TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DE TERCEIROS. AUXÍLIO-DOENÇA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo da União e da embargante e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de Embargos à Execução opostos por COOPERATIVA REGIONAL TRITICOLA SANTIAGUENSE LTDA., em razão da Execução Fiscal de nº 5000205-52.2012.4.04.7120, na qual são cobrados débitos relativos a contribuições previdenciárias e para terceiros, no valor de R$ 394.976,69, consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa de nº 39.970.079-0. (Valor da causa: R$ 394.976,69, em junho/2012)

Regularmente processado o feito, foi proferida sentença (evento16) julgando parcialmente procedentes os embargos à execução fiscal, nos termos do art. 269 do CPC, "para o efeito de declarar, no caso concreto, a inexigibilidade da contribuição social patronal incidente sobre: o aviso prévio indenizado, os valores relativos aos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados por motivo de doença ou acidente e sobre o terço constitucional de férias, nos termos da fundamentação". Sem condenação em custas (art. 7º, da Lei n. 9.289/96). Condenada "cada uma das partes ao pagamento dos honorários advocatícios da ex adversa", arbitrados estes em 10% (dez por cento) sobre a diferença entre o valor executado e o valor efetivamente devido (afastados os valores cuja inexigibilidade restou reconhecida nos presentes embargos), devidamente atualizados pelo IPCA-E". Considerada recíproca a sucumbência, determinado que cada uma das partes arcasse "com 50% (cinqüenta por cento) da referida verba, autorizada a compensação (art. 21, caput do CPC e súmula nº 306 do STJ)". Determinado o reexame necessário do feito (art. 475, inc. II, do CPC).

Apela a Embargante, insurgindo-se em relação à contribuição ao INCRA, à multa moratória e à taxa Selic. Postula o benefício da AJG.

A União, por sua vez, apela em relação à contribuição previdenciária incidente sobre o um terço de férias, os primeiros 15 dias de afastamento por doença ou acidente e o aviso prévio indenizado.

Deferida a AJG à Embargante no evento 30.

Processados os recursos, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório. Peço dia.

Considerando a existência de precedentes do Colendo STJ e desta Turma, passo a acolher o entendimento de que o pagamento feito ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho, anteriores ao início do benefício de auxílio-doença, não possui natureza salarial.

O aspecto fundamental a ser destacado, a meu ver, é que a ausência de prestação de serviços ocorre em virtude da incapacidade laboral, ainda que transitória. O pagamento recebido pelo empregado, por conseguinte, representa verba decorrente da inatividade, não se conformando à noção de salário. O conceito de salário, válido para o Direito do Trabalho, não pode ser simplesmente transposto para o campo do Direito Previdenciário, porquanto todos os benefícios previdenciários devidos a segurado que se enquadra na categoria de empregado têm gênese no contrato de trabalho. Assim, tanto não serve a clássica idéia de que salário corresponde ao valor pago como contraprestação aos serviços realizados pelo trabalhador, quanto a moderna concepção de "conjunto de prestações fornecidas diretamente pelo empregador ao trabalhador, seja em decorrência do contrato de trabalho, sejam em função da contraprestação do trabalho, da disponibilidade do trabalhador, das interrupções contratuais, seja em função das demais hipóteses previstas em lei", segundo a lição de Sérgio Pinto Martins (in Direito da Seguridade Social, 13ª ed., Atlas, 2000, p. 191/192).

A redação do § 3º do art. 60 da Lei nº 8.213/91, que determina o pagamento do salário integral durante os quinze primeiros dias consecutivos ao do afastamento da atividade, em nada afeta esse entendimento. Não estando o empregado capacitado para trabalhar, por causa de doença, a prestação respectiva tem natureza previdenciária, não havendo falar em salário. A exigência tributária não tem amparo, portanto, no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços.

Outrossim, o art. 195, I, com a redação da Emenda Constitucional nº 20/98, elenca a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que presta serviços, como fato gerador da contribuição previdenciária. A situação em exame, como visto, não contém os elementos imprescindíveis previstos na Constituição para a cobrança da contribuição previdenciária.

Quanto ao aviso prévio indenizado, previsto no art. 487, § 5º, da CLT, impende considerar que a legislação atual não oferece o mesmo tratamento que a versão original da alínea e do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, pois não o afasta expressamente do salário-de-contribuição. É necessário, portanto, investigar a sua natureza e verificar a possibilidade de considerá-lo como verba recebida a título de ganho eventual, nos termos do item 7 do aludido dispositivo, com a redação dada pela Lei nº 9.711/98.

Embora parte da doutrina e da jurisprudência discorde, o pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória. Mesmo não se vislumbrando esse caráter no aviso prévio indenizado, em face da sua absoluta não-habitualidade, ajusta-se à previsão do item 7 da alínea e do § 9º do art. 28, não devendo integrar o salário-de-contribuição.

Quanto ao Decreto nº 6.727, de 12 de janeiro de 2009, que revogou o disposto na alínea "f" do inciso V do parágrafo 9º do art. 214 do Regulamento da Previdência Social, esta Corte já se manifestou sobre a matéria:

Por fim, não há necessidade de expender maiores considerações sobre o 13º salário indenizado (parcela de 1/12 avos). Com efeito, trata-se de verba recebida a título de ganho eventual, nos termos do item 7 da alínea e do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991, que deve ser excluída do salário de contribuição.

Ao apreciar a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre o adicional constitucional de férias de que trata o art. 7º, inciso XVII, da CF/88, percebido pelos servidores públicos, o STF firmou entendimento no sentido da não incidência do tributo, a exemplo do seguinte precedente:

O entendimento expendido pelo STF é igualmente aplicável ao adicional de férias pago aos segurados sujeitos ao regime geral da previdência social, pois a natureza da verba não se transmuta, seja no regime geral, seja no regime próprio de previdência social.

O art. 201, § 11, da Constituição, dispõe que "os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei". Nesse sentido, dispõem os arts. 28, inciso I, da Lei nº 8.212/1991, e 29, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, entendendo que o salário-de-contribuição abrange os ganhos habituais a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias.

No entanto, o adicional constitucional de férias não pode ser enquadrado como ganho habitual, exatamente porque possui natureza compensatória/indenizatória, consoante o entendimento do STF, pois visa ampliar a capacidade financeira do trabalhador durante seu período de férias. Afastado o caráter de remuneração da verba, torna-se irrelevante a reiteração no pagamento. Logo, não há como acolher o argumento de que se incorpora ao salário do empregado para fins de cálculo de aposentadoria. Nesse sentido, o entendimento firmado pelo STJ, no REsp 1230957/RS, sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC.

Portanto, o STJ, na esteira dos precedentes do STF, reafirmou o entendimento de que não incide também a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias dos segurados da Previdência Social, ao entendimento de que a verba detém natureza indenizatória e não se incorpora à remuneração do empregado para fins de aposentadoria.

Improvido o apelo da União.

A contribuição em comento teve origem na Lei n. 2.613/55, que criou o Serviço Social Rural, cuja finalidade era prestar serviços sociais no meio rural para a melhoria das condições de vida de sua população e que seria financiado por contribuições diversas, inclusive dos empregadores urbanos. Esta contribuição, por ocasião do DL 1.146/70, foi repartida entre o INCRA e o FUNRURAL. Com a criação do FUNRURAL e, depois, com a sua transformação em autarquia previdenciária e assistencial, o INCRA passou a não ter mais qualquer atribuição ligada ao serviço social e previdência rural. Assim, a parcela destinada ao INCRA não se destinava à seguridade social, mas sim ao financiamento da política agrícola e da reforma agrária, o que está vinculado às ações interventivas da União na ordem econômica e social.

Com o advento da Constituição de 1988, a parcela de 0,2% destinada ao INCRA somente poderia ser qualificada como contribuição interventiva nos domínios econômico e social, tendo em vista sua destinação, qual seja, a reforma agrária.

Nesse sentido, esta contribuição continua hígida e plenamente exigível. Não se tratando de contribuição de seguridade social, as Leis nº 7.787/89, 8.212 e 8.213/91 não tiverem o condão de revogar ou alterar os diplomas legais que a instituíram e modificaram.

A contribuição ao INCRA não é direcionada à atividade rural.

O posicionamento expendido neste voto reflete a jurisprudência do STJ, proferida em embargos de divergência, cuja ementa a seguir transcrevo, adotando como razões de decidir os fundamentos lá externados:

Outrossim, nos termos da jurisprudência desta Corte, não há cogitar de violação ao artigo 149, §2º, III, da CF, incluído pela EC nº 33, de 2001, uma vez que as bases econômicas ali arroladas são apenas exemplos de fatos econômicos passíveis de tributação pelas contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico. Neste sentido:

Assim, mostra-se legítima a cobrança da Contribuição ao INCRA, mesmo após a vigência da EC nº 33, de 2001.

A CDA em execução (evento 1 da Execução) contempla a cobrança de multa moratória aplicada no percentual de 20%, com fundamento no artigo 35 da Lei nº 8.212/91, combinado com o art. 61 da Lei 9.430/96, com redação da pela MP 449/08, convertida na Lei nº 11.941/09. E ainda consta a forma de cálculo, nos seguintes termos: "CALCULO DA MULTA: PARA PAGAMENTO DE OBRIGACAO VENCIDA, NAO INCLUIDA EM AUTO-DE-INFRACAO: 0,33%, POR DIA DE ATRASO, CALCULADA A PARTIR DO PRIMEIRO DIA SUBSEQUENTE AO DO VENCIMENTO DO PRAZO PREVISTO PARA O PAGAMENTO DA CONTRIBUICAO ATE O DIA EM QUE OCORRER O SEU PAGAMENTO, LIMITADO A 20%."

Relativamente à multa de mora, o descumprimento da obrigação tributária por parte do contribuinte importa imposição de multa, nos estritos termos da lei especial, não tendo o administrador público, nem o Judiciário, discricionariedade para alterar essa disposição. Nesse sentido, vejam-se as seguintes decisões desta Corte:

No julgamento do Incidente de Argüição de Inconstitucionalidade na AC nº 2000.04.01.063415-0/RS, esta Corte Especial, na esteira de precedentes do Supremo Tribunal Federal, sufragou o entendimento de que as multas até o limite de 100% do principal não ofendem o princípio da vedação ao confisco. Restou consignado que a multa tem como pressuposto o ato ilícito, penalizando o infrator e fazendo o papel de prevenção geral, evitando novas condutas de infração. Assim, pequenos valores de multa, equiparáveis aos juros de mercado, permitiriam fosse a multa incorporada ao gasto empresarial e a infração à lei reiterada. O julgamento recebeu a seguinte ementa, da lavra do Desembargador Néfi Cordeiro:

No caso em tela, a multa já foi aplicada em 20%, nos termos do artigo 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/09 (que remete ao art. 61 da lei 9.430/96). Assim, não há que se falar em confisco.

Quanto à taxa SELIC, ressalto, inicialmente, que o artigo 161, parágrafo 1º do CTN autoriza que os juros de mora sejam fixados em percentuais maiores do que 1% ao mês, visto que apenas na hipótese de não haver legislação específica aplica-se o referido percentual.

Na forma do artigo 13 da Lei nº 9.065/1995, "A partir de 1º de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea c do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redação dada pelo art. 6º da Lei nº 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei nº 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea a 2, da Lei nº 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente".

Assim, havendo legislação específica determinando que os juros serão cobrados de acordo com a taxa SELIC, perfeitamente aplicável tal taxa ao débito exequendo.

Mantida a sentença.

Conclusão

Mantida a sentença, conforme lançada.

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo da União e da embargante e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/02/2016, na seqüência 380, disponibilizada no DE de 03/02/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/03/2016, na seqüência 267, disponibilizada no DE de 15/02/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA UNIÃO E DA EMBARGANTE E À REMESSA OFICIAL.