APELAÇÃO CÍVEL Nº 5024047-92.2010.4.04.7100/RS
RELATOR | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
APELANTE | : | HOSPITAL FÊMINA S/A |
: | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL | |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSIVA. IMPOSSIBILIDADE. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SERVIÇOS DE SAÚDE - SUS. CONFUSÃO ENTRE AUTOR E RÉU. HONORÁRIOS.
1. A Fazenda Nacional não poderia ter ajuizado execução fiscal incluindo débitos de contribuições previdenciárias parte patronal, SAT e terceiros, cuja exigibilidade estava suspensa, por força de sentença exarada em Mandado de Segurança.
2. A íntima vinculação da executada às instâncias administrativas da União, que lhe mantém o funcionamento, leva à conclusão de que não cabe a execução - com todos os seus ônus decorrentes - para recuperar créditos que serão, em última análise, custeados por valores provenientes dos cofres fazendários federais.
3. Honorários advocatícios mantidos em 10% sobre o valor atribuído à causa, pois em conformidade com o disposto no art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC de 2015.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos apelos, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de outubro de 2016.
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8572609v3 e, se solicitado, do código CRC EBC4BB84. | |
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| Signatário (a): | Jorge Antonio Maurique |
| Data e Hora: | 20/10/2016 14:58 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5024047-92.2010.4.04.7100/RS
RELATOR | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
APELANTE | : | HOSPITAL FÊMINA S/A |
: | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL | |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Hospital Fêmina S/A opôs embargos à execução fiscal que lhe move a Fazenda Nacional para cobrança de contribuições previdenciárias das competências 06/97 a 01/98 (NFLD 37.121.024-0), 01/98 a 08/98 (NFLD 31.121.025-9) e 01/2004 a 06/2006 (NFLD 31.121.028-3). Alegou a decadência dos débitos do período de 06/97 a 08/98, já que o lançamento ocorreu apenas em 28/09/2007, em violação ao art. 173, I, do CTN. Arguíu a suspensão da exigibilidade dos créditos em decorrência da sentença proferida no MS nº 2007.71.00027997-2, que reconheceu em favor da embargante o direito de usufruir da imunidade prevista no § 7º, do art. 195 da CF, em relação às contribuições devidas à Seguridade Social, incluindo o SAT, e da isenção prevista no § 5º, do art. 3º da Lei 11.457/07, no tocante às contribuições sociais destinadas a terceiros. Alega confusão patrimonial entre a embargante e embargado, tendo a embargante verdadeira natureza de autarquia vinculada ao Ministério da Saúde. Sustenta a ilegitimidade da CDA 37.121.028-3, face à incerteza do crédito, e das outras duas CDAs, pois relativas a contribuições sobre atividade de construtoras que prestaram serviços à embargante, sem que a fiscalização tenha intentado qualquer procedimento prévio junto ao prestador de serviço (construtora).
Sobreveio sentença julgando procedentes os embargos para desconstituir o(s) título(s) executivo(s) e extinguir a execução fiscal, cancelando eventuais penhoras. Nos termos do artigo 85, §3º do NCPC, e considerando a relativa simplicidade da demanda, condenou a Fazenda Nacional ao pagamento de honorários de 10% sobre o valor atribuído à causa nestes embargos (10% de R$161.050,91), corrigido monetariamente pelo IPCA-e desde a data do ajuizamento destes embargos. Sem juros (RE 1143.667 do STJ).
Apela a União Federal, sustentando que a sentença proferida no Mandado de Segurança n.° 2007.71.00.027997-2, de caráter declaratório, reconheceu o direito à imunidade à embargante somente após 31/12/2003, marco a partir do qual houve o preenchimento das condições previstas no art. 55 da Lei 8.212/91. Sustenta a inexistência de confusão entre a União e o Hospital, e a inaplicabilidade do art. 381 do CCB, uma vez que a extinção do crédito tributário é objeto de regulação por lei complementar, conforme dispõem o art. 146, III, "b", da Constituição da República, e os arts. 141 e 156 do Código Tributário Nacional.
Recorre adesivamente o Hospital, postulando a manutenção da sentença proferida. Defende a suspensão da exigibilidade dos créditos em decorrência da sentença proferida no MS nº 2007.71.00027997-2, que reconheceu em favor da embargante o direito de usufruir da imunidade prevista no § 7º, do art. 195 da CF, em relação às contribuições devidas à Seguridade Social, e da isenção prevista no § 5º, do art. 3º da Lei 11.457/07, no tocante às contribuições sociais destinadas a terceiros. Alega confusão patrimonial entre a embargante e embargado, tendo a embargante verdadeira natureza de autarquia vinculada ao Ministério da Saúde. Postula a majoração da verba honorária.
Presentes as contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Mandado de Segurança nº 2007.71.00027997-2.
O Hospital Fêmina impetrou o mandado de segurança 2007.71.00.027997-2/RS contra o Delegado da Receita Federal do Brasil em Porto Alegre postulando "o reconhecimento de sua imunidade relativamente ao recolhimento das contribuições previdenciárias federais e das contribuições assistenciais destinadas a terceiros (INCRA, Salário-Educação, Seguro de Acidentes do Trabalho-SAT, SEBRAE, SESC e SENAC), tendo por fundamento o disposto no art. 195, § 7º, da Constituição Federal" (excerto do relatório da sentença).
O pedido liminar foi deferido parcialmente para "determinar à impetrada que se abstenha de exigir das impetrantes as contribuições previdenciárias, tendo em conta que a parte impetrante é beneficiária da imunidade estabelecida no art. 195, § 7º, da CF".
Contra esta decisão, a União interpôs agravo de instrumento - AI nº 2007.04.00.026631-6 -, convertido em retido por decisão do Desembargador Federal Relator.
O Hospital também agravou - AI nº 2007.04.00.038136-1 - tendo este Tribunal dado provimento ao recurso: "1. Malgrado não se cuide propriamente da imunidade prevista no art. 195, §7º, da Constituição Federal, já que as contribuições a terceiros não se constituem, essencialmente, em contribuições à seguridade social, verdade é que a Lei n.° 11.457/07 criou hipótese de isenção no tangente a essas contribuições para aqueles sujeitos passivos que ostentem a imunidade insculpida no art. 195, §7º, da Carta Magna e disciplinada no art. 55 da Lei n.° 8.212/91. 2. Há de ser, portanto, angariada a ordem tendente a suspender a exigibilidade dos aludidos tributos que tiveram fatos geradores já na vigência da Lei n.° 11.457/07".
Em dezembro de 2009, o julgador proferiu sentença, concedendo a segurança para "reconhecer à impetrante o direito de usufruir a imunidade prevista no §7º do art. 195 da Constituição da República Federativa do Brasil - relativamente às contribuições devidas à Seguridade Social, dentre as quais se inclui o SAT, mas excluem-se o PIS, COFINS e CSLL por serem objetos de outra ação - e a isenção prevista no §5º do art. 3º da Lei n.º 11.457/2007 - no tocante às contribuições sociais destinadas a terceiros (INCRA, salário-educação, SEBRAE, SESC/SENAC)".
Analisando os Discriminativos anexados à petição da Fazenda do (evento 86, pet1), verifica-se que as NFLDs nºs 37.121.025-9 e 31.121.024-0 incluíam, além das contribuições relativas à parte dos segurados, as contribuições da parte patronal (empresa) e SAT, estas últimas cuja imunidade fora reconhecida na sentença proferida no MS nº 2007.71.00.027997-2/RS, acima mencionada.
Como bem decidido pelo julgador, "se a concessão de liminar em mandado de segurança suspende a exigibilidade do crédito, nos termos do art. 151, IV, do CTN, com mais razão a sentença de primeiro grau também possui este efeito, salvo ressalva expressa na parte dispositiva, pois emanada de uma cognição exauriente. Com efeito, não poderia a Fazenda Nacional ter ajuizado execução fiscal em 16/07/2010 - posteriormente à sentença do MS -, incluindo débitos de contribuições previdenciárias parte patronal, SAT e terceiros, cuja exigibilidade estava suspensa".
Saliento que a sentença proferida no MS nº 2007.71.00.027997-2/RS não delimita a declaração de imunidade na data de 31/12/2003. Tal data foi mencionada apenas para dizer que "as impetrantes, desde 31/12//2003, atendem exclusivamente através do Sistema Único de Saúde (SUS)". Entretanto, lendo a sentença globalmente, verifico que o julgador entendeu que a embargante goza do benefício da imunidade, pois atendeu aos requisitos do art. 55 da Lei nº 8.212/91, e, por tal motivo, declarou que "em face das peculiaridades relativas à natureza e às finalidades institucionais do Grupo Hospitalar Conceição, entendo que este preenche os requisitos constitucionais para gozar do benefício da imunidade previsto no § 7º do art. 195 da CF relativamente às contribuições previdenciárias, excluídas, por força da regra que impede a litispendência, aquelas contribuições (PIS, COFINS e à CSLL) já objeto de exame judicial no mandado de segurança n. 2006.71.00.030740-9. Dessa forma, o benefício da imunidade abrange, igualmente, o SAT". Como se percebe, não houve nenhuma delimitação de datas.
Assim, como o crédito em execução estava com sua exigibilidade suspensa em virtude da sentença do referido mandamus, o exequente não possuiu um título líquido, certo e exigível, ofendendo o disposto no art. 783 do NCPC. Nula, portanto, a execução fiscal.
E como bem definiu o julgador, "nem se diga que a execução poderia prosseguir em relação à parte dos débitos relativa às contribuições dos segurados, na medida em que os montantes a eles relativos estão incluídos nas CDAs juntamente com os demais débitos cuja exigibilidade estava suspensa, o que implica também iliquidez dos títulos executivos. Para que tivesse validade, a execução deveria ter abrangido tão somente os débitos relativos à parte dos segurados, não abrangidos pela sentença do MS".
Confusão entre a União Federal e o Hospital Fêmina. O juízo de primeira instância apreciou as questões de fato e de direito de forma minuciosa, não tendo as recorrentes logrado apontar equívoco naquele entendimento. Assim, transcrevo a sentença atacada, adotando-a como razões de decidir:
"A embargante alega que sua própria existência confunde-se com a União Federal, que desapropriou seu capital social por utilidade pública, vinculando-a como autarquia ao Ministério da Saúde, passando a prestar 100% dos serviços hospitalares ao SUS. Requereu prova pericial para provar tal circunstância.
Nos autos dos embargos nº 5024306-53.2011.404.7100, em que litigam as mesmas partes e nos quais foi suscitado o mesmo argumento, foi produzida a dita prova pericial, cujas considerações reputo válidas aproveitáveis também no presente feito, afigurando-se desnecessária a repetição da prova com o mesmo objeto.
Confira-se, a propósito, os trechos do laudo pericial que são pertinentes e esclarecedores, v.g:
'01.- Que espécie de atividade econômica é desenvolvida pelo Embargante?
RESPOSTA
Conforme artigo 2º do Estatuto Social (evento 1 - ATA 4), 'A Sociedade tem por objeto a manutenção e administração de estabelecimentos hospitalares, ações e serviços de atenção, ensino e pesquisa em saúde, em Porto Alegre'.
02.- Os tomadores dos serviços - pacientes - remuneram diretamente o Embargante - há contraprestação pelos serviços que recebem?
RESPOSTA
Não, os serviços disponibilizados pelo Embargante aos pacientes não são remunerados. A Resolução de Diretoria nº 09/2003 (evento 1 - OUT 6) determinou que a assistência à saúde (ambulatorial ou hospitalar das empresas que compõem o Grupo Hospitalar Conceição - GHC (Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A., Hospital Cristo Redentor S.A. e Hospital Fêmina S.A.) fosse prestada exclusivamente para usuários do Sistema Único de Saúde - SUS, tornando o GHC, desta forma, 100% SUS.
03.- Como são auferidas as receitas para custeio de suas atividades, notadamente, quanto a sua origem? Há recebimento de subvenções públicas e repasses do SUS feitos pela própria Embargada?
RESPOSTA
Conforme Demonstrativos Financeiros (balanços) juntados aos autos (evento 1 - OUT 5), as receitas para custeio advém de duas fontes:
a.- Subvenções de custeio: repasses do Governo Federal que se destinam a custear despesas com pessoal, tais como folha de pagamento com encargos, indenizações trabalhistas e parte de despesas com manutenção.
(...)
b.- Prestação de Serviços: receita auferida do Sistema Integrado de Saúde - SUS pelos atendimentos realizados.
04.- Quem são os proprietários das 'ações' do Embargante, e, conseqüentemente, proprietários dos bens do mesmo? As pessoas que compõem os Conselhos são proprietários efetivos de ações, ou as recebem a título precário, isto é, possuindo a posse, mas mantendo a propriedade em nome da Embargada?
RESPOSTA
Nos quadros abaixo apresentamos a composição acionária do Hospital Fêmina. Como se observa os Conselheiros, quando assumiam o cargo, passavam a ser detentores de uma ação a título precário. (...)
05.- Considerando as deliberações sociais do Conselho de Administração do Embargante, há controle acionário da Embargada? Os integrantes do Conselho de Administração e do Conselho Fiscal são representantes da Embargada? Especifique sua composição durante o período das competências a que dizem respeito as CDA´s executadas.
RESPOSTA
Conforme demonstrado na resposta do quesito anterior, o controle acionário é exercido pela União Federal, diretamente com 50% mais uma ação, e com participações indiretas nas demais empresas (Hospital Nossa Senhora da Conceição e BNDES Participações.
06.- Considerando que o Embargante está registrado como 'Sociedade Anônima', isto é, espécie de pessoa jurídica que teria, em tese, finalidade 'lucrativa' (apuração de distribuição de resultados); e, considerando as competências a que dizem respeito os créditos executados; informe se há distribuição de resultados nas atividades ou se as atividades são mantidas em razão de repasses e subvenções públicas? O Embargante trabalha com prejuízos acumulados há vários anos?
RESPOSTA
Os resultados são mantidos em razão de repasses e subvenções públicas. (...)
No Relatório dos Auditores (Exacto Auditoria), constante no Demonstrativo Financeiro de 31/12/2010 foi inserida a seguinte nota sob o título Enfase:
Em 31 de dezembro de 2010 o Hospital apresentava um montante de R$ 100.612 mil negativos de patrimônio líquido gerado por prejuízos. As demonstrações foram preparadas de acordo com as práticas contábeis aplicáveis às empresas em continuidade operacional normal e não incluem quaisquer ajustes às contas de passivo que poderiam ser requeridos no caso de eventual paralisação das operações, pressupondo-se o recebimento integral dos repasses oriundos do Ministério da Saúde para o custeio da folha de pagamento, encargos e investimentos.'
(evento 32, grifei)
A prova pericial foi complementada:
(...)
Analisando as atas das Assembleias Gerais de 25/04/2006, 30/04/2009, 28/04/2010 e 25/11/2010, constatamos a caracterização do art. 116, 'b', ou seja, de que o acionista controlador usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.
Entendemos que a União dirige as atividades sociais e orienta o funcionamento do Hospital Fêmina.
(...)
Assim a maioria dos integrantes do Conselho de Administração é representante da União, à exceção do representante dos acionistas minoritários e dos empregados.
(...)
(evento 49, grifei)
Como se vê, a prova pericial é esclarecedora no sentido de que o Hospital Fêmina constitui-se, realmente, em uma longa manus da União Federal, para a prestação de serviços de saúde à população de baixa renda, cumprindo assim atribuição constitucional expressa no texto da Carta Política.
É notório, ainda, a incorporação do Hospital Fêmina S.A. pelo Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A., de acordo com a deliberação deste último, sob os auspícios da União e de acordo com o Decreto 7.718/2012.
O referido Decreto tem a seguinte redação:
DECRETO Nº 7.718, DE 4 DE ABRIL DE 2012
Autoriza a incorporação do Hospital Cristo Redentor S.A. e do Hospital Fêmina S.A. pelo Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A.
A PRESIDENTA DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, caput, inciso VI, alínea 'a', da Constituição, e tendo em vista o disposto no art. 178 do Decreto-Lei no 200, de 25 de fevereiro de 1967,
DECRETA:
Art. 1o Fica autorizada a incorporação pelo Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A. do Hospital Cristo Redentor S.A. e do Hospital Fêmina S.A., sociedades anônimas sediadas na cidade de Porto Alegre, no Estado do Rio Grande do Sul, e controladas pela União.
Art. 2o A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e os administradores dos Hospitais de que trata o art. 1o, sob a coordenação do Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A., adotarão as providências necessárias para a incorporação de que trata este Decreto.
De outra parte, a evidenciar que a ora embargante deve ser compreendida como integrante da Administração Pública Federal, pode-se se socorrer da bem lançada decisão liminar do processo nº 5016719-14.2010.404.7100 (havido entre o Hospital Nossa Senhora da Conceição S/A e a União - Fazenda Nacional), que examinou situação análoga àquela da inicial:
"Tratam-se de novos embargos de declaração contra decisão que, em sede de embargos declaratórios, manteve despacho de indeferimento de antecipação de tutela.
Afirma que persiste o erro do juízo quanto à análise de fato e de direito litigioso, pois a imunidade do autor já foi reconhecida pelo Judiciário via mandados de segurança. Argumenta que, persistindo a exigência fiscal, instala- se confusão entre credor e devedor, consistente na constrição patrimonial de bens que são da própria ré, e que o argumento da confusão entre credor e devedor ainda não foi apreciado pelo juízo.
É o breve relato. Decido.
Razão assiste ao autor quando assevera que não foi examinado argumento apresentado já na petição inicial, ou seja, que o Grupo Hospitalar Conceição confunde- se com a ré, o que afasta a exigibilidade dos créditos tributários, pois no caso concreto a União exige crédito que ela própria custeará. Assim, cumpre suprir a omissão em que incorreram os despachos anteriores.
No afã de demonstrar sua peculiar situação societária e o quadro jurídico em que se encontra, o autor narra que a respectiva forma societária atual decorre da desapropriação de 51% das ações do Grupo Hospitalar Conceição (Decretos nº 75.403/75 e 75.457/75), conjugada com a posterior aquisição, pela União, do restante da participação acionária. A participação privada no quadro societário inexiste, circunstância que configuraria as entidades como extensões do Poder Público na prestação de serviços de saúde. Ademais, as entidades hospitalares são vinculadas ao Ministério da Saúde, nos termos dos Decretos nº 99.244/90 e 5.794/06.
Outrossim, aponta que desde 31/12/2003 passou a atender pacientes exclusivamente no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), e que sua receita provém de repasses públicos. Invoca, ainda, sua relevante função social e a inexistência de exploração econômica da atividade de prestação de serviços de saúde.
A documentação que instrui a inicial evidencia a peculiar situação jurídica do autor frente à União. Cumpre determinar se deste quadro decorrem ou não as conseqüências jurídicas por ele desejadas.
A questão não é simples, e pode refletir na conduta dos entes federados em suas escolhas relativas ao modo de prestação de serviços que julguem necessários ao bem da coletividade, o que foi reconhecido na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 580264/RS, relatado pelo Ministro Joaquim Barbosa (LEXSTF, v. 31, nº 361, 2009, pg. 243/249).
Sobre o tema, muito embora em contexto jurídico diverso, o TRF/4ª Região manifestou- se no seguinte sentido:
'PREVIDENCIÁRIO. LEI 9.528/97, COM AS MODIFICAÇÕES OPERADAS NO ART. 453 DA CLT. SUSPENSÃO DE APOSENTADORIA DE EMPREGADOS DO GRUPO HOSPITALAR CONCEIÇÃO. SOCIEDADE CONTROLADA PELO PODER PÚBLICO QUE NÃO SE CONFUNDE COM AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. INAPLICABILIDADE DO REGRAMENTO DE 1997. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Os hospitais integrantes do Grupo Hospitalar Conceição, vinculados à União Federal mediante destinação de 51% de seu capital social ao poder público pelo Decreto 75.457/75, não se confundem com as sociedades de economia mista e muito menos com as empresas públicas, autarquias e fundações. Dessa maneira, não há que se cogitar de aplicação do art. 11 da Lei 9.528/97 e dos ditames por ela acrescidos ao art. 453 da CLT, cuja incidência se restringe aos empregados de empresas públicas ou de sociedades de economia mista. 2. Nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, assim consideradas as parcelas devidas até a prolação da sentença' (TRF4, AC 2003.04.01.019965-3, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, DJ 03/11/2005).
Do voto do relator, colho passagem essencial para o esclarecimento da personalidade jurídica do autor:
'De fato, a vinculação do Grupo Hospitalar Conceição à União Federal teve sua gênese quando, através do Decreto 75.403/75, foram declaradas de utilidade pública as ações constitutivas do capital social das sociedades anônimas componentes de tal grupo (o Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A., o Hospital Fêmina S.A. e o Hospital Cristo Redentor S.A.), como resultado de que a direção dessas entidades, então responsáveis pelo mais amplo atendimento médico-hospitalar prestado à Previdência Social no Estado do Rio Grande do Sul, comunicara oficialmente ao Instituto Previdenciário que não mais arcaria com esse ônus. Em seguida, o Decreto 75.457/75 restringiu a desapropriação das ações às quotas correspondentes a 51% do capital social, sob o fundamento de que o controle administrativo era suficiente a assegurar a continuidade dos serviços. Essa expropriação ensejou uma situação jurídica peculiar ao referido grupo hospitalar que de certa forma se assemelha à sociedade de economia mista. Resta verificar se as figuras jurídicas efetivamente coincidem.
O Decreto-Lei 200/67, já vigente à época, definia a sociedade de economia mista da seguinte maneira em seu art. 5º (sem grifos):
III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta.
O que se percebe dos autos é que os nosocômios integrantes do Grupo Hospitalar Conceição já pre-existiam à afetação da maior parte de seu capital social à União Federal, não tendo sido, à toda evidência, criados por lei. Se assim é, o que ressai evidente é que o domínio acionário federal possibilitado pelos decretos não deu gênese às empresas, e, portanto, não cumpriu o seu requisito formal de constituição. Mas, se de sociedades de economia mista não se tratam os estabelecimentos hospitalares em apreço, em que consistem? Qual a figura jurídica que melhor reflete sua condição?
A meu ver, afastar-se o enquadramento de sociedade de economia mista a essas entidades impenderia de uma qualificação que melhor refletisse a conjuntura dessas instituições. Essa qualificação existe, e pode ser verificada na própria Constituição Federal de 1988 quando, em seu art. 37, XVII, ao lado das autarquias, fundações, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, além de suas respectivas subsidiárias, refere as sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público. Ao fazer menção a essas sociedades, o constituinte reconheceu expressamente a possibilidade de o poder público controlar determinadas sociedades que não se enquadram nos moldes tradicionais da administração pública indireta. A previsão de existência dessa nova forma de intervenção estatal no domínio privado, ademais, não escapara despercebida ao Poder Executivo, cujo Decreto 84.128/79 previa, dentre as empresas estatais, em seu art. 2º, I, o nomen juris posteriormente reproduzido na Carta de 1988.
Com isso, ao que tudo indica, cuida-se o Grupo Hospitalar Conceição de sociedade controlada diretamente pelo poder público, seu acionista majoritário, não sendo passível de enquadramento nas acepções de sociedade de economia mista e tampouco de empresa pública - e muito menos como autarquia ou fundação pública -, nos termos da normativa supramencionada.'
As peculiaridades relativas à natureza e às finalidades institucionais do Grupo Hospitalar Conceição também foram reconhecidas nos mandados de segurança nº 2006.71.00.030740- 9 e 2007.71.00.027997- 2, nos quais se garantiu- se a imunidade do ora autor no tocante a tributos exigidos pela Receita Federal e Receita Previdenciária, com fundamento na sua peculiar situação jurídica frente à União. Muito embora tais decisões não vinculem este juízo, e ainda estejam sujeitas a recurso, cumpre considerá- las, no intuito de conferir tratamento jurídico uniforme ao autor.
Estabelecidas tais premissas, conclui-se que o autor executa somente serviços de natureza pública da saúde, de acesso universal e gratuito, sem contraprestação dos tomadores, custeados por receitas decorrentes de tributos federais, repassadas pela própria ré, tanto para custeio quanto para investimento, quadro que evidencia o peculiar vínculo jurídico com a União. Tal quadro autoriza, ao menos em juízo delibatório, a conclusão de que o prosseguimento da exigência dos créditos fiscais acarreta confusão entre credor e devedor, tornando-os inexigíveis.
Eis a verossimilhança das alegações do autor.
O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação exsurge da exigência contida no art. 6º, I, da Lei nº 10.522/02, no sentido de que o autor não esteja inscrito no CADIN e que possua certidão de regularidade fiscal para que possa receber as receitas decorrentes do SUS, sob pena de inviabilizar-se o cumprimento de suas atividades.
Isto posto, defiro a antecipação de tutela, determinando a intimação da União para adotar as medidas pertinentes à não inclusão ou ao cancelamento da inscrição da parte autora no CADIN, bem como para a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa das contribuições previdenciárias apontadas como causas impeditivas à emissão em relatório que instrui a petição inicial."
Ademais, o Colendo Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Tema 115 no âmbito da Repercussão Geral, relativo à 'aplicação da imunidade tributária recíproca às sociedades de economia mista que prestam serviços de saúde exclusivamente pelo SUS':
"EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SERVIÇOS DE SAÚDE.
1. A saúde é direito fundamental de todos e dever do Estado (arts. 6º e 196 da Constituição Federal). Dever que é cumprido por meio de ações e serviços que, em face de sua prestação pelo Estado mesmo, se definem como de natureza pública (art. 197 da Lei das leis).
2 . A prestação de ações e serviços de saúde por sociedades de economia mista corresponde à própria atuação do Estado, desde que a empresa estatal não tenha por finalidade a obtenção de lucro.
3. As sociedades de economia mista prestadoras de ações e serviços de saúde, cujo capital social seja majoritariamente estatal, gozam da imunidade tributária prevista na alínea 'a' do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal.
3. Recurso extraordinário a que se dá provimento, com repercussão geral.
(RE 580264, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Relator p/ Acórdão: Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 16/12/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-192 DIVULG 05-10-2011 PUBLIC 06-10-2011 EMENT VOL-02602-01 PP-00078)
Tal julgamento deu-se justamente em caso do Hospital Nossa Senhora da Conceição S/A (contra o Estado do Rio Grande do Sul).
A mesma solução se aplica à embargante.
Assim, mesmo que alguns dos créditos de contribuições previdenciários exequendos (aqueles relativos à parte dos segurados) não estejam ligados à imunidade tributária reconhecida pelo STF, tratando-se, em verdade, de contribuições dos próprios segurados, há de se ver que a íntima vinculação do Hospital Fêmina às instâncias administrativas da União, que lhe mantém o funcionamento, leva à conclusão de que não cabe a execução - com todos os seus ônus decorrentes - para recuperar créditos que serão, em última análise, custeados por valores provenientes dos cofres fazendários federais.
Mesmo que de Direito Privado não se trate, o Código Civil oferece norte para decidir este caso, ao tratar da confusão: 'Art. 381. Extingue-se a obrigação, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor.'
No caso, confundem-se o credor (União Federal) e o devedor (ora embargante), mantido integralmente com recursos públicos federais.
Assim, devem ser acolhidos os embargos - com relação a todos os débitos - nos termos da fundamentação."
Tem-se, assim, que restou comprovado que a embargante realmente é longa manus da própria embargada, para a realização de serviços de atribuição constitucional desta.
Como bem referido pelo Juiz Alexandre Lippel, na decisão liminar proferida nos autos dos embargos nº 5024306-53.2011.404.7100, "a vinculação do Grupo Hospitalar Conceição à União Federal teve sua gênese quando, através do Decreto 75.403/75, foram declaradas de utilidade pública as ações constitutivas do capital social das sociedades anônimas componentes de tal grupo (o Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A., o Hospital Fêmina S.A. e o Hospital Cristo Redentor S.A.), como resultado de que a direção dessas entidades, então responsáveis pelo mais amplo atendimento médico-hospitalar prestado à Previdência Social no Estado do Rio Grande do Sul, comunicara oficialmente ao Instituto Previdenciário que não mais arcaria com esse ônus. Em seguida, o Decreto 75.457/75 restringiu a desapropriação das ações às quotas correspondentes a 51% do capital social, sob o fundamento de que o controle administrativo era suficiente a assegurar a continuidade dos serviços. Essa expropriação ensejou uma situação jurídica peculiar ao referido grupo hospitalar que de certa forma se assemelha à sociedade de economia mista. Resta verificar se as figuras jurídicas efetivamente coincidem".
Assim, como o hospital Fêmina confunde- se com a União Federal, tem-se que resta afastada a exigibilidade dos créditos tributários, pois no caso concreto a União exige crédito que ela própria custeará.
Honorários advocatícios. No que tange ao valor da verba de sucumbência, deve-se atentar ao disposto no art. 85 e seus parágrafos, do NCPC:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;
II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;
III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;
IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;
V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.
§ 4o Em qualquer das hipóteses do § 3o:
I - os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo, quando for líquida a sentença;
II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;
III - não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa;
IV - será considerado o salário-mínimo vigente quando prolatada sentença líquida ou o que estiver em vigor na data da decisão de liquidação.
§ 5o Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3o, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.
(...)
Desse modo, deve ser mantida a condenação da União Federal ao pagamento de honorários de 10% sobre o valor atribuído à causa nestes embargos (10% de R$161.050,91), corrigido monetariamente pelo IPCA-e, pois em conformidade com o disposto no art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC de 2015.
Ante o exposto, voto por negar provimento aos apelos.
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/10/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5024047-92.2010.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50240479220104047100
RELATOR | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr. VITOR HUGO GOMES DA CUNHA |
APELANTE | : | HOSPITAL FÊMINA S/A |
: | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL | |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/10/2016, na seqüência 238, disponibilizada no DE de 03/10/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
: | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE | |
: | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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