TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. HORAS EXTRAS. SEBRAE. INCRA. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. TAXA SELIC. ENCARGO...

5. O encargo legal integra a dívida tributária executada, abrangendo diversas despesas e substituindo, nos embargos, a condenação em honorários por expressa previsão legal.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos opostos por CASAGRANDE SISTEMAS DE AQUECIMENTO LTDA - EPP em face da Execução Fiscal nº 50202461120144047107, onde estão em cobrança contribuições previdenciárias (rubricas diversas), acrescidas de juros e multa. Arguiu a embargante, em síntese: a)  que a execução é nula, uma vez que não apresentada a cópia do processo administrativo; b) que são nulas as CDAs diante da ausência de requisitos legais; c) que é indevida a exigência de contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas: terço constitucional de férias;  aviso prévio indenizado; 15 dias que antecedem a concessão do auxílio-doença, horas extras; d) que é ilegal a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas destinadas ao INCRA e  ao SEBRAE; e)  que é ilegal a incidência da multa, da SELIC e o encargo legal.

Regularmente processado o feito, sobreveio sentença cujo dispositivo tem o seguinte teor:

Apela a embargante requerendo a reforma parcial da sentença para reconhecer: a) a inconstitucionalidade da cobrança da contribuição patronal sobre os valores pagos a título de adicional de hora extra; b) a inconstitucionalidade/ilegalidade da cobrança das contribuições ao INCRA e ao SEBRAE; c) a ilegalidade/inconstitucionalidade da cobrança do encargo legal; d) a impossibilidade da cobrança de juros à Taxa Selic quando superior a 1% ao mês; e) a inconstitucionalidade da multa aplicada. Reconhecida a inconstitucionalidade ou ilegalidade das verbas contestadas através do presente recurso, requer seja determinado o abatimento dos valores cobrados a maior, com a readequação do débito exigido pela União.

Sem contrarrazões, vieram os autos.

É o relatório.

Horas-Extras. O adicional de horas extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e Enunciado n° 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária.

A Lei n° 8.212/91, no art. 28, § 9°, estabelece quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, no seu rol, não se encontra a previsão de exclusão do adicional de hora-extra.

Nesse sentido:

Assim, desmerece prosperar o recurso da autora, devendo ser mantida a sentença no tópico.

Contribuição para o SEBRAE. O art. 8° da Lei 8.029/1990, alterada pela Lei 8.154/1990, criou um adicional às contribuições devidas aos serviços sociais previstos no art. 1° do Decreto-Lei 2.318/1986 (SESI, SENAI, SESC, SENAC), destinando-o à implementação do SEBRAE, cuja finalidade é incrementar políticas de apoio às micro e pequenas empresas.

 

O Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade desse dispositivo (Plenário, RE 396.266/SC, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 27/2/2004, p. 22), assentando que:

 

 

Por fim, a alínea "a" do inc. III do § 2º do art. 149 da CF 1988 prevê como bases de cálculo das contribuições de intervenção no domínio econômico o faturamento, a receita bruta, o valor da operação e, na hipótese de importação, o valor aduaneiro.

 

O dispositivo não contém rol taxativo. Apenas declinou bases de cálculo sobre as quais as contribuições poderão incidir.

 

Não fosse assim, a alteração promovida pela EC 33/2001 estaria em conflito com outras normas constitucionais originárias, sendo, por essa razão, inconstitucional.

 

A interpretação sistemática e lógica dos dispositivos constitucionais, originários e derivados, conduz à conclusão de que não houve revogação do art. 8º da L 8.029/1990 e alterações promovidas pelas Leis 8.154/1990, 10.668/2003 e 11.080/2004 pela EC 33/2001, que deu nova redação ao art. 149 da CF 1988.

 

Contribuição para o INCRA. O Decreto-Lei 1.145/1970 e a Lei Complementar 11/1971 foram recepcionados pela CF/88, restando a qualificação jurídica das contribuições para o FUNRURAL e para o INCRA - exigidas como um adicional da contribuição previdenciária sobre a folha de salários - amoldada às novas normas constitucionais.

 

A parcela de 2,4%, recolhida ao FUNRURAL, era contribuição previdenciária destinada a financiar a seguridade social rural.

 

Quanto à parcela de 0,2%, recolhida ao INCRA, a qualificação é outra. A política agrícola e fundiária, e a reforma agrária, estão inseridas no Título VII da Constituição, que trata da Ordem Econômica e Financeira. A desapropriação de imóveis rurais exige recursos específicos previstos em orçamento, e o INCRA é delegado por lei para promover e executar a reforma agrária. Por essa razão a contribuição de 0,2% sobre a folha de salários que lhe é destinada se caracteriza como contribuição de intervenção no domínio econômico, nos termos do art. 149 da CF1988.

 

Em se tratando de contribuição de intervenção no domínio econômico, não se exige que o sujeito passivo dela tire algum proveito, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal (Segunda Turma, unânime, AI-AgR 663.176/MG, Rel. Min. Eros Grau, j. 16/10/2007). Afastada a controvérsia em torno da referibilidade subjetiva da contribuição, pode ser legitimamente exigida de todo o universo dos empregadores, inclusive urbanos, sejam eles empresas comerciais ou industriais (TRF4, Primeira Seção, EIAC 2006.71.06.001699-7/RS, Rel. Des. Fed. Vilson Darós, D.E. de 16/6/2008).

 

A partir do julgamento dos EDREsp 770.451/SC, o Superior Tribunal de Justiça sufragou o entendimento de que a contribuição para o INCRA não se destina à Seguridade Social, caracterizando-se como contribuição de intervenção no domínio econômico, conforme já antes indicado. Conseqüentemente, a contribuição em questão não foi extinta pelas LL 7.789/1989 e 8.212/1991, ambas reguladoras do custeio previdenciário. Destacam-se, ainda, os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp 1032770/RS, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 16/4/2008, p. 1; AgRg no REsp 982998/AL, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 30/4/2008, p. 1; AgRg no REsp 982998/AL, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 30/4/2008, p. 1; EDcl no AgRg no Ag 870348/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 3/4/2008; p. 1; REsp 885199/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 18/12/2007, p. 259.

 

A Ministra Eliana Calmon elencou de forma pormenorizada os fundamentos adotados pela 1ª Seção daquele Tribunal:

 

Ainda, transcrevo e adoto como razões de decidir parte dos fundamentos do acórdão proferido na ação rescisória nº 0017160-06.2011.404.0000/RS, em que foi relator o Desembargador Joel Ilan Paciornik.

 

Assim, devida a contribuição destinada ao INCRA.

 

Taxa SELIC. Não procede a alegação de ilegalidade da aplicação da Taxa SELIC sobre débitos fiscais.

 

A Lei nº 8.981/95, em seu art. 84, instituiu a cobrança de juros de mora equivalentes à taxa média mensal de captação do Tesouro Nacional relativa à Dívida Mobiliária Federal Interna, nos tributos e contribuições sociais não pagos nos prazos previstos.

 

A Lei nº 9.065/95 estabeleceu em seu art. 13, que "a partir de 1º de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea c do parágrafo único do art. 14 da Lei nº. 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redação dada pelo art. 6º da Lei nº. 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei nº. 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea a.2, da Lei nº. 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente".

 

Tenho que a introdução da Taxa SELIC é perfeitamente constitucional, pois a previsão de juros moratórios não se trata de norma geral de direito tributário (art. 146, III, da CF). Possuem natureza jurídica eminentemente civil, visando a compensar o atraso no adimplemento da obrigação.

 

Sendo assim, não constituindo os juros de mora matéria reservada à lei complementar, nada impede que sejam disciplinadas por lei ordinária.

 

Cabe mencionar que a SELIC, na realidade, considera a variação do poder aquisitivo do padrão monetário pátrio. Isto porque os títulos negociados possuem rentabilidade pré-fixada (a exemplo dos CDBs) e/ou são objeto de deságio. Deste modo, as taxas negociadas possuem embutidas nela a previsão de atualização monetária a incidir no período, não obstante sejam chamadas apenas como "taxa de juros". Assim, em tal taxa têm-se embutidos os juros reais (que constituem a efetiva remuneração do capital aplicado), o acréscimo pecuniário necessário à recomposição do poder aquisitivo da moeda face à inflação, os custos operacionais, tributos incidentes sobre as operações e taxa de risco.

 

Esta natureza mista da SELIC todavia, não impede a sua exigência nos tributos e contribuições sociais não recolhidos nos prazos previstos, somente é vedada a sua cumulação com outro índice de atualização monetária como, por exemplo, a UFIR. Portanto, o que não se poderia determinar é o prosseguimento da atualização monetária pela UFIR e a incidência de juros pela Taxa SELIC, uma vez que estar-se-ia incorrendo em cômputo duplo de correção monetária, possibilitando o enriquecimento sem causa da Fazenda Pública.

 

Cumpre explicitar, ainda, que o fato de lei ordinária haver determinado a aplicação da SELIC, não traz nenhum óbice de natureza constitucional, porquanto juros de mora não são matéria reservada à lei complementar, consoante o disposto no art. 146, III, da CF/88, não havendo, assim, afronta aos arts. 167 e 161 do CTN.

 

Ademais, ainda que fosse tal matéria afeta à lei complementar, não afrontaria o Código Tributário Nacional - reconhecidamente recepcionado como lei complementar - pois o § 1.º do art. 161, ao prever os juros moratórios incidentes sobre os créditos não satisfeitos no vencimento, estipula taxa de 1% ao mês, não dispondo a lei de modo diverso. Abriu, dessa forma, possibilidade ao legislador ordinário tratar da matéria. Além disso, não previu tal dispositivo que a taxa deveria ser fixa, nem impôs qualquer outra condição. Portanto, a aplicação dos juros de mora deve atender o disposto na lei que os pretenda regular. E assim o fizeram as Leis n.º 9.065/95, 9.250/95 e 9.430/96, ao determinar a incidência da SELIC, aplicando, ainda, critério isonômico, ao prever a aplicação da mesma taxa tanto à atualização dos tributos pagos em atraso, quanto à repetição de tributos recolhidos indevidamente.

 

Não colhe provimento a alegação de que essa taxa afronta o § 3º do art. 192 da CF 1988, vigente antes da EC 40/2003. O Supremo Tribunal Federal já declarou que esse dispositivo era carente de regulamentação para ter eficácia. O dispositivo, ademais, era dirigido ao mercado financeiro não aos débitos fiscais.

 

É pacífica a orientação do STJ no sentido de que a taxa de juros, no âmbito das relações tributárias, pode estar prevista em ato normativo secundário (Resoluções do COPOM), desde que esta tenha autorização legal para tal. Não há ofensa ao princípio da indelegabilidade tributária.

 

Saliente-se que a Fazenda Pública não recebeu tratamento privilegiado do legislador, considerando que nas repetições de indébito e compensações o contribuinte recebe o valor devido corrigido pela SELIC.

 

Multa. Caráter confiscatório. No julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº 2000.04.01.063415-0/RS, esta Corte Especial, na esteira de precedentes do Supremo Tribunal Federal, sufragou o entendimento de que as multas até o limite de 100% do principal não ofendem o princípio da vedação ao confisco. Restou consignado que a multa tem como pressuposto o ato ilícito, penalizando o infrator e fazendo o papel de prevenção geral, evitando novas condutas de infração. Assim, pequenos valores de multa, equiparáveis aos juros de mercado, permitiriam fosse a multa incorporada ao gasto empresarial e a infração à lei reiterada. O julgamento recebeu a seguinte ementa, da lavra do Desembargador Néfi Cordeiro:

 

Inexiste, pois, ilegalidade na cobrança da multa.

 

Encargo de 20% previsto no art. 1º do Decreto-Lei 1.025/69. A Corte Especial deste Tribunal declarou a constitucionalidade do art. 1º do Decreto-Lei 1.025/69, no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº 2004.70.08.001295-0/PR, em que foi Relator o Desembargador Otávio Roberto Pamplona.

 

O encargo legal de 20% integra a dívida tributária executada, abrangendo diversas despesas e substituindo, nos embargos, a condenação em honorários por expressa previsão legal.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/05/2017, na seqüência 69, disponibilizada no DE de 12/05/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.