TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ADICIONAL DEVIDO EM RAZÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL FATO GERADOR. NÃO CARACTERIZAÇÃO...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5009721-59.2017.4.04.7205/SC

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

APELANTE: KARSTEN S.A. (EMBARGANTE)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

O Senhor Juiz Federal Convocado Alexandre Rossato da Silva Ávila:

Trata-se de embargos à execução opostos por KARSTEN S.A. em face da execução fiscal 50208769-80.2017.404.7205 proposta pela União-Fazenda Nacional.

A CDA que embasa a execução refere-se ao período de abril de 1999 a agosto de 2003 e envolve a cobrança de contribuições previdenciárias destinadas ao custeio de aposentadorias especiais.

Sobreveio sentença que homologou o reconhecimento parcial do pedido, pela União, de excesso de execução, e nos demais pontos julgou procedentes os pedidos, para o fim de "reconhecer a inocorrência do fato gerador da contribuição prevista no art. 22, II, da Lei nº 8.212/91 c/c art. 57, §6º, da Lei nº 8.213/91 e, assim, anular a NFLD nº 37.059.600-5". A execução fiscal restou extinta, condenando-se a União ao pagamento de honorários, fixados da seguinte forma:

Condeno a embargada ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 25.082,00 (vinte e cinco mil e oitenta e dois reais) referente excesso de execução (anteriormente fixado na decisão do ev. 28) mais R$ 308.061,00 (trezentos e oito mil e sessenta e um reais) calculado sobre o valor retificado da causa (R$ 4.825.639,23), de acordo com o disposto no art. 85, § 3º, do CPC, sobre o qual incidirá unicamente o índice da caderneta de poupança a partir da data desta sentença, a serem executados em autos apartados.

Sem custas (art. 7º da Lei nº 9.289/96).

Sentença sujeita a remessa necessário (art. 496, I e II, do CPC).

Apela a embargante, unicamente para revisar o critério de atualização monetária da verba sucumbencial. Sustenta que a correção monetária das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser baseada em índices capazes de refletir a inflação ocorrida no período – e não a remuneração das cadernetas de poupança. Alega que deve ser aplicado o IPCA-E, devendo incidir tal índice a partir da prolação da sentença até o efetivo pagamento dos honorários.

Recorre também a União. Sustenta a higidez do crédito tributário. Assevera que a prova produzida pela embargante não é suficiente para afastar a presunção levada a efeito pela fiscalização quanto à ocorrência de condições especiais prejudiciais a saúde do trabalhador e ensejam a concessão de aposentadoria especial, caracterizando o fato gerador da contribuição prevista no art. 22, II, da Lei nº 8.212/91 c/c art. 57, § 6º da Lei 8.213/91.

A União/FN em seu apelo faz longa abordagem sobre os elementos fáticos que justificaram o lançamento. Diz que, em relação aos PPRA's (programas de prevenção de riscos ambientais), estes não contêm a determinação e localização das possíveis fontes geradoras de riscos ambientais, a identificação das possíveis trajetórias e dos meios de propagação dos agentes no ambiente de trabalho, a identificação das funções e determinação do número de trabalhadores expostos, a caracterização das atividades e do tipo da exposição, a obtenção de dados existentes na empresa, indicativos de possível comprometimento da saúde decorrente do trabalho nem a descrição das medidas de controle já existentes. Quanto ao Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO), menciona se tratar de uma transcrição de trechos da NR-07, além de apresentar excesso de número de exames anormais. Sustenta que a perícia apresentada nos autos nº 20067205002051-9 não seria prova produzida especificamente em relação à contribuição para custeio de aposentadoria especial objeto dos presentes autos, razão pela qual a afirmação do perito de que não houve comprometimento da saúde dos trabalhadores não pode ser levada em consideração, pois teria se dado de uma forma genérica. Afirma que a perícia foi feita em data anterior ao julgamento do ARE 664334/SC, ocorrido em 04/12/2014. Defende que a empresa embargante não controla o nível de exposição ao risco ruído de seus empregados, não permitindo uma avaliação efetiva do nível de ruído equivalente a que estão realmente expostos. Alega que não basta apenas a conclusão de peritos nos Laudo Técnico das Condições do Ambiente de Trabalho para que as empresas se eximam de pagar o adicional do SAT, devendo ser tais conclusões confrontadas pelo Auditor-Fiscal com os fatos e documentos apresentados pelas empresas, como as demonstrações ambientais. Diz que, em que pese o fornecimento de EPI, a presença do risco ruído acima do limite de tolerância, aliado à omissão em implantar os devidos equipamentos de proteção coletiva, acarreta altos índices de perdas auditivas entre os trabalhadores e enseja a conclusão de que existem segurados sujeitos a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Sustenta que os honorários advocatícios foram fixados de forma exorbitante. Enfatiza que, diante da expressividade dos valores discutidos no presente feito, a repercussão econômica da demanda não poderá ser considerada de modo isolado para determinação dos honorários de sucumbência. Requer seja a verba honorária determinada nos termos do art. 85, § 8º, do CPC. No tocante à condenação no valor de R$ 25.082,00, requer-se a aplicação do art. 90, § 4º do CPC, reduzindo-se os honorários pela metade, visto que houve a homologação na sentença do reconhecimento do pedido pela embargada.

Devidamente contrarrazoados os recursos, subiram os autos.

É o relatório.

VOTO

1.Preliminares

1.1 Admissibilidade

Os recursos interpostos apresentam-se formalmente adequados e tempestivos. Ação isenta de custas.

1.2 Remessa Oficial

Não é o caso de conhecer da remessa necessária, na tendo em vista que o valor excutido é inferior a 1.000 salários mínimos (art. 496, § 3º, inciso I, do CPC).

1.3 Ausência de impugnação específica

Em suas contrarrazões, a embargante alega que o recurso interposto pela União fere o princípio da dialeticidade, uma vez que não ataca a sentença e as razões efetivas do caso concreto.

Em que pese o recurso da União reproduzir ipsis litteris os fundamentos contidos na Informação Fiscal DRF/BLU/SACAT nº 021/2017, os quais embasaram a sua contestação, entendo que a recorrente efetivamente enfrentou os fundamentos da sentença, porquanto consignou expressamente as razões pelas quais a decisão impugnada deveria ser reformada.

Portanto, as razões de apelação guardam relação de pertinência com a sentença recorrida, não havendo falar em inépcia recursal por ausência de impugnação específica.

Afasto a preliminar arguida.

1.4 Prova técnica e prova oral.

A execução fiscal tem por objeto a cobrança de contribuições previdenciárias destinadas ao custeio de aposentadorias especiais apuradas no período de abril de 1999 a agosto de 2003. Foi proposta em 2017, assim como os embargos à execução fiscal, ou seja, quase uma década e meia após os fatos geradores e após ampla discussão em processo administrativo fiscal, em que as partes puderam requerer e apresentar todas as provas de que dispunham.

A utilidade da prova pericial retroativa e indireta fica, portanto, bastante comprometida, pois teriam que ser pesquisados ambientes de trabalho em época remota, e para a qual, provavelmente, a principal base para obtenção de subsídios seria composta por laudos técnicos e perícias juntados a estes autos e ao processo administrativo fiscal.

A prova oral, por outro lado, seria insuficiente para comprovar a exposição ou não a ruídos e quais os limites dessa exposição, ou, ainda, se os EPIs fornecidos eram ou não eficazes para neutralizar o ruído ou reduzi-lo a níveis toleráveis.

Correto, portanto, o indeferimento da prova pericial e da prova oral, em primeiro grau de jurisdição, porque os documentos juntados são suficientes para decidir a lide, independentemente dessa decisão ser de procedência ou improcedência, não se configurando ofensa ao devido processo legal ou ao direito de defesa.

Rejeito a preliminar.

2. Mérito.

2.1 Apelação da União

2.1.1 Ocorrência do fato gerador da contribuição

Discute-se a presença de fato gerador que tenha por objeto a cobrança do acréscimo de doze, nove ou seis pontos percentuais às alíquotas de um, dois ou três por cento da contribuição de que trata o inciso II, do art. 22, da Lei nº 8.212/91, destinada ao financiamento da aposentadoria especial, nos termos do art. 57, § 6º, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.732/98.

O acréscimo às alíquotas exige a demonstração de que "a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial", ou seja, atividade sujeita a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, após o tempo de contribuição exigido, e "incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais" (§ 7º).

A União apresenta extensa fundamentação, apontando a presença nos ambientais fabris da embargada de condições prejudiciais à saúde do trabalhador, justificando a exigência da contribuição previdenciária questionada. Em resumo, sustenta que os documentos referentes à gestão de riscos ambientais foram produzidos pela embargada sem a observância das normas que disciplinam a matéria, especialmente os PPRA's (Programas de Prevenção de Riscos Ambientais), Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional e Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT).

Nos termos do art. 58, §§3º a 4º, da Lei nº 8.213/91, a comprovação de que a atividade exercida pelo segurado está sujeita a condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a integridade física é feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo INSS, emitido pela empresa, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho nos termos da legislação trabalhista, do qual deve constar a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Ainda, a empresa deverá elaborar e manter atualizado o perfil profissiográfico das atividades do trabalhador. A falta de laudo técnico atualizado ou a emissão de documento de comprovação da efetiva exposição em desacordo com o laudo implica penalidade prevista no art. 133 da mesma Lei.

Como fundamento legal para lançamento de ofício da importância tomou por base o art. 33, § 3º, da Lei nº 8.212/91:

"Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).

...

§ 3^o Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).

(...)"

Ao seu turno, o art. 233 do Decreto nº 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social) dispõe sobre a matéria da seguinte forma:

Art. 233. Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro Social e a Secretaria da Receita Federal podem, sem prejuízo da penalidade cabível nas esferas de sua competência, lançar de ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa, ao empregador doméstico ou ao segurado o ônus da prova em contrário.

Parágrafo único. Considera-se deficiente o documento ou informação apresentada que não preencha as formalidades legais, bem como aquele que contenha informação diversa da realidade, ou, ainda, que omita informação verdadeira.

A IN SRP nº 03/04, vigente à época do lançamento, estabelece o lançamento por arbitramento da seguinte forma:

"Art. 387. A contribuição adicional de que trata o art. 382, será lançada por arbitramento, com fundamento legal previsto no § 3 do art. 33 da Lei n° 8.212, de 1991, combinado com o art. 233 do RPS, quando for constatada uma das seguintes ocorrências:

I - a falta do PPRA, PGR, PCMAT, LTCAT ou PPP, quando exigíveis, observado o inciso V do art. 381;

II - a incompatibilidade entre os documentos referidos no inciso I;

III - a incoerência entre os documentos do inciso I e os emitidos com base na legislação trabalhista ou outros documentos emitidos pela empresa prestadora de serviços, pela tomadora de serviços, pelo INSS ou pela SRP.

Parágrafo único. Nas situações descritas neste artigo, caberá à empresa o ônus da prova em contrário."

Os programas de medicina de trabalho e de saúde ocupacional são consubstanciados no LTCAT - Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho, base para elaboração do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, além do PPRA - Programa de Prevenção de Riscos Ambientais e do PCMSO - Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional.

O LTCAT foi desconsiderado pelas seguintes razões:

b) O LTCAT da empresa se encontra desatualizado e não representa a verdadeira situação laboral da mesma. Restou ainda demonstrado que a própria empresa tem consciência deste fato ao informar ao fisco que o plano de cargos, por setores, do setor de recursos humanos não coaduna com o quadro de cargos e setores do laudo. Além disto, a avaliação da exposição deve levar em conta o nível de ruído e o tempo de exposição, sendo que este último não foi considerado. A flexibilização de funções faz com que os trabalhadores não estejam sempre alocados num mesmo posto de trabalho nem tampouco num mesmo setor.

c) O laudo não informa, desta forma a efetiva exposição de cada trabalhador, uma vez que apenas trata da medição dos níveis de ruído. Outro fator importante que não é considerando são as horas extras, que alteram os parâmetros para análise da exposição.

O PPRA não foi considerados pelas seguintes razões:

a) A inexistência de um programa sistemático e efetivo de prevenção de riscos ambientais, onde o que se observou é que os relatórios de PPRA são meras transcrições da norma regulamentadora e não variam ano a ano, sempre apresentando-se como um cronograma de metas, com repetição sistemática de seu conteúdo. Não concorrem para preservação da saúde do trabalhador por meio da antecipação, não efetua o reconhecimento dos riscos, o que é feito apenas no laudo técnico, o qual está desatualizado. Da mesma forma, o PPRA não avalia e não faz menção sobre o controle da ocorrência do risco ambiental presente na empresa, no caso em discussão, o ruído. Não são considerados os dados referentes ao PCMSO, e não é feita a divulgação efetiva do PPRA nas reuniões da CIPA, até porque o programa não se articula em si mesmo, nem mesmo com outros programas e o LTCAT.

O PCMSO não foi tido como idôneo nos seguintes termos:

e) Conforme ficou demonstrado, o controle médico da empresa é precário e incompleto. O PCMSO, é mera transcrição da norma regulamentadora e é repetitivo para todos os anos. Com relação a estatísticas de exames realizados (Relatório Anual do PCMSO), apresenta excessivo número de exames anormais, números estes alarmantes. Tampouco há análise sistemática dos resultados nas reuniões da CIPA. Dos exames apresentados e examinados, constatou-se, dentre outros, a presença de exames alterados relativos a exposição ao agente nocivo ruído.

Finalmente, em relação ao EPI, a fiscalização concluiu o seguinte:

d) A política da empresa para atenuação do agente nocivo ruído é o uso de EPI, no caso em questão, o protetor auricular. Ficou demonstrado neste relatório que a simples utilização deste equipamento não assegura o controle do risco à saúde deste agente nocivo, inclusive com súmula do STJ. Além disto, o controle de uso de EPI por parte dos empregados não mostrou-se confiável com relação a distribuição e periodicidade. Tendo em vista exposições acima de 90 dB (A) em diversos setores da empresa, não constatou-se procedimentos por parte desta no sentido de adoção de medidas de proteção coletiva.

Como se observa dos fundamentos do ato administrativo de lançamento, a controvérsia se estabeleceu especialmente no aspecto de o ato administrativo ter desconsiderado os indicativos dos laudos técnicos e documentos similares para concluir que a política da empresa apelada para atenuação do agente nocivo ruído é insuficiente, ensejando ao INSS o dever de conceder aos colaboradores da empresa a aposentadoria especial e à empresa a responsabilidade de pagar os adicionais previstos da legislação de regência das contribuições previdenciárias para o custeio de tais benefícios.

No ponto, destaco o seguinte excerto da autuação:

“Esta NFLD utiliza-se da norma prevista pelo art. 33, §3° da Lei n° 8.212/91, que estabelece presunção legal relativa, ao definir que, ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Auditor-Fiscal pode, sem prejuízo da penalidade cabível nas esferas de sua competência, inscrever, de ofício, a importância que reputar devida, cabendo a empresa o ônus da prova em contrário.

Embasado na legislação supracitada, a fiscalização buscou comprovar indiretamente a ocorrência dos fatos geradores, ao demonstrar que os documentos referentes à gestão de riscos ambientais da notificada são deficientes, pois não preenchem as formalidades exigidas pela legislação, bem como são incompatíveis entre si, e incoerentes com a estrutura da empresa verificada através de sua folha de pagamento.

O lançamento é regido pelo princípio da verdade material. O lançamento de ofício, mediante a técnica do arbitramento, é apenas admitido em situações excepcionais, tal como dispõe o art. 148, do CTN.

Como já referido, a legislação (art. 33, § 3º, da Lei 8.212/91) admite, na ausência de dados críveis que permitam ao Fisco verificar a hipótese de incidência de contribuição previdenciária, seja utilizada a presunção legal relativa.

Nos procedimentos fiscalizatórios, em regra, a fiscalização deve se ater à escrita contábil e demais documentos apresentados pela empresa fiscalizada. Outrossim, o fisco deve buscar sempre aproximar-se da realidade econômica da matéria tributável, valendo-se dos meios de pesquisa ao seu alcance. Somente quando restarem eliminadas todas as possibilidades de descoberta direta da base real do tributo, legitima-se a adoção de presunção.

A Lei 9.732/98, além de estipular os adicionais à contribuição previdenciária patronal destinada ao financiamento das aposentadorias especias, tratou também da forma que se daria o exame pormenorizado dos funções exercidas. A referida lei alterou a redação da Lei de Benefícios da Previdência Social (Lei 8213/91), nos seguintes termos:

"Art.58

§ 1^o A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.

§ 2^o Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.

O adicional de contribuição previdenciária criado para o custeio das aposentadorias especiais pode ser afastado nos casos em que as medidas de proteção adotadas pelo empregador lograrem neutralizar ou reduzir a níveis legais de tolerância os fatores de risco a que exposto o trabalhador, com o que não restaria caracterizada a condição laboral que faz incidir os adicionais de que trata o inciso II, do art. 22, da Lei nº 8.212/91,

No caso em concreto, a controvérsia está estabelecida quanto ao agente nocivo ruído e a eficácia de EPI'S. No ponto, desde 2015 está definido pelo STF, no Tema 555, que a exposição ao fator ‘ruído’ acima dos limites legais de tolerância assegura direito à aposentadoria especial, desimportando declaração do empregador sobre eficácia do equipamento de proteção individual. Para fins tributários, especialmente a cobrança do adicional da contribuição previdenciária, cabe verificar então se o nível de ruído extrapolava os limites de tolerância vigentes à época dos fatos geradores (como já referido, a CDA que embasa a execução refere-se ao período de abril de 1999 a agosto de 2003).

Destaco excerto da sentença, quando faz menção a laudo pericial judicial produzido em feito análogo, quanto às condições de trabalho na unidade fabril da embargante, em que se também de discutia questão atrelada ao ruído:

Nos embargos à execução fiscal nº 20067205002051-9, anteriormente mencionados, relativos à NFLD nº 35.246.625-1, foi realizado laudo pericial judicial, do qual se extrai (ev. 1, doc. 27):

A medição dos níveis de pressão sonora foi feita com o emprego de audiodosímetro marca Instrutherm, modelo DOS-500, devidamente calibrado e configurado corn os parâmetros previstos na NR-15 — CL (Critério Level ou Nivel Base de Critério) = 85 dB(A); TL (Threshold Level ou Limiar Mínimo de Leitura) = 80 dB(A); e FDD (Exchange Rate ou Fator Duplicativo de Dose) = 5 dB(A) atuando com o circuito de resposta lenta (slow).

O equipamento foi instalado ao nível do ouvido direito do auxiliar do perito judicial.

Os resultados apurados foram os seguintes:

Setor de Tecelagem - numero de maquinas em operação próximo a 100%. LAVG = 97,2 dB(A)

Setor de Revisão - Localizado no andar inferior ao da tecelagem. LAVG=89,3 dB(A)

Setor de Fiação - Numero de maquinas em operação próximo a 100%. LAVG = 93,5 dB(A)

Setor de Beneficiamento - Acabamento LAVG = 85,4 dB (A)

Setor de Estamparia LAVG = 84,7 dB(A)

Tinturaria - Tecido Molhado LAVG = 87,3 dB(A)

Setor de Confecção LAVG = 77,1 dB(A)

O perito judicial recebeu da Embargante cópias de notas fiscais de aquisição de protetores auriculares no período de 1998 - 2005, e pesquisado o nível de atenuação (NRRsf) de cada um no site do MTE, através dos seus respectivos CA (Certificado de Aprovação), constata-se que o menor NRR.sf 6 de 14 dB e o maior de 21 dB (documentos anexos).

Equivale dizer que, teoricamente, haveria proteção auditiva adequada em jornadas de oito (8) horas mesmo na hipótese de utilização (habitual) do protetor auricular de menor capacidade de atenuação (NRRsf = 14 dB) no ambiente com ruído mais expressivo (LAVG = 97,2 dBA), na medida em que o limite normativo de tolerância é de 85 dB (Anexo I da NR-15).

(...)

(4) Na análise do Sr. Perito, os trabalhadores da referida empresa tiveram sua saúde prejudicada pelas condições de trabalho que essa empresa os oferecia? Como o senhor fez essa análise?

Resposta: O perito judicial se ateve apenas aos casos dos empregados referidos nas audiometrias que geraram a autuação fiscal. Neste caso, não houve comprometimento da saúde dos mesmos se as atuais condições de exposição a ruído ambiental e de proteção auricular (ver subitens 2.1.3 e 2.1.4, deste laudo), forem similares às dos períodos das audiometrias questionadas. (grifei)

Os níveis de tolerância ao ruído que ensejavam a aposentadoria especial nos períodos abarcados pela autuação eram assim definidos.

Decreto 2.172/97, de 5 de março de 1997-

Anexo V

Decreto 3.048, de 6 de maio de 1999

Anexo IV

Decreto 4.882, de 18 de novembro de 2003, que deu nova redação ao item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/99

Resumidamente, para fins de aposentadoria especial, era considerado causa do benefício a exposição do trabalhador a ruído acima de 90 decibéis entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e a partir de 19/11/2003 (edição do Decreto 4.882) ruído acima de 85 decibéis.

Como existia medição do ruído no ambiente de trabalho, apontado que o agente nocivo estava na maior parte dos setores abaixo do nível de 90 decibéis, que era considerado o limite legal de tolerância à época dos fatos geradores, não há como chancelar a conclusão da fiscalização no sentido de afastar a mensuração apresentada em laudos técnicos e similares para concluir, com base em análises sem avaliação técnica, que as condições de trabalho da empresa apelada sujeitavam seus trabalhadores, indistintamente, ao agente nocivo ruído capaz de justificar a aposentadoria especial.

A higidez do lançamento também não está atrelada a questão da eficácia ou não do EPI, na forma do pronunciamento do STF no Tema 555, pois o que resta examinado é o exercício da atividade laboral e os níveis de tolerância, independentemente do uso ou eficácia da EPI. O fato é que não há elementos que apontem para a exposição da massa de trabalhadores da empresa a ruído acima dos limites legais de tolerância no período do lançamento.

A empresa contribuinte produziu no processo administrativo fiscal e no bojo dos embargos à execução robusta prova no sentido de que seus laudos técnicos expressavam de forma adequada as condições ambientais do trabalho e os agentes nocivos presentes na atividade fabril, especialmente quanto às medidas protetivas e equipamentos de proteção individual. A presunção em favor do que foi apontado pelo Fisco cede espaço aos elementos verossímeis apresentados pelo contribuinte,

Enfim, a prova produzida pela embargante indica que as atividades fabris sujeitavam parte dos trabalhadores à exposição ao ruído em níveis medidos dentro dos limites de tolerância então vigentes(PCMSO dos anos de 1999, 2002 e 2003, laudo pericial realizado em 01/2004 na ação trabalhista nº 01816-2002-018-12-00-3, laudo pericial nos embargos à execução fiscal nº 2006.72.05.00.2051-9). Por isto, concluo do mesmo modo que o juízo de origem, no sentido inocorrência do fato gerador da contribuição prevista no art. 22, II, da Lei nº 8.212/91 c/c art. 57, §6º, da Lei nº 8.213/91 e, assim, anular a NFLD nº 37.059.600-5

2.2 Apelação da embargante

2.2.1 Honorários advocatícios

No que tange ao valor da verba sucumbencial, deve-se atentar ao disposto no art. 85 e parágrafos, do CPC:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

...

§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º :

...

III - não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa;

...

§ 5o Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3o, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.

...

§ 8o Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2o.

Como se pode observar, estabeleceu o Código de Processo Civil uma sistemática objetiva e concreta para a fixação dos honorários advocatícios, salientando que nas causas em que for parte a Fazenda Pública, a base de cálculo da verba honorária será o valor da condenação ou do proveito econômico (art. 85, § 3º), observado o escalonamento do § 5º. Não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa.

No caso, o juiz fixou os honorários em R$ 308.061,00 (trezentos e oito mil e sessenta e um reais), calculados sobre o valor retificado da causa (R$ 4.825.639,23).

O Manual de Orientação para Procedimentos de Cálculo na Justiça Federal, no item 4.1.4, estabelece que os honorários advocatícios, quando fixados em valor certo, devem ser corrigidos monetariamente pelos índices que compõem o encadeamento das ações condenatórias em geral previstos no item 4.2.1(IPCA-E a partir de janeiro/2001 e SELIC a contar de dezembro de 2021)

Assim, deve ser acolhida a apelação da parte embargante para que seja afastado o índice de atualização pela caderneta de poupança, como determinado pelo juízo de origem.

3. Redução dos honorários pela metade

Aduz a União que, em relação ao excesso de execução que ensejou a fixação dos honorários no valor de R$ 25.082,00, deve ocorrer a aplicação do art. 90, § 4º do CPC, reduzindo-se os honorários pela metade, visto que houve a homologação na sentença do reconhecimento do pedido pela embargada.

Quanto à redução dos honorários pela metade, o § 4º do art. 90 do CPC dispõe que se o réu reconhecer a procedência do pedido e, simultaneamente, cumprir integralmente a prestação reconhecida, os honorários serão reduzidos pela metade.

No caso, não se aplica a redução postulada porque houve objeção inicial à redução do valor excutido, que só restou resolvido após determinação judicial, sendo que ainda ocorreu injustificado atrasado na retificação da CDA, como se constata do despacho do evento 28.

4. Honorários Recursais

Nos termos do § 11 do artigo 85 do CPC, tendo sido improvido o recurso da União, deve ser acrescido 10% a ambos os honorários advocatícios fixados na condenação.

O percentual final será de 11% quando enquadrados no inciso I do § 3º; de 8,8% quando enquadrados no inciso II, e assim sucessivamente, conforme escalonamento previsto no § 5º.

5. Conclusão

Remessa oficial não conhecida. O apelo da União resta improvido e o apelo da parte autora resta provido para determinar que o índice de atualização do valor atribuído à causa, que servirá de base para o cálculo da verba honorária, deve ser o IPCA-E e depois, a partir de dezembro de 2021, apenas a Taxa SELIC.

6. Prequestionamento

Quanto ao prequestionamento, estando evidenciada a tese jurídica em que se sustenta a decisão proferida nesta instância, com resolução das questões devolvidas ao seu conhecimento (art. 1.013, do Código de Processo Civil), não é necessária a menção, no julgado, de cada dispositivo legal invocado pelas partes em suas razões recursais. Importa é que a questão de fundo, relacionada à matéria que é objeto dos normativos, integre a lide julgada, cabendo à parte interessada, ao deduzir razões de inconformidade, demonstrar sua aplicabilidade e efeitos. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim.

O STF, no RE nº 170.204/SP, compreendeu que "o prequestionamento prescinde da referência, no acórdão proferido, a números de artigos, parágrafos, incisos e alíneas. Diz-se prequestionado certo tema quando o órgão julgador haja adotado entendimento explícito a respeito". De outro lado, o STJ, no AgInt no AREsp 1769226/SP, pontuou que a Corte admite o prequestionamento implícito dos dispositivos tidos por violados, desde que as teses debatidas no apelo nobre sejam expressamente discutidas no Tribunal de origem. Ademais, nos termos do artigo 1.025 do Código de Processo Civil, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Dou por prequestionados os seguintes dispositivos:

Artigo 33, § 3º, da Lei 8.212/91;

Artigos 144 e 148 do CTN

Artigo 90, § 4º, do CPC

7. Dispositivo

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial, dar provimento à apelação da embargante e negar provimento ao apelo da União/Fazenda Nacional.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5009721-59.2017.4.04.7205/SC

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

APELANTE: KARSTEN S.A. (EMBARGANTE)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ADICIONAL DEVIDO EM RAZÃO De APOSENTADORIA ESPECIAL fato gerador. não caracterização. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA EM HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA.

1. Inexistência de fato gerador do adicional previsto no art. 22, II, da Lei nº 8.212/91 c/c art. 57, § 6º, da Lei nº 8.213/91, dado que não houve comprovação de atividade exercida pelos segurados a serviço da empresa com exposição a ruído acima do limite de tolerância que determina a concessão de aposentadoria especial.

2. A correção monetária dos honorários advocatícios fixados em valor certo deve ser efetuada com base no IPCA-E e, a contar de dezembro de 2021, apenas pela variação da Taxa SELIC, conforme previsto no Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, dar provimento à apelação da embargante e negar provimento ao apelo da União/Fazenda Nacional, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 13 de dezembro de 2023.

Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004193015v6 e do código CRC b3dbe503.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 13/12/2023

Apelação/Remessa Necessária Nº 5009721-59.2017.4.04.7205/SC

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI

PROCURADOR(A): JANUÁRIO PALUDO

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: GUSTAVO LUIZ DE ANDRADE FILLAGRANNA por KARSTEN S.A.

APELANTE: KARSTEN S.A. (EMBARGANTE)

ADVOGADO(A): CLAYTON RAFAEL BATISTA (OAB SC014922)

ADVOGADO(A): JULIO CESAR KREPSKY (OAB SC009589)

ADVOGADO(A): KATIA HENDRINA WEIERS KREPSKY (OAB SC013179)

ADVOGADO(A): GUSTAVO LUIZ DE ANDRADE FILLAGRANNA (OAB SC054954)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

Votante: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI

Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

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