juntado aos autos em 23/10/2014)
No tocante à negativa de concessão de aposentadoria especial aos funcionários da embargante, não há nos autos comprovação de tal ocorrência relativamente ao interregno das contribuições ora questionadas (04/1999 a 10/2003), o que afasta a alegação de que o INSS nega os benefícios aos funcionários, mas exige da empresa a contribuição adicional destinada ao custeio das aposentadorias especiais. Nesse ponto, como bem observou a embargada, o pedido de aposentadoria especial do funcionário Osmar Cordeiro, acostado à inicial (doc. 19), refere-se a período completamente diverso - 08/1987 a 01/1988 - ao da contribuição exigida. Outrossim, o segurado só faz jus à concessão da aposentadoria especial se comprovar o exercício de atividade especial por, no mínimo, 15 anos, nos termos do artigo 57 da Lei 8.213/91, não sendo necessária a comprovação de concessões de aposentadoria especial especificamente no período relativo às contribuições ora exigidas (04/1999 a 10/2003).
Conforme se infere do relatório fiscal da CDA nº 35.635.099-1, Os estabelecimentos incluídos nesta notificação são os de Blumenau/SC (Unidade 1), Artur Nogueira/SP (Unidade 3) e Sumaré/SP (Unidade 16), que possuem basicamente como setores de produção a Fiação, Tecelagem, Beneficiamento, Manufaturas e Manutenção. A unidade de Sumaré não apresenta departamento de Fiação (ev. 1, doc. 8, p. 4).
Consta do referido relatório que a verificação da exposição aos agentes nocivos químicos e físico (calor), sem o uso de equipamentos de proteção que os neutralizem, de modo permanente e habitual, deu-se através da análise dos LTCAT's das várias unidades da empresa, tendo sido relacionadas as unidades, ano de emissão do LTCAT, período da exposição ao agente nocivo, setores, funções, agente nocivo e localização no LTCAT respectivo (ev. 1, doc. 8, p. 5), conforme resumo que segue:
Unidade Blumenau - LTCAT emitido em 11/1998
(a) Setor/função: beneficiamento - tintureiro (prep. receitas tinturaria)
(b) Setor/função: beneficiamento - operador beneficiamento II
Agente nocivo: particulado total (poeira de corantes e auxiliares têxteis)
Unidade Artur Nogueira - LTCAT emitido em 12/98
(a) Setor/função: beneficiamento - revisor de cilindros
Agente nocivo: benzeno, tolueno e xileno
(b) Setor/função: beneficiamento - tintureiro (preparador de pastas e tintas)
Agente nocivo: poeiras de corantes e auxiliares têxteis
(c) Setor/função: manutenção - soldador
Agente nocivo: fumos metálicos (cádmio, chumbo, manganês e níquel)
Unidade Artur Nogueira - LTCAT emitido em 04/2001
(a) Setor/função: manutenção - soldador
Agente nocivo: fumos metálicos (cádmio, chumbo, manganês e níquel)
(b) Setor/função: manutenção elétrica - eletricista de manutenção geral
(c) Setor/função: manutenção eletrônica - eletr. de manutenção eletrônica
(d) Setor/função: manutenção utilidades - mecânico manutenção utilidades
(e) Setor/função: manutenção geral - mecânico manutenção geral
(f) Setor/função: manutenção geral - mecânico manutenção geral (serralheiro)
(g) Setor/função: climatização - mecânico manutenção climatização
(h) Setor/função: fiação - mecânico manutenção fiação (preparação)
(i) Setor/função: fiação - mecânico manutenção fiação (filatórios)
(j) Setor/função: manutenção tecelagem - lubrificador de máquina de tecer
Agente nocivo: óleos minerais
Unidade Sumaré - LTCAT emitido em 12/98
(a) Setor/função: corte oxiacetilênico/solda - soldador III
Agente nocivo: fumos metálicos (cádmio, chumbo, manganês e óxido de zinco)
(b) Setor/função: ramosas - operador de ramosa (líder)
(c) Setor/função: ramosas - operador de ramosas
(d) Setor/função: ramosas - operador auxiliar de ramosas
Agente nocivo: calor
Unidade Sumaré - LTCAT emitido em 05/2001
(a) Setor/função: passamento e atamento de urdume - operador tecelagem I
Agente nocivo: óleos minerais
No presente feito restou deferida a realização da prova pericial por engenheiro de segurança do trabalho, para aferição das condições ambientais de trabalho nas três unidades da empresa incluídas na notificação (Blumenau, Artur Nogueira e Sumaré), tendo a embargante informado que a filial da empresa localizada em Sumaré não está mais operando com atividades industriais, restando apenas um centro de distribuição de mercadorias (ev. 34), o que impossibilitou a vistoria e coleta de amostras na referida unidade.
Em relação à unidade de Sumaré/SP, não há nos autos sequer as cópias dos Laudos Técnicos das Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT's que embasaram a notificação fiscal, não tendo a embargante produzido qualquer prova hábil a desconstituir as informações inseridas no relatório fiscal quanto à exposição permanente e habitual dos empregados aos agentes nocivos químicos e físicos acima mencionados, sem o uso de equipamentos de proteção que os neutralizem.
Assim, de início, constatado pela fiscalização o preenchimento das condições específicas a ensejar o direito à aposentadoria especial para os funcionários dos setores relacionados na unidade Sumaré/SP, e não tendo sido produzido prova em contrário, deve ser mantida a cobrança da contribuição adicional para financiamento de tal benefício previdenciário.
Conforme se infere do ev. 101, o perito apresentou um laudo pericial relativo a cada um dos postos de trabalho/setores das unidades de Blumenau/SC e Artur Nogueira/SP acima mencionados. No entanto, verifica-se que, em alguns casos, o laudo não se limitou ao agente nocivo objeto da notificação fiscal, adentrando em questões sequer mencionadas naquela, tais como ruído excessivo, umidade e agentes químicos não mencionados pela fiscalização. Logo, tais agentes não serão objeto de análise por este juízo, uma vez que não deram causa à cobrança do adicional para financiamento da aposentadoria especial.
Outrossim, o perito menciona nos laudos periciais a caracterização ou não das atividades como insalubres e/ou periculosas, no entanto, é de se ressaltar que o direito ao adicional de insalubridade pelo segurado, regido pelas regras trabalhistas, não constitui prova suficiente para o reconhecimento de trabalho especial no âmbito previdenciário, porquanto possuem requisitos diversos daquele.
Registra-se que, em resposta ao quesito 2 da embargante, o perito respondeu que "Na redação do Anexo IV do Decreto nº 3.048 de 06/05/99 não consta denominação para "particulado total" ou "óleos minerais"." (ev. 101, doc. 2, p. 6; doc. 3, p. 6), com o que aquiesceu o assistente técnico da embargada, ao afirmar que a resposta do perito confere com a redação do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99 (ev. 112, doc. 2, p. 1).
Em resposta ao quesito 3, o perito afirma que a concessão da aposentadoria especial depende da comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos de forma permanente, não ocasional nem intermitente, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91. Também quanto ao ponto, o assistente técnico da embargada aduziu que o perito respondeu corretamente (ev. 112, doc. 2, p. 2).
Passo à análise do laudo pericial realizado nestes autos, relativamente a cada posto de trabalho, para verificação acerca da existência de riscos ocupacionais que dão direito ao benefício da aposentadoria especial, e por conseguinte à cobrança do mencionado adicional.
UNIDADE BLUMENAU - LTCAT EMITIDO EM 11/1998 - CONTRIBUIÇÃO ADICIONAL DO PERÍODO DE 04/1999 A 04/2001
(a) Setor/função: beneficiamento - tintureiro (prep. receitas tinturaria)
(b) Setor/função: beneficiamento - operador beneficiamento II
Agente nocivo indicado na notificação: particulado total (poeira de corantes e auxiliares têxteis)
Em resposta ao quesito 1 da embargante o perito respondeu que: "No LTCAT de 1998 encontra-se o registro de exposição intermitente das vias respiratórias a concentrações ambientais de particulado total (poeira de corantes e auxiliares têxteis) acima dos limites de tolerância, sem uso de proteção respiratória adequada." (ev. 101, doc. 2, p. 6; doc. 3, p. 6).
Acrescentou, em conclusão, que "A insalubridade em grau médio, pela exposição habitual e permanente à Soda Cáustica ou Peróxido de Hidrogênio prejudica a saúde do Colaborador, quando não neutralizada - segundo a NR - 15, Anexo 13 - Álcalis Cáusticos foram neutralizados pelo uso de proteção adequada, através do uso de Luvas impermeáveis, Proteção respiratória, calça, blusa e calçados impermeáveis adequados ao lidar e transportar os produtos Álcalis Cáusticos." (grifei)
O perito afirmou, ainda, que "De acordo com a entrevista realizada na empresa, foi informado que os referidos EPIs eram fornecidos aos trabalhadores, não sendo localizada referência documental sobre possível autuação e/ou fiscalização pela ausência de uso dos equipamentos necessários à proteção da saúde. Ao contrário, anexa-se Fichas de Controle de EPI que se referem ao fornecimento de EPI's aos colaboradores do setor, onde constam: a data de recebimento, a descrição do EPI, Nº do CA e Cadastro de controle, devidamente rubricada pelo colaborador." (ev. 101, doc. 2, p. 5; doc. 3, p. 5).
Portanto, além de não existir no Anexo IV do Decreto n. 3.048/99 a indicação do agente químico "particulado total (poeira de corantes e auxiliares têxteis)", verifica-se que a exposição do empregado a tais concentrações ambientais ocorria de forma intermitente, tendo sido implementada a utilização de EPI's.
Se não constatadas as condições específicas a ensejar o direito à aposentadoria especial para os funcionários dos setores acima referidos, não há justificativa para manter a contribuição adicional para financiamento de tal benefício previdenciário em relação a eles.
UNIDADE ARTUR NOGUEIRA - LTCAT EMITIDO EM 12/98 - CONTRIBUIÇÃO ADICIONAL DO PERÍODO DE 04/1999 A 03/2001
(a) Setor/função: beneficiamento - revisor de cilindros
Agente nocivo indicado na notificação: benzeno, tolueno e xileno
Consta do laudo pericial a seguinte resposta ao quesito 5 da embargante: "Conforme Análise de Risco do LTCAT datado de Dezembro de 1998, para o Posto de Trabalho correspondente à Seção 316 do Setor de Beneficiamento, para o cargo de Revisor de Cilindro, da unidade em Artur Nogueira, página 86 do referido documento, tem-se o seguinte registro: "Exposição intermitente das vias respiratórias a Xileno e Tolueno acima dos limites de tolerância, sem uso de proteção respiratória adequada, conforme especificado na planilha do referido documento." (ev. 101, doc. 5, p. 9). - grifei -
Não há no LTCAT/1998 indicação de exposição ao agente químico benzeno (ev. 101, doc. 6, p. 25).
A coleta realizada pelo perito em 12/2013 obteve o seguinte resultado: "Logo, significa que as atividades laboradas no cargo avaliado, conforme os resultados constantes do Relatório de Coleta e Resultado da Avaliação Ambiental apresentam-se, atualmente, com a exposição abaixo dos Limites de Tolerância estabelecidos pela NR 15, durante o exercício das atividades normais de trabalho" (ev. 101, doc. 5, p. 6).
No entanto, no caso, tratando-se de contribuições do interregno de 04/1999 a 03/2001, deve-se atentar ao LTCAT de 1998, o qual indicava a exposição dos funcionários aos agentes químicos Xileno e Tolueno, sem proteção adequada. Embora intermitente, a exposição aos referidos agentes químicos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial, uma vez que a exposição dá-se pelas vias aéreas, por inalação dos vapores orgânicos. A habitualidade não requer exposição constante, mas que seja ínsita à natureza das atividades diárias.
Nesse sentido:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO HIDROCARBONETOS INFLAMÁVEIS LÍQUIDOS E GASOSOS, TOLUENO, XILENO, ETILBENZENO E BENZENO. RECONHECIMENTO. USO DE EPI. PRÉVIA FONTE DE CUSTEIO. CONVERSÃO DO TEMPO COMUM EM ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO.1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. A exposição a hidrocarbonetos inflamáveis líquidos e gasosos (tolueno, compostos orgânicos voláteis, xileno, etilbenzeno e benzeno) enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. 4. Não havendo provas consistentes de que o uso de EPIs neutralizava os efeitos dos agentes nocivos a que foi exposto o segurado durante o período laboral, deve-se enquadrar a respectiva atividade como especial. A eficácia dos equipamentos de proteção individual não pode ser avaliada a partir de uma única via de acesso do agente nocivo ao organismo, como luvas, máscaras e protetores auriculares, mas a partir de todo e qualquer meio pelo qual o agente agressor externo possa causar danos à saúde física e mental do segurado trabalhador ou risco à sua vida.5. (...). (TRF4, APELREEX 5002405-60.2010.404.7101, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão (auxílio Lugon) Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 20/10/2014)
Portanto, comprovada a exposição dos empregados na função de revisor de cilindros aos agentes tolueno e xileno, devida a contribuição adicional para o financiamento da aposentadoria especial.
(b) Setor/função: beneficiamento - tintureiro (preparador de pastas e tintas)
Agente nocivo indicado na notificação: poeiras de corantes e auxiliares têxteis
Relativamente à exposição intermitente das vias respiratórias a concentrações ambientais aos citados agentes, o perito concluiu que: "Desta forma, tendo em vista a descrição contida no documento LTCAT (página 203), referente a dezembro de 1998, considerando-se a exposição das vias respiratórias, em situação de intermitência às concentrações ambientais de poeiras de corantes e auxiliares têxteis (Particulado Total), quando acima dos limites de tolerância, sem o uso de proteção respiratória adequada, não se compreende o agente nocivo, deixando, portanto, de ser estabelecida a insalubridade, de acordo com o termo conclusivo do citado documento e pelo estabelecido na Norma vigente NR 15 - Anexo nº 11." (ev. 101, doc. 6, p. 7).
O próprio LTCAT de 12/1998 já indicava expressamente "Exposição intermitente das vias respiratórias a concentrações ambientais de poeiras de corantes e auxiliares têxteis acima dos limites de tolerância, sem uso de proteção respiratória adequada, conforme planilha anexa" (ev. 101, doc. 6, p. 27), havendo recomendações para que se adotasse o uso de EPI's, acompanhado de treinamento específico, tais como Proteção respiratória adequada ao lidar com vapores orgânicos e corantes em pó.
O perito afirma que "Tais registros são comprovados, através das Fichas de Controle de EPI, anexadas, relacionadas ao período de 1998 a 2001. iii. A perícia anexa ao Laudo Pericial, fichas de registros de "Treinamento Operacional" relativo do ano de 1999 em diante, identificando o período que a empresa oferecia o Programa de Treinamento aos funcionários do Setor de Beneficiamento com a função de Tintureiro Preparador Pastas e Tintas." (ev. 101, doc. 6, p. 5).
Portanto, além de não existir no Anexo IV do Decreto n. 3.048/99 a indicação do agente químico "particulado total (poeira de corantes e auxiliares têxteis)", verifica-se que a exposição dos empregados a tais concentrações ambientais ocorria de forma intermitente, tendo sido implementada a utilização de EPI's.
Não constatadas as condições específicas de forma a ensejar o direito à aposentadoria especial para os funcionários em questão, não há justificativa para manter a contribuição adicional para financiamento de tal benefício previdenciário em relação a estes.
(c) Setor/função: manutenção - soldador
Agente nocivo: fumos metálicos (cádmio, chumbo, manganês e níquel)
Consta do laudo pericial a seguinte resposta ao quesito 5 da embargante: "Conforme Análise de Risco do LTCAT datado de Dezembro de 1998, para o Posto de Trabalho correspondente à Seção 81 do Setor de Mecânica, para o cargo de Soldador, da unidade em Artur Nogueira, página 45/46 do referido documento, tem-se o seguinte registro: "Exposição intermitente das vias respiratórias a concentrações ambientais de fumos metálicos de solda acima dos limites de tolerância, conforme especificado na planilha do referido documento." (ev. 101, doc. 4, p. 10). - grifei -
O perito afirmou, com base nas informações prestadas pelos Engenheiros de Segurança do Trabalho da empresa e as análises realizadas pela perícia, "in loco", nas Ficha de Controle de EPI e Fichas de Treinamento em Segurança e Higiene do Trabalho, que (ev. 101, doc. 4, p. 4):
i. Os funcionários que desenvolviam à época, atividades no Setor de Manutenção, na função de Soldador recebiam os seguintes EPI's - "Equipamento de Proteção Individual": Toucas, avental, mangotes, luvas, peneiras de raspa, proteção facial, óculos de proteção, calçado de segurança, proteção respiratória adequada, cinto de segurança tipo páraquedista, creme para as mãos, macacão, calça, camisa, protetores auriculares tipo plug de silicone e/ou espuma, etc... Tais registros são comprovados, através das Fichas de Controle de EPI, anexadas, relacionadas ao período de 1998 a 2001.
ii. A perícia anexa ao Laudo Pericial, fichas de registros de "Treinamento Operacional" relativos ao ano de 2000 em diante, identificando o período em que a empresa oferecia o Programa de Treinamento aos funcionários do Setor de Manutenção.
A coleta realizada pelo perito em 12/2013 obteve o seguinte resultado: "Logo, significa que as atividades laboradas no cargo avaliado, conforme os resultados constantes do Relatório de Ensaios apresentam-se, atualmente, abaixo dos Limites de Tolerância, perante a Legislação Brasileira" (ev. 101, doc. 4, p. 6).
No entanto, no caso, tratando-se de contribuições do interregno de 04/1999 a 03/2001, deve-se atentar ao LTCAT de 1998, o qual indicava a exposição dos funcionários na função de soldador aos fumos metálicos da solda (cádmio, chumbo, manganês e níquel), acima dos limites de tolerância e sem proteção adequada, havendo recomendação de uso de Proteção respiratória adequada nas soldas. Embora intermitente, a exposição aos referidos agentes químicos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial, uma vez que a exposição dá-se pelas vias aéreas, por inalação dos vapores orgânicos. A habitualidade não requer exposição constante, mas que seja ínsita à natureza das atividades diárias.
Nesse sentido:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. SOLDADOR. AGENTES NOCIVOS RUÍDO, HIDROCARBONETOS E FUMOS METÁLICOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS.1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. As atividades de soldador exercidas até 28-04-1995 devem ser reconhecidas como especiais em decorrência do enquadramento por categoria profissional previsto à época da realização do labor. 4. A exposição a hidrocarbonetos aromáticos, ruído e fumos metálicos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.5. A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a submissão contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Não se interpreta como ocasional, eventual ou intermitente a exposição ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Precedentes desta Corte. 6. Não havendo provas consistentes de que o uso de EPIs neutralizava os efeitos dos agentes nocivos a que foi exposto o segurado durante o período laboral, deve-se enquadrar a respectiva atividade como especial. 7. (...). (TRF4, AC 5035312-32.2012.404.7000, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão (auxílio Lugon) Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 19/06/2015)
Portanto, comprovada a exposição dos empregados na função de soldador aos agentes químicos mencionados (fumos metálicos da solda), sem comprovação da efetiva neutralização pelo uso de EPI's, mantém-se devida a contribuição adicional para o financiamento da aposentadoria especial.
UNIDADE ARTUR NOGUEIRA - LTCAT EMITIDO EM 04/2001 - CONTRIBUIÇÃO ADICIONAL DO PERÍODO DE 04/2001 A 10/2003
(a) Setor/função: manutenção - soldador
Agente nocivo: fumos metálicos (cádmio, chumbo, manganês e níquel)
Consta do laudo pericial a seguinte resposta ao quesito 5 da embargante: "Conforme Análise de Risco do LTCAT datado de Abril de 2001, para o Posto de Trabalho correspondente à Seção 81 do Setor de Mecânica, para o cargo de Soldador, da unidade em Artur Nogueira, página 41/42 do LTCAT abril de 2001, tem-se o seguinte registro: "Exposição das vias respiratórias a concentrações ambientais de fumos metálicos de solda acima dos limites de segurança da ACGIH, sem proteção adequada, ou abaixo dos limites de segurança da NR 15, conforme planilha"" (ev. 101, doc. 7, p. 9).
O perito afirmou, com base nas informações prestadas pelos Engenheiros de Segurança do Trabalho da empresa e as análises realizadas pela perícia, "in loco", nas Ficha de Controle de EPI e Fichas de Treinamento em Segurança e Higiene do Trabalho, que (ev. 101, doc. 7, p. 4):
i. Os funcionários que desenvolviam à época, atividades no Setor de Manutenção, na função de Soldador recebiam os seguintes EPI's - "Equipamento de Proteção Individual": Toucas, avental, mangotes, luvas, peneiras de raspa, proteção facial, óculos de proteção, calçado de segurança, proteção respiratória adequada, cinto de segurança tipo páraquedista, creme para as mãos, macacão, calça, camisa, protetores auriculares tipo plug de silicone e/ou espuma, etc... Tais registros são comprovados, através das Fichas de Controle de EPI, anexadas, relacionadas ao período de 1998 a 2003.
ii. A perícia anexa ao Laudo Pericial, fichas de registros de "Treinamento Operacional" relativos ao ano de 2001 em diante, identificando o período em que a empresa oferecia o Programa de Treinamento aos funcionários do Setor de Manutenção.
A coleta realizada pelo perito em 12/2013 obteve o seguinte resultado: "Logo, significa que as atividades laboradas no cargo avaliado, conforme os resultados constantes do Relatório de Ensaios apresentam-se, atualmente, abaixo dos Limites de Tolerância, perante a Legislação Brasileira" (ev. 101, doc. 7, p. 6).
No entanto, no caso, tratando-se de contribuições do interregno de 04/2001 a 10/2003, deve-se atentar ao LTCAT de 2001, o qual indicava a exposição dos funcionários na função de soldador aos fumos metálicos da solda, acima dos limites de tolerância e sem proteção adequada, havendo recomendação de uso de Proteção respiratória adequada nas soldas. A exposição aos referidos agentes químicos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial, uma vez que a exposição dá-se pelas vias aéreas, por inalação dos vapores orgânicos. A habitualidade não requer exposição constante, mas que seja ínsita à natureza das atividades diárias, conforme ementa colacionada no item supra.
Portanto, comprovada a exposição dos empregados na função de soldador aos agentes químicos mencionados (fumos metálicos da solda), sem comprovação da efetiva neutralização pelo uso de EPI's, mantém-se devida a contribuição adicional para o financiamento da aposentadoria especial.
(b) Setor/função: manutenção elétrica - eletricista de manutenção geral
(c) Setor/função: manutenção eletrônica - eletr. de manutenção eletrônica
(d) Setor/função: manutenção utilidades - mecânico manutenção utilidades
(e) Setor/função: manutenção geral - mecânico manutenção geral
(f) Setor/função: manutenção geral - mecânico manutenção geral (serralheiro)
(g) Setor/função: climatização - mecânico manutenção climatização
(h) Setor/função: fiação - mecânico manutenção fiação (preparação)
(i) Setor/função: fiação - mecânico manutenção fiação (filatórios)
(j) Setor/função: manutenção tecelagem - lubrificador de máquina de tecer
Agente nocivo: óleos minerais
Conforme se infere do LTCAT de 2001, os empregados que exerciam as funções acima relacionadas mantinham "Exposição das mãos a óleos minerais, sem proteção adequada", havendo recomendação para se adotar o uso de EPI's, dentre os quais "Luvas impermeáveis e/ou creme protetor da pele adequado, ao lidar com óleos e graxas" (excertos do LTCAT anexados aos laudos periciais elaborados pelo perito - ev. 101, docs. 8 a 16).
O perito realizou avaliação quantitativa em alguns empregados relativamente ao agente "névoa de óleo mineral", no entanto, tal avaliação não se presta a comprovar o contato ou não das mãos ao óleo mineral, agente nocivo considerado para fins de cobrança do adicional de financiamento da aposentadoria especial.
Em laudo complementar, o perito afirmou (ev. 133, doc. 1, p. 3):
Portanto, de acordo com os LTCAT's referentes a abril de 2001, já mencionados, constata-se a afirmação, no campo destinado a Análise de Risco, que os colaboradores mantinham exposição das mãos a óleos minerais sem proteção adequada e, em consonância com a NR - 15 - Anexo 13, inexiste especificação de Limite de Tolerância, determinando-se o enquadramento de insalubridade em grau Maximo para as atividades de manipulação de óleos minerais, inexistindo também a necessidade de análise quantitativa, ou seja, a exposição de forma permanente ou não, salientando-se que inexistem registros e/ou observações que confirmem alterações e medidas protetivas nos ambientes de trabalho, à época do período avaliado. (grifei)
Registra-se que há previsão expressa na legislação acerca do enquadramento dos hidrocarbonetos e outros derivados do carbono, dentre os quais os óleos minerais, nos itens 1.2.11 do Anexo ao Decreto n. 53.831/64, item 1.2.10 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79 e item 1.0.7 do Anexo IV dos Decretos n. 2.172/97 e 3.048/99.
Ademais, é pacífico na jurisprudência o entendimento de que a exposição a hidrocarbonetos aromáticos (óleos minerais e graxas) enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial, não sendo necessária a comprovação da exposição permanente aos referidos agentes, mas que a exposição ocorra de forma contínua, habitual e rotineira na jornada de trabalho. Nesse sentido:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. PROCESSO MADURO PARA JULGAMENTO. ART. 515, § 3º, DO CPC. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. MARCO INICIAL DO BENEFÍCIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. IMPLANTAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL POSTERIOR. POSSIBILIDADE. ART. 57, § 8º DA LEI DE BENEFÍCIOS. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. 1. (...). 4. A exposição a hidrocarbonetos aromáticos (óleos minerais e graxas) enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.5. Para a caracterização da especialidade, não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo).6. A habitualidade e permanência hábeis aos fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. 7. (...). (TRF4, AC 5001022-21.2014.404.7129, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, juntado aos autos em 26/03/2015)
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. MECÂNICO. HIDROCARBONETOS. GRAXA E ÓLEO MINERAL. USO DE EPI. INTERMITÊNCIA DA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS. RECONHECIMENTO DA ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL NA DATA DO REQUERIMENTO (DER). 1. (...). 3. A exposição a hidrocarbonetos (graxas e óleos) enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. 4. Não havendo provas consistentes de que o uso de EPIs neutralizava os efeitos dos agentes nocivos a que foi exposto o segurado durante o período laboral, deve-se enquadrar a respectiva atividade como especial. 5. A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a submissão contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Não se interpreta como ocasional, eventual ou intermitente a exposição ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Precedentes desta Corte. 6. Implementados mais de 25 anos de tempo de atividade nociva à saúde ou integridade física e cumprida a carência mínima, é devida a concessão do benefício de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91. (TRF4, APELREEX 5003410-40.2012.404.7104, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão (auxílio Lugon) Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 13/08/2014)
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. MECÂNICO. AGENTES QUÍMICOS E RUÍDO. EPI.. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS A PARTIR DA LEI 11.960/2009. ADI 4.357 E 4.425. EFEITOS. 1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal. 2. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 3. A sujeição a óleos minerais e graxas pelo trabalhador na sua jornada de trabalho caracteriza a atividade como especial pelo seu aspecto qualitativo, desde que o contato com hidrocarbonetos ocorra de forma continua, habitual e rotineira na jornada de trabalho. 4. (...). (TRF4, APELREEX 5002239-20.2013.404.7005, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Ezio Teixeira, juntado aos autos em 19/12/2013)
Portanto, relativamente às mencionadas funções, nas quais restou comprovada a exposição ao agente nocivo "óleos minerais" (hidrocarbonetos aromáticos), a qual enseja o direito à aposentadoria especial, deve ser mantida a cobrança da contribuição adicional específica para financiamento de tal benefício.
Assim, no ponto, merece parcial procedência o pedido apenas para excluir as contribuições do período de 04/1999 a 04/2001 relativas às funções de tintureiro (preparador de receitas tinturaria) e operador beneficiamento II da unidade de Blumenau/SC e as contribuições do período de 04/1999 a 03/2001 relativas à função de tintureiro preparador pastas e tintas da unidade de Artur Nogueira/SP."
Demonstrado, assim, que há fatos geradores suficientes para a cobrança do adicional da contribuição para aposentadoria especial.
Esclareço que o fato de não ter ocorrido o deferimento de pedidos de aposentadoria especial no período de apuração da dívida (04/1999 a 10/2003) não tem o condão de afastar a exigência da contribuição adicional em comento, já que o segurado só faz jus à concessão da aposentadoria especial se comprovar o exercício de atividade especial por mais de 15 anos, no mínimo, conforme artigo 57 da Lei 8.213/91.
Assim, deve ser mantida a autuação fiscal, com exceção daquelas relativaas às funções de tintureiro (preparador de receitas tinturaria) e operador beneficiamento II da unidade de Blumenau/SC e as contribuições do período de 04/1999 a 03/2001 relativas à função de tintureiro preparador pastas e tintas da unidade de Artur Nogueira/SP.
Multa. Caráter confiscatório. No julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº 2000.04.01.063415-0/RS, esta Corte Especial, na esteira de precedentes do Supremo Tribunal Federal, sufragou o entendimento de que as multas até o limite de 100% do principal não ofendem o princípio da vedação ao confisco. Restou consignado que a multa tem como pressuposto o ato ilícito, penalizando o infrator e fazendo o papel de prevenção geral, evitando novas condutas de infração. Assim, pequenos valores de multa, equiparáveis aos juros de mercado, permitiriam fosse a multa incorporada ao gasto empresarial e a infração à lei reiterada. O julgamento recebeu a seguinte ementa, da lavra do Desembargador Néfi Cordeiro:
TRIBUTÁRIO. MULTA MORATÓRIA. PATAMAR DE 60%. CARÁTER CONFISCATÓRIO. NÃO-OCORRÊNCIA. INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 61, IV, DA LEI Nº 8.383/91 E DO ART. 4º, IV, DA LEI Nº 8.620/93. REJEIÇÃO.
1. Aplicam-se mesmo às multas moratórias o princípio do não-confisco, porque proteção ao direito de propriedade, como garantia contra o desarrazoado agir estatal, que manifesta-se não somente na obrigação tributária principal.
2. O critério de proporção, contudo, é completamente diferente. Enquanto se há de ter por confiscatório tributo que atinja mais de 50% dos rendimentos anuais do bem, ou o próprio valor do bem (em cobranças repetitivas), como chegou a propor Geraldo Ataliba em sugestão de norma legal delimitadora do confisco, de outro lado quanto à multa maiores valores deverão ser admitidos.
3. É que ao contrário do tributo, que incide sobre lícita conduta do cidadão, a multa tem como pressuposto o ato ilícito, penalizando o infrator e fazendo o papel de prevenção geral, evitando novas condutas de infração. Pequenos valores de multa, equiparáveis aos juros de mercado, permitiriam fosse a multa incorporada ao gasto empresarial e a infração à lei reiterada.
4. O patamar de 60%, discutido na espécie, não há de ser considerado confiscatório para uma multa moratória. Precedentes doutrinários e jurisprudenciais, inclusive do Supremo Tribunal Federal, que admitiu multa de 80% e implicitamente reconheceu a possibilidade de multas até o limite de 100% do principal.
Inexiste, pois, ilegalidade na cobrança da multa.
Taxa Selic. A constitucionalidade da taxa SELIC restou assentada pelo STF. Nesse sentido, os seguintes precedentes:
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA.
1. Alegada afronta aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Exame de norma infraconstitucional. Ofensa constitucional indireta.
2. Legitimidade da taxa selic para apuração de débitos tributários. Precedente do Plenário.
3. Agravo regimental ao qual se nega provimento."
(ARE 738535 AgR/PA, 2ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 26-06-2013)
"Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. Prequestionamento. Ausência. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Débitos tributários. Juros. taxa SELIC. Legitimidade. Multa. Caráter confiscatório. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes.
1. Não se admite o recurso extraordinário quando o dispositivo constitucional que nele se alega violado não está devidamente prequestionado. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF.
2. A jurisdição foi prestada pelo Tribunal de origem mediante decisão suficientemente fundamentada.
3. O Plenário desta Corte, enfrentando o assunto à luz do princípio da isonomia, firmou entendimento no sentido da legitimidade da incidência da taxa SELIC na atualização de débito tributário, desde que exista lei legitimando o uso desse índice.
4. O caráter confiscatório da multa, no caso em exame, somente seria aferível mediante reexame do quadro fático-probatório. Incidência da Súmula nº 279 desta Corte.
5. Agravo regimental ao qual se nega provimento.
(ARE 722727 AgR/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 18-03-2013)
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo, apenas para conceder AJG.
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 18/05/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001894-07.2011.4.04.7205/SC
ORIGEM: SC 50018940720114047205
RELATOR | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr LAFAYETE JOSUÉ PETTER |
APELANTE | : | TEKA - TECELAGEM KUEHNRICH S/A - RECUPERAÇÃO JUDICIAL |
ADVOGADO | : | José Manuel Freitas da Silva |
APELADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/05/2016, na seqüência 154, disponibilizada no DE de 06/05/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, APENAS PARA CONCEDER AJG.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
: | Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO | |
: | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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