TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INTERESSE DE AGIR. CONTRIBUIÇÕES A CARGO DA EMPRESA. AFASTAMENTO DO EMPREGADO. AVISO ...

1. Independentemente da existência de mandado de segurança no qual restou suspensa a exigibilidade dos créditos, se houve propositura de execução fiscal contra a parte embargante, surge para ela o interesse de agir direcionado à oposição relativa à cobrança através de embargos à execução fiscal. Descabido, portanto, pretender reconhecer que faltaria interesse de agir à parte embargante para a oposição dos embargos.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da Fazenda Nacional, à remessa oficial e à apelação da embargante, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos à execução fiscal opostos por M. Reis & CIA LTDA. em face da FAZENDA NACIONAL. Sustentou, em síntese, haver nulidade das CDAs ou excesso na execução alegando: a) violação à ampla defesa e ao contraditório; b) inexigibilidade de contribuições incidentes sobre verbas não remuneratórias.

Sobreveio sentença que julgou parcialmente procedente os embargos para determinar a exclusão, da base de cálculo das CDAs 39.567.113-2, 39.678.026-1 e 39.910.867-0, dos valores pagos pela empresa durante os 15 primeiros dias de afastamento do trabalho dos empregados por auxílio doença/acidente e sobre aqueles pagos a título de terço de férias e de aviso prévio indenizado.

Relativamente aos honorários, considerando que os valores cuja exclusão foi determinada representaram parcela mínima da dívida, condenou a embargada em 0,5% (zero vírgula cinco por cento) do valor da causa, corrigidos pelo IPCA-E da data do ajuizamento destes embargos até o efetivo pagamento.

Sem fixação de honorários de sucumbência em favor da embargante, em razão dos encargos legais já incluídos no título executivo.

Irresignada, apela a embargante alegando violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, em decorrência da ausência da GFIP discriminando as verbas que compuseram a base de cálculo. Refere a necessidade de estar inserida no processo administrativo a GFIP completa. Quanto ao mérito, aduz que o salário maternidade possui natureza de benefício previdenciário e, portanto, ilegal a exigência das contribuições sociais. Requer, ainda, a exclusão da referida contribuição sobre o adicional de horas extras, férias indenizadas, abono de férias e aviso prévio indenizado.

A Fazenda Nacional alega que o contribuinte não possui interesse de agir relativamente aos 15 dias de auxílio doença/acidente, terço de férias gozadas ou indenizadas e aviso prévio indenizado, porquanto tais verbas estão sendo discutidas no Mandado de Segurança nº 5001153-89.2010.404.7208. Quanto às parcelas relativas ao Aviso Prévio Indenizado e Insalubridade sobre Aviso Prévio Indenizado, tais verbas não foram incluídas no débito, faltando também interesse de agir da apelada. Assim, requer o afastamento de sua condenação em honorários advocatícios.

Ofertadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte também por força da remessa oficial.

Após o julgamento de questão de ordem na qual se suscitou conflito de competência, a 1ª Seção desta Corte não reconhecendo a prevenção desta apelação com recurso em mandado de segurança anteriormente distribuído, determinou a competência por livre distribuição.

É o relatório.

Independentemente da existência de mandado de segurança no qual restou suspensa a exigibilidade dos créditos, se houve propositura de execução fiscal contra a parte embargante, surge para ela o interesse de agir direcionado à oposição relativa à cobrança através de embargos à execução fiscal. Descabido, portanto, pretender reconhecer que faltaria interesse de agir à parte embargante para a oposição dos embargos.

Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.

Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial.

Acerca do tema, transcrevo os seguintes precedentes do STJ:

Como se vê, indevida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença.

Assim, resta mantida a sentença no ponto.

A Lei nº 8.212/91 excluía expressamente o aviso prévio indenizado do salário de contribuição, nos seguintes termos:

Em 12/01/2009, sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea 'f' do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/1999. Assim, deixou de haver no ordenamento jurídico previsão expressa para a exclusão do aviso prévio indenizado do salário de contribuição.

Entretanto, entendo seja indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, diante da sua natureza indenizatória.

Com efeito, como a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, não pode o aviso prévio indenizado ser enquadrado como salário. Aliás, em razão de sua eventualidade, também se ajusta à previsão inserta no artigo 28, § 9º, alínea "e", item 7, da Lei nº 8.212/91, não devendo, também por tal razão, integrar o salário de contribuição.

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente deste Regional:

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado, não havendo reparos na decisão fustigada.

Em várias oportunidades manifestei entendimento no sentido da incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional referente às férias gozadas recebido por trabalhador sujeito ao Regime Geral de Previdência Social.

Em primeiro lugar porque tal verba possui natureza remuneratória e, portanto, está incluída no conceito de salário-de-contribuição, já que são auferidas, periodicamente, consistindo, portanto, ganhos habituais, como um complemento à remuneração do trabalhador.

Em segundo lugar porque não há lugar para reconhecer sua natureza indenizatória, uma vez que não há reposição do patrimônio jurídico do trabalhador em razão de alguma perda ou desrespeito a algum direito, sendo nítido seu caráter retributivo.

Como refere Valentim Carrion (Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 11ª ed., p. 142) ao referir-se à parcela em exame:

Vale dizer, durante o mês de gozo de férias, veda-se que o trabalhador receba menos do que os seus ganhos habituais, acrescidos de, pelo menos um terço. Trata-se, nitidamente, de parcela paga "pelo trabalho" e não "para o trabalho".

Todavia, em que pese a força deste argumentos que reputo aplicáveis igualmente aos servidores públicos e aos trabalhadores celetistas, em julgado recente, datado de 26.02.2014, julgado na sistemática dos Recursos Repetitivos, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957/RS, cuja relatoria coube ao Ministro Mauro Campbell Marques, assentou que:

Do voto-condutor do citado julgado extrai-se que:

Diante disso, por se tratar de decisão tomada na sistemática do artigo 543-C, passo a adotar o entendimento majoritário da 1ª Seção daquela Corte Superior, nos termos da fundamentação.

As verbas pagas a título de salário-maternidade possuem nítido caráter salarial, não elidido pelo fato de competir à autarquia previdenciária (INSS) o seu pagamento. Deveras, à prestação alcançada à gestante e ao genitor subjaz direito originalmente trabalhista e obrigação própria do empregador, o qual não se exime de recolher contribuições previdenciárias em razão da transferência do encargo remuneratório à seguridade social.

Ressalte-se que a natureza jurídica da verba em comento é afirmada também pelo art. 7º, XVIII, da Constituição Federal, in verbis:

Ademais, o entendimento de que o salário-maternidade integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais é corroborado pelo art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91, o qual estabelece expressamente que a referida prestação é considerada salário-de-contribuição.

A respeito do tema, colaciono precedentes do STJ e desta Corte (destaquei):

É legítima, pois, a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores alcançados pelo empregador às suas empregadas a título de salário-maternidade, não ocorrendo qualquer ofensa ao art. 22, I, da Lei 8.212/91, e ao art. 150, I, da CF.

Mantida a sentença e a sucumbência lá determinada.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da Fazenda Nacional, à remessa oficial e à apelação da embargante.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O DES. RÔMULO PIZZOLATTI, DECIDIU APRESENTAR QUESTÃO DE ORDEM PARA SUSCITAR CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA PERANTE A CORTE ESPECIAL, NOS TERMOS DO ART. 12, VIII, DO REGIMENTO INTERNO.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/07/2015, na seqüência 206, disponibilizada no DE de 02/07/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL, À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO DA EMBARGANTE.