TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DE TERCEIROS. BASE DE CÁLCULO. AUXÍLIO-DOENÇA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo da União e à remessa oficial, considerada interposta, e dar parcial provimento ao apelo do Embargante, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de Embargos à Execução opostos por ESPORTE CLUBE JUVENTUDE, em razão da Execução Fiscal de nº 5013190-29.2011.4.04.7107, na qual são cobrados débitos relativos a contribuições previdenciárias e para terceiros, no valor total de R$ 1.176.470,15 consubstanciado nas Certidões de Dívida Ativa de nº 36.925.887-8 e 36.925.888-6. (Valor da causa: R$ 1.176.470,15, em junho/2012).

Regularmente processado o feito, foi proferida sentença (evento15, com correção do dispositivo na sentença de Embargos de Declaração do evento 22) julgando parcialmente procedentes os embargos à execução fiscal, nos termos do art. 269 do CPC, para: "a) determinar a exclusão, da base de cálculo da contribuição previdenciária e das contribuições destinadas aos terceiros que tenham base de cálculo idêntica à contribuição previdenciária, dos valores pagos pela embargante a título de aviso prévio indenizado e nos primeiros 15 dias de afastamento do trabalho em razão de incapacidade laboral; b) autorizar a apresentação, pelo contribuinte, no prazo de 30 dias, de GFIP retificadora, nos parâmetros fixados pela presente sentença, a partir da qual poderá ser encaminhada nova cobrança, ressalvada a possibilidade de lançamento de ofício caso a retificação não seja apresentada no prazo estipulado ou extrapole os limites dessa decisão." Sem honorários em favor da embargada, porque já incidente o encargo na execução fiscal e condenada a embargada em honorários fixados em R$ 1.000,00, "tendo em vista o valor reduzido da parcela a ser excluída da execução. Esta verba deverá ser corrigida pelo IPCA-E até a data da autuação da requisição de pequeno valor (RPV) ou da expedição do precatório, se for o caso; após, a correção deverá se dar de acordo com o disposto no art. 100 da Constituição Federal, com a redação dada pela EC 62/2009, e na Orientação Normativa n.º 02, de 18/12/2009, do Conselho da Justiça Federal". Sem custas (art. 7.º da Lei n. 9.289/96). Determinou, o Magistrado a quo, não estar a sentença sujeita ao reexame necessário.

Apela o Esporte Clube Juventude pela exclusão, na base de cálculo das contribuições, do adicional de 1/3 sobre férias (acrescido sobre as férias gozadas e sobre o abono de férias) e do auxílio moradia. Postula o prequestionamento dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais mencionados no curso das razões da apelação, em especial o art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91.

A União, por sua vez, apela da decisão que excluiu, da base de cálculo das contribuições, os quinze primeiros dias de auxílio-doença e o aviso prévio indenizado.

Processados os recursos, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório. Peço dia.

Inicialmente, assevero que, embora a sentença tenha sido publicada após a inclusão do § 2º no art. 475 do CPC, o direito controvertido é de valor superior a sessenta salários mínimos (INIC1, evento 1). Assim, tenho por interposta a remessa oficial, conforme disposto no art. 475, II, CPC (Súmula n.° 423 do STF).

Considerando a existência de precedentes do Colendo STJ e desta Turma, passo a acolher o entendimento de que o pagamento feito ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho, anteriores ao início do benefício de auxílio-doença, não possui natureza salarial.

O aspecto fundamental a ser destacado, a meu ver, é que a ausência de prestação de serviços ocorre em virtude da incapacidade laboral, ainda que transitória. O pagamento recebido pelo empregado, por conseguinte, representa verba decorrente da inatividade, não se conformando à noção de salário. O conceito de salário, válido para o Direito do Trabalho, não pode ser simplesmente transposto para o campo do Direito Previdenciário, porquanto todos os benefícios previdenciários devidos a segurado que se enquadra na categoria de empregado têm gênese no contrato de trabalho. Assim, tanto não serve a clássica idéia de que salário corresponde ao valor pago como contraprestação aos serviços realizados pelo trabalhador, quanto a moderna concepção de "conjunto de prestações fornecidas diretamente pelo empregador ao trabalhador, seja em decorrência do contrato de trabalho, sejam em função da contraprestação do trabalho, da disponibilidade do trabalhador, das interrupções contratuais, seja em função das demais hipóteses previstas em lei", segundo a lição de Sérgio Pinto Martins (in Direito da Seguridade Social, 13ª ed., Atlas, 2000, p. 191/192).

A redação do § 3º do art. 60 da Lei nº 8.213/91, que determina o pagamento do salário integral durante os quinze primeiros dias consecutivos ao do afastamento da atividade, em nada afeta esse entendimento. Não estando o empregado capacitado para trabalhar, por causa de doença, a prestação respectiva tem natureza previdenciária, não havendo falar em salário. A exigência tributária não tem amparo, portanto, no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços.

Outrossim, o art. 195, I, com a redação da Emenda Constitucional nº 20/98, elenca a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que presta serviços, como fato gerador da contribuição previdenciária. A situação em exame, como visto, não contém os elementos imprescindíveis previstos na Constituição para a cobrança da contribuição previdenciária.

Quanto ao aviso prévio indenizado, previsto no art. 487, § 5º, da CLT, impende considerar que a legislação atual não oferece o mesmo tratamento que a versão original da alínea e do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, pois não o afasta expressamente do salário-de-contribuição. É necessário, portanto, investigar a sua natureza e verificar a possibilidade de considerá-lo como verba recebida a título de ganho eventual, nos termos do item 7 do aludido dispositivo, com a redação dada pela Lei nº 9.711/98.

Embora parte da doutrina e da jurisprudência discorde, o pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória. Mesmo não se vislumbrando esse caráter no aviso prévio indenizado, em face da sua absoluta não-habitualidade, ajusta-se à previsão do item 7 da alínea e do § 9º do art. 28, não devendo integrar o salário-de-contribuição.

Quanto ao Decreto nº 6.727, de 12 de janeiro de 2009, que revogou o disposto na alínea "f" do inciso V do parágrafo 9º do art. 214 do Regulamento da Previdência Social, esta Corte já se manifestou sobre a matéria:

Por fim, não há necessidade de expender maiores considerações sobre o 13º salário indenizado (parcela de 1/12 avos). Com efeito, trata-se de verba recebida a título de ganho eventual, nos termos do item 7 da alínea e do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991, que deve ser excluída do salário de contribuição.

Com estes fundamentos, resta improvida a apelação da União.

Ao apreciar a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre o adicional constitucional de férias de que trata o art. 7º, inciso XVII, da CF/88, percebido pelos servidores públicos, o STF firmou entendimento no sentido da não incidência do tributo, a exemplo do seguinte precedente:

O entendimento expendido pelo STF é igualmente aplicável ao adicional de férias pago aos segurados sujeitos ao regime geral da previdência social, pois a natureza da verba não se transmuta, seja no regime geral, seja no regime próprio de previdência social.

O art. 201, § 11, da Constituição, dispõe que "os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei". Nesse sentido, dispõem os arts. 28, inciso I, da Lei nº 8.212/1991, e 29, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, entendendo que o salário-de-contribuição abrange os ganhos habituais a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias.

No entanto, o adicional constitucional de férias não pode ser enquadrado como ganho habitual, exatamente porque possui natureza compensatória/indenizatória, consoante o entendimento do STF, pois visa ampliar a capacidade financeira do trabalhador durante seu período de férias. Afastado o caráter de remuneração da verba, torna-se irrelevante a reiteração no pagamento. Logo, não há como acolher o argumento de que se incorpora ao salário do empregado para fins de cálculo de aposentadoria. Nesse sentido, o entendimento firmado pelo STJ, no REsp 1230957/RS, sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC.

Portanto, o STJ, na esteira dos precedentes do STF, reafirmou o entendimento de que não incide também a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias dos segurados da Previdência Social, ao entendimento de que a verba detém natureza indenizatória e não se incorpora à remuneração do empregado para fins de aposentadoria.

Provido o recurso do Embargante no tópico.

Auxílio moradia

Para evitar tautologia, adoto os fundamentos da sentença no tópico, que, inclusive, transcreve processo de minha relatoria:

Colaciono, por oportuno, julgado desta Primeira Turma no mesmo sentido.

Assim, improvido o apelo do Embargante no tópico.

Improvido o apelo da União (quinze primeiros dias de auxílio-doença e aviso prévio indenizado) e a remessa oficial considerada interposta. Provida a apelação do Embargante no que pertine ao 1/3 constitucional de férias e improvida em relação ao auxílio moradia.

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo da União e à remessa oficial, considerada interposta, e dar parcial provimento ao apelo do Embargante.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/12/2015, na seqüência 177, disponibilizada no DE de 04/12/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 27/01/2016, na seqüência 172, disponibilizada no DE de 07/01/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL, CONSIDERADA INTERPOSTA, E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO EMBARGANTE.