TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. HORAS-EXTRAS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. AUXÍLIO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos apelos, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de Embargos à Execução opostos por BELA VISTA PARQUE HOTEL LTDA., em razão da Execução Fiscal de nº 5005834-46.2012.4.04.7107, na qual são cobrados débitos relativos às contribuições previdenciárias devidas pela empresa, no valor total de R$ 97.006,30, consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa de nº 39.020.566-4.

Regularmente processado o feito, foi proferida sentença julgando parcialmente procedentes os presentes embargos à execução fiscal, nos termos do art. 269 do CPC "unicamente para determinar a exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária dos valores incluídos indevidamente a título de 1/3 constitucional de férias, nos termos da documentação apresentada (evento 01 - out4 a out7)". Sem condenação em honorários em favor da União, em razão do encargo legal. Condenada a embargada em honorários fixados em 10% do valor excluído da execução. Sem custas (art. 7.º da Lei n. 9.289/96).

Em seu apelo, repisa a embargante os argumentos de exclusão de valores "de natureza não remuneratória" referentes a: horas extraordinárias; aviso prévio indenizado; auxílio-doença (primeiros 15 dias de afastamento); auxílio transporte; auxílio cesta alimentação; auxílio creche; folgas e abono assiduidade; gratificação natalina. Insurge-se ainda, a embargante, em relação à contribuição ao INCRA. Defende que, em sendo inexigível grande parte dos créditos tributários cobrados, o título deve ser nulo. Advoga, ainda, a inconstitucionalidade do encargo do Decreto-lei 1.025/69. Defende que o encargo legal afronta aos art.s 145, 148 e 149, 153, 154, I, do CTN. Postula a reforma parcial da decisão recorrida para declarar a procedência dos embargos à execução, com julgamento de seu mérito, "e, supletiva ou alternativamente, condenar a Embargada (Exequente) ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência em favor do patrono da Embargante, ora Apelante, em montante a ser definido na forma da previsão do artigo 20, § 3º, Codex de Ritos".

A União, por sua vez, apela em relação à exclusão das contribuições previdenciárias sobre os valores relativos ao terço constitucional de férias.

Processados os recursos, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório. Peço dia.

Ao apreciar a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre o adicional constitucional de férias de que trata o art. 7º, inciso XVII, da CF/88, percebido pelos servidores públicos, o STF firmou entendimento no sentido da não incidência do tributo, a exemplo do seguinte precedente:

O entendimento expendido pelo STF é igualmente aplicável ao adicional de férias pago aos segurados sujeitos ao regime geral da previdência social, pois a natureza da verba não se transmuta, seja no regime geral, seja no regime próprio de previdência social.

O art. 201, § 11, da Constituição, dispõe que "os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei". Nesse sentido, dispõem os arts. 28, inciso I, da Lei nº 8.212/1991, e 29, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, entendendo que o salário-de-contribuição abrange os ganhos habituais a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias.

No entanto, o adicional constitucional de férias não pode ser enquadrado como ganho habitual, exatamente porque possui natureza compensatória/indenizatória, consoante o entendimento do STF, pois visa ampliar a capacidade financeira do trabalhador durante seu período de férias. Afastado o caráter de remuneração da verba, torna-se irrelevante a reiteração no pagamento. Logo, não há como acolher o argumento de que se incorpora ao salário do empregado para fins de cálculo de aposentadoria. Nesse sentido, o entendimento firmado pelo STJ, no REsp 1230957/RS, sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC.

Portanto, o STJ, na esteira dos precedentes do STF, reafirmou o entendimento de que não incide também a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias dos segurados da Previdência Social, ao entendimento de que a verba detém natureza indenizatória e não se incorpora à remuneração do empregado para fins de aposentadoria.

Resta improvido, assim, o recurso da União.

Repisa a Embargante o pedido de exclusão de valores de natureza "não remuneratória" referentes a horas extraordinárias, aviso prévio indenizado, primeiros 15 dias de afastamento por auxílio-doença, auxílio transporte, auxílio cesta alimentação, auxílio creche, folgas e abono assiduidade; gratificação natalina (13º salário). Requer, ainda, o afastamento da contribuição ao INCRA. Pede a nulidade do título em razão da inexigibilidade de "grande parte dos créditos tributários cobrados" e a inconstitucionalidade do encargo do Decreto-lei 1.025/69.

Na CDA da execução fiscal (5005834-46.2012.4.04.7107) consta a Contribuição ao INCRA.

Os documentos anexados à inicial demonstram tão-somente o pagamento do terço constitucional de férias, horas extras e 13º salário. Em relação aos descontos referentes a vale-transporte e auxílio-alimentação a embargante não logrou demonstrar a cobrança indevida.

O suporte de validade da exigência tributária instituída no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, na sua redação original, é o art. 195, inciso I, da Constituição Federal, tanto na redação atual, quanto na anterior à Emenda Constitucional nº 20/98. A interpretação do referido dispositivo não extrapola ou ofende o conceito de salário, analisado sob a égide da legislação trabalhista e previdenciária.

A Consolidação das Leis do Trabalho não define o que é salário; apenas indica as parcelas que o compõem, bem como as que não devem ser incluídas. Vejamos o que dispõem os artigos 457 e 458:

No sentido em que foi empregada na CLT, a remuneração envolve todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado, mesmo as que não consistem em salário propriamente dito, tais como as gorjetas. A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção, no entanto, tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, delineando nitidamente a dessemelhança com outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como "salário".

A exegese estrita defendida pela Embargante, no tocante à expressão "folha de salários", contida no art. 195, I, da Constituição, revela-se apartada do conteúdo e do alcance definido pela CLT quanto à contraprestação recebida pelo empregado, a qual, como visto, não se limita ao salário propriamente dito, compreendendo todas as verbas de cunho salarial. As parcelas que não têm esse caráter foram expressamente mencionadas, tanto na CLT quanto na legislação de custeio vigente, no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, excluindo-se a incidência da contribuição previdenciária sobre tais verbas.

Sobeja a conclusão de que o fato gerador referido no art. 195, inciso I, da Constituição, na sua redação original, envolve todas as verbas alcançadas pelo empregador, a título de remuneração, ao empregado que lhe presta serviços. Importa, para elucidar a inteligência desse dispositivo, verificar a natureza dos pagamentos feitos ao empregado, não a denominação da parcela integrante da remuneração. Se tiver caráter salarial, enquadra-se na hipótese de incidência da norma prescrita na Constituição; se não o tiver, o legislador ordinário não pode elencá-lo como fato gerador da contribuição previdenciária, incorrendo em inconstitucionalidade caso o faça. A prescrição constitucional restou observada na Lei nº 8.212/91, sendo arrolados os casos em que não está presente a natureza salarial no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Esse rol não é exaustivo, podendo ocorrer situação não prevista pelo legislador que não enseje a cobrança da contribuição.

Corrobora essa ilação o disposto no art. 201, § 11º, da Carta Magna (originário § 4º), que determina a incorporação ao salário dos ganhos habituais do empregado, a qualquer título, para fins de incidência da contribuição e consequente repercussão no valor do benefício previdenciário. O argumento vertido pela Embargante no sentido de que essa regra tem por destinatário apenas o contribuinte empregado não tem qualquer fundamento, porquanto a Constituição forma um sistema, devendo ser interpretada de forma harmônica, e não compartimentada. Constata-se incongruência no raciocínio expendido no recurso, ao afirmar que apenas as verbas que possuíam natureza salarial eram consideradas para efeito de apuração do benefício previdenciário. Ora, se incide contribuição sobre os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, conseqüentemente integrando o cálculo do valor do benefício, inegavelmente tais ganhos fazem parte do salário do empregado.

A alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 20/98 no art. 195, inciso I, da Carta, a qual acrescentou a expressão "os demais rendimentos do trabalho" à hipótese antes prevista, não acarretou alargamento da base de cálculo em relação aos empregados. Visou somente a expressar de forma clara e explícita o conteúdo do conceito de folha de salários, de forma a afastar qualquer controvérsia sobre a matéria. O que a Emenda modificou, efetivamente, foi o âmbito de incidência da contribuição quanto aos trabalhadores que não mantém vínculo empregatício com a empresa, mas são por ela remunerados. Não há controvérsia a respeito dessa questão, eis que o enfoque da pretensa inconstitucionalidade da Lei nº 8.212/91 cinge-se apenas aos que mantém contrato de trabalho com a empresa.

No caso vertente, resta clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de horas extras, haja vista o notório caráter de contraprestação.

Assim, mantida a sentença no tópico.

A embargante se insurge contra a incidência de contribuição sobre a verba relativa à gratificação natalina, juntando jurisprudência referente a servidor público. Todavia, não é este o caso dos autos.

Como bem decidido na origem:

Em relação aos descontos referentes a vale-transporte e auxílio-alimentação a embargante não logrou demonstrar se foram pagos em pecúnia ou em vales.

Mantida a sentença que reconheceu a carência de ação por falta de interesse processual, por não ter demonstrado, a Embargante, "a cobrança indevida por parte do Fisco".

Não reformada a sentença, não há que se falar em inexigibilidade de grande parte dos valores. Ademais, não há qualquer nulidade a ser declarada em relação ao título.

A contribuição em comento teve origem na Lei n. 2.613/55, que criou o Serviço Social Rural, cuja finalidade era prestar serviços sociais no meio rural para a melhoria das condições de vida de sua população e que seria financiado por contribuições diversas, inclusive dos empregadores urbanos. Esta contribuição, por ocasião do DL 1.146/70, foi repartida entre o INCRA e o FUNRURAL. Com a criação do FUNRURAL e, depois, com a sua transformação em autarquia previdenciária e assistencial, o INCRA passou a não ter mais qualquer atribuição ligada ao serviço social e previdência rural. Assim, a parcela destinada ao INCRA não se destinava à seguridade social, mas sim ao financiamento da política agrícola e da reforma agrária, o que está vinculado às ações interventivas da União na ordem econômica e social.

Com o advento da Constituição de 1988, a parcela de 0,2% destinada ao INCRA somente poderia ser qualificada como contribuição interventiva nos domínios econômico e social, tendo em vista sua destinação, qual seja, a reforma agrária.

Nesse sentido, esta contribuição continua hígida e plenamente exigível. Não se tratando de contribuição de seguridade social, as Leis nº 7.787/89, 8.212 e 8.213/91 não tiverem o condão de revogar ou alterar os diplomas legais que a instituíram e modificaram.

A contribuição ao INCRA não é direcionada à atividade rural.

O posicionamento expendido neste voto reflete a jurisprudência do STJ, proferida em embargos de divergência, cuja ementa a seguir transcrevo, adotando como razões de decidir os fundamentos lá externados:

Outrossim, nos termos da jurisprudência desta Corte, não há cogitar de violação ao artigo 149, §2º, III, da CF, incluído pela EC nº 33, de 2001, uma vez que as bases econômicas ali arroladas são apenas exemplos de fatos econômicos passíveis de tributação pelas contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico. Neste sentido:

Assim, mostra-se legítima a cobrança da Contribuição ao INCRA, mesmo após a vigência da EC nº 33, de 2001.

Consoante disposto na Súmula nº 168 do extinto TFR, "O encargo de 20% (vinte por cento) do Decreto-Lei 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios".

Imperioso ressalvar que o encargo legal de 20%, dentre outras parcelas, abarca honorários advocatícios.

A colenda Corte Especial deste Tribunal, analisando a constitucionalidade do encargo legal do Decreto-Lei nº 1.025/69, firmou o entendimento de que o referido encargo é constitucional, tanto sob o aspecto formal, quanto material. Neste sentido, verbis:

Não foram fixados honorários em favor da União, em razão da incidência do encargo legal (item já tratado).

Fixados honorários em favor da Embargante, apela esta postulando a fixação na forma do art. 20, §3º, do CPC, não restando claro se o pedido era referente à majoração da verba. Todavia, entendo adequada, nos termos do art. 20, §§3º e 4º, do CPC, a verba fixada na sentença, em 10% do valor excluído da execução.

Assim, mantida a sentença no tópico.

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).

 

Ante o exposto, voto por negar provimento aos apelos.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/11/2015, na seqüência 295, disponibilizada no DE de 21/10/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS.