TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. COTA PATRONAL E SAT. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. FÉRIAS GOZADAS E INDENIZADAS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos apelos, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de embargos à execução fiscal ajuizados por CONSTRUTORA SANTA CATARINA LTDA. objetivando, em síntese, reconhecer a não incidência das contribuições previstas nos incisos I ("INSS") e II ("SAT") do art. 22 da Lei nº 8.212/91 sobre os seguintes valores pagos: a) nos quinze primeiros dias de afastamento do empregado doente ou acidentado; b) férias e seu adicional de 1/3, quando gozadas e/ou indenizadas; c) o aviso prévio indenizado; d) o adicional de horas-extras, noturno, de periculosidade e de insalubridade; e, e) o salário-maternidade.

Devidamente processado o feito, sobreveio sentença julgando parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a inexigibilidade da contribuição previdenciária e SAT incidentes sobre os valores pagos a título de auxílio-doença e acidente, aviso prévio indenizado, adicional de 1/3 de férias (tanto as usufruídas quanto as indenizadas) e sobre as férias quando indenizadas. Honorários compensados, tendo em vista a sucumbência recíproca. Sem custas.

Apela a embargante requerendo a reforma parcial da sentença para que seja reconhecida a não incidência da contribuição prevista nos incisos I e II do art. 22 da Lei nº 8.212/91 sobre os valores pagos a título de: férias gozadas; horas extras, adicionais noturno, periculosidade e insalubridade e salário maternidade. Outrossim, requer seja afastada a compensação dos honorários em virtude da sucumbência recíproca, haja vista a adição do Encargo Legal de 20% nas CDAs exigidas, fixando-se valor a título de honorários de sucumbência em favor dos causídicos da Apelante, em valor condizente com o trabalho desempenhado (art. 20, §§ 3º e 4º do CPC). Por fim, postula o prequestionamento dos dispositivos legais apontados, possibilitando a interposição do recurso aos Tribunais Superiores.

Apelou também a União postulando a reforma integral da sentença para que sejam julgados improcedentes todos os pedidos formulados pela embargante.

Com contrarrazões, vieram os autos eletrônicos conclusos.

É o relatório.

Remuneração paga nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.

 

Nesse sentido: REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 25/2/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 16/6/2008; REsp 1098102/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 17/06/2009.

 

Desse modo, deve ser mantida a sentença no tópico.

 

Suposta remuneração paga nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de acidente. No que diz respeito ao auxílio-acidente, trata-se de um benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91, não integrando o salário-de-contribuição, nos termos do art. 28, § 9º, alínea a, da Lei 8.212/91.

 

Assim, não sendo verba paga pelo empregador, mas suportada pela Previdência Social, não há falar em incidência de contribuição previdenciária sobre o valor do auxílio-acidente.

 

Mantida a sentença no ponto.

 

Férias indenizadas e terço constitucional. A contribuição previdenciária sobre férias indenizadas e seu respectivo terço constitucional não integram o salário de contribuição por expressa disposição legal (art. 28, §9º, alínea d, da Lei nº. 8.212, de 1991.

 

Assim, reformo a sentença quanto ao adicional de 1/3 sobre as férias indenizadas, dando provimento ao apelo da União.

 

Férias gozadas e terço constitucional. Em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária, eis que tal hipótese não se encontra dentre as previstas no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.

 

No tocante ao terço constitucional, contudo, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre as férias gozadas e seu respectivo terço constitucional, relativamente aos empregados vinculados ao RGPS, passo a adotar o entendimento firmado no STJ de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias recebido por empregado celetista, uma vez que tal verba que não se incorpora à sua remuneração para fins de aposentadoria.

 

 

Como resta claro do aresto dos aclaratórios reproduzido acima, o raciocínio adotado relativamente aos servidores públicos é perfeitamente aplicável no tocante aos empregados celetistas, sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social, visto que a natureza do terço constitucional de férias, adicional previsto no art. 7º, XVII, da CF, é a mesma, e também não há possibilidade de sua incorporação no salário destes trabalhadores para fins de apuração dos seus benefícios previdenciários.

 

Assim, mantenho a sentença também neste tópico.

 

 

Aviso Prévio Indenizado. A União defende a tese da incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. Em síntese, são seus argumentos: o "aviso prévio indenizado" tem natureza salarial e não indenizatória, porque não se destina a reparar prejuízo causado ao trabalhador, fundamento da natureza indenizatória das parcelas decorrentes do contrato de emprego. Ao contrário, o trabalhador se beneficia com a concessão dessa espécie de aviso prévio, porque dispõe de tempo integral para a busca de novo emprego, e, não apenas de duas horas diárias, como ocorre no aviso prévio dito trabalhado. Além disso, esse período é computado para todos os fins, inclusive como tempo de serviço, devendo ser anotado na CTPS como tal. Trata-se, pois, de hipótese de salário sem trabalho, também gerada por outros eventos na relação de emprego, nos quais, apesar do empregado não estar obrigado a prestar trabalho, o empregado é compelido a pagar salário.

 

Essa tese encontrou guarida na jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, que editou sua Súmula 49, nos seguintes termos:

 

 

No entanto, o STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.

 

Nesse sentido: AgRg no REsp 1220119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29/11/2011; AgRg no REsp 1218883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22/02/2011.

 

À vista desses precedentes, da Corte à qual compete, constitucionalmente, a última palavra na interpretação da Lei Federal, ocioso seria insistir em posicionamento diverso.

 

Cumpre salientar que a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99 não altera a natureza de tais valores, que continua sendo indenizatória.

 

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado, devendo ser mantida a sentença no tópico.

 

Horas-Extras. O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e Enunciado n° 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária.

 

A Lei n° 8.212/91, no art. 28, § 9°, estabelece quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, no seu rol, não se encontra a previsão de exclusão do adicional de hora-extra.

 

Nesse sentido:

 

 

Assim, desmerece prosperar o recurso da embargante, devendo ser mantida a sentença no tópico.

 

Adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade. A Constituição da República empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, em seu art. 7.º:

 

Discorrendo a respeito, ensina Carmen Camino (opus cit., p. 196/7):

 

 

Neste sentido, o aresto do TST:

 

O Superior Tribunal de Justiça vem afirmando a incidência de contribuição previdenciária sobre horas extras e sobre os adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, consoante precedente que transcrevo:

 

 

Portanto, configurada a natureza salarial dos adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, como referido acima, consequentemente sujeitam-se à incidência da exação impugnada.

 

Mantida a sentença no tópico.

 

Salário-maternidade. Consoante reiterados precedentes do STJ, o salário-maternidade tem natureza salarial e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. Nesse sentido: REsp 853730/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 6/8/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 16/6/2008; REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 25/2/2008, p. 290.

 

Ademais, o § 2º do art. 28 da Lei 8.212/91 considera tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada.

 

Configurada a natureza salarial da referida verba, forçoso concluir que sobre ela incide a exação em comento, não merecendo provimento a apelação da embargante nessa parte.

 

 

Adequação das CDAs. A Fazenda Nacional deve promover a adequação dos créditos tributários consignados nas CDAs 403779073 e 403779081 após o trânsito em julgado desta decisão, excluindo da base de cálculo da contribuição previdenciária da embargante as verbas declaradas isentas e/ou não incidentes, nos termos dos itens anteriores.

 

Honorários advocatícios. Mantida a sucumbência recíproca das partes, o apelo do embargante merece provimento neste tópico para que seja excluída sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios, com base na orientação da Súmula 168 do TFR ("O encargo de 20%, do Decreto-Lei 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios").

 

Prequestionamento. O enfrentamento das questões apontadas em grau de recurso, bem como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as embasam. Deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado. Dessa forma, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos apelos. 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/11/2015, na seqüência 119, disponibilizada no DE de 06/11/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO. O PRESENTE PROCESSO SERÁ LEVADO EM MESA NA SESSÃO DE JULGAMENTO DO DIA 25/11/2015.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS APELOS.