APELAÇÃO CÍVEL Nº 5044254-10.2013.4.04.7100/RS
RELATORA | : | Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO |
APELANTE | : | JOEL IUCHNO |
ADVOGADO | : | FABRÍCIO NEDEL SCALZILLI |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELANTE | : | J. I. ADMINISTRACAO E PARTICIPACOES LTDA |
ADVOGADO | : | FABRÍCIO NEDEL SCALZILLI |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. prescrição intercorrente. iliquidez do título executivo. ilegitimidade passiva da empresa. REDIREcionamento. contribuições. INCRA.
salário educação. verbas indenizatórias sobre a folha de salário: auxílio-doença pago nos primeiros 15 dias pelo empregador. AVISO prévio indenizado. férias. auxílio-creche. terço de férias. vale-transporte. auxílio-alimentação cobrança de juros sobre juros, de multa sobre juros. percentual da multa aplicada. taxa Selic
1. Hipótese em que a alegação de ilegitimidade passiva é afastada pelo reconhecimento de que as empresas fazem parte de grupo econônomico, tendo havido, ainda, esvaziamento patrimonial da empresa executada originariamente (dissolvida irregularmente).
2. A constatação da dissolução irregular, quando for este o fato legitimador do redirecionamento, é, portanto, o marco inicial para a contagem do prazo prescricional e não o encerramento das buscas por bens da empresa. O início da prescrição vincula-se ao momento em que o credor pode exercer seu direito de cobrar e não o faz por inércia, consoante consagrado pelo princípio da actio nata, ou seja, no caso, quando da dissolução.
3. Para se caracterizar a prescrição não basta o transcurso do prazo quinquenal, mas também a inércia do credor nesse período. In casu, diante do ajuizamento da Medida Cautelar Fiscal, não há falar em inércia da Fazenda Nacional, ainda que ultrapassado pelo artigo 174 do CTN entre o reinício do prazo prescricional e a citação dos embargantes. Prescrição intercorrente que não se reconhece.
5.Os valores pagos ao empregado a título de férias gozadas possuem nítido caráter salarial, consoante dispõem os artigos 129 e 148 da CLT.
6. Constitucionalidade da exigência da contribuição social do salário-educação. Precedentes STF.
7. A contribuição devida ao INCRA foi instituída pela Lei nº 2.613, de 23/09/55, sendo mantida pelo Decreto-Lei nº 1.146, de 31/12/70, com regulação modificada pelo art. 15, inc. II, da Lei Complementar nº 11/71. Atualmente, essa contribuição é de 0,2% e continua devida, não tendo sido afetada em nenhum momento pelas disposições da Lei nº 7.787/89 e da Lei nº 8.212/91.
8. Tanto na redação dada pela EC nº 20/98 ou no texto original do art. 195 da CF, foi o próprio texto constitucional que previu a possibilidade de instituição do tributo tomando como referência essas diferentes matrizes. Pluralidade de fatos geradores. Inteligência do art. 20 da Lei nº 8.212/91.
9. Não incide contribuição previdenciária sobre o aviso-prévio indenizado, sobre o valor recebido nos quinze dias anteriores à concessão do auxílio-doença, auxílio-creche, vale-transporte e sobre o terço constitucional de férias, haja vista a natureza indenizatória de tais verbas.
10. Legalidade da aplicação da SELIC na cobrança de débitos tributários.
11. Não há ilegalidade na cobrança simultânea de juros moratórios e de multa moratória.
12. Enquanto os juros moratórios constituem, em última análise, perdas e danos pelo atraso no pagamento, a multa moratória corresponde à penalidade aplicada ao devedor em virtude do descumprimento da obrigação tributária.
12.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de agosto de 2015.
Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7708627v19 e, se solicitado, do código CRC 68C496E9. | |
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| Signatário (a): | Cláudia Maria Dadico |
| Data e Hora: | 04/08/2015 19:27 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5044254-10.2013.4.04.7100/RS
RELATORA | : | Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO |
APELANTE | : | JOEL IUCHNO |
ADVOGADO | : | FABRÍCIO NEDEL SCALZILLI |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELANTE | : | J. I. ADMINISTRACAO E PARTICIPACOES LTDA |
ADVOGADO | : | FABRÍCIO NEDEL SCALZILLI |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos opostos por J.I ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA. e JOEL IUCHNO à execução fiscal nº 5059904-63.2014.404.7100 (9700226514), na qual exigidas contribuições previdenciárias e de terceiros relativas ao período entre 09/91 a 09/92 (CDA 31.629.132-3). Alegaram, em síntese: (a) a prescrição; (b) a iliquidez do título executivo; (c) a ilegitimidade passiva da empresa J.I. Administração e Participações; (d) a impossibilidade de redirecionamento e do lícito afastamento do embargante ex-administrador; (e) a correção valor da base de cálculo das contribuições previdenciárias; (f) a inexigibilidade da contribuição destinada ao INCRA e do salário educação; (g) ser indevida a exação sobre verbas indenizatórias sobre a folha de salário: auxílio- doença pago nos primeiros 15 dias pelo empregador, aviso prévio indenizado, abono de férias; auxílio creche, terço de férias, vale transporte, auxílio alimentação (refeição - 'vales'). Defenderam a ilegalidade da cobrança de juros sobre juros, de multa sobre juros, do percentual da multa aplicada e da taxa Selic, bem como a necessidade de limitação dos juros (Evento 1).
Perfectibilizada a penhora (Evento 3), os embargos foram recebidos, sem atribuição de efeito suspensivo, sendo a parte embargante intimada para complementar a prova (Evento 9).
O processo administrativo fiscal foi acostado no evento 22. No entanto, a embargante alega que não consta do processo administrativo o extrato de pagamentos efetuados pela empresa executada em relação aos parcelamentos efetuados; o primeiro nos termos da "Confissão de Dívida Fiscal" (fls.02/04 do PAF), o segundo nos termos do "Termo de Parcelamento de Dívida Ativa nº 081/97" (fls. 26/27 do PAF) e o REFIS da Lei nº 9.964/2000 (fl. 36). Em razão disso, pediu que fosse juntado aos autos os extratos de pagamento efetuados pela empresa IUCHNO S/A Comércio e Indústria.
Sobreveio sentença que julgou parcialmente procedentes, nos termos da fundamentação, os embargos opostos por J.I ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA. e JOEL IUCHNO à execução fiscal nº 5059904-63.2014.404.7100 (9700226514), que lhe move a UNIÃO, para declarar a não incidência das contribuições previdenciárias sobre as verbas pagas a título de auxílio-doença pago pelo empregador, aviso-prévio indenizado auxílio-creche, adicional de férias e vale-transporte. As demais alegações foram rejeitadas. Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, tendo em vista a sucumbência recíproca (CPC, art. 21).
Recorrem ambas as partes.
A Fazenda Nacional alega que há incidência de contribuição sobre o auxílio-doença, sobre o adicional de féria, bem como sobre o aviso prévio indenizado.
Em suas razões de recurso, os embargantes alegam, em síntese, que: (a) a investigação feita pela Receita Federal é imprestável para embasar a cobrança ora embargada, quiçá como prova emprestada; (b) a empresa Servirede S.A é que é a devedora principal da dívida ora em cobrança; (c) a ocorrência da prescrição entre a constituição do crédito (12/1990 a 09/1992) e a adesão ao REFIS em 1998, haja vista que o Termo de Confissão não interrompe o prazo prescricional; (d) caso não se acolha a pretensão anterior, requer o reconhecimento da prescrição entre a data de exclusão da empresa devedora do REFIS (11/12/2006) e a acolhida do pedido de redirecionamento do feito (12/02/2012) para os embargantes; (e) a iliquidez dos títulos executivos diante do fato de que os créditos constantes das CDA's não consideram os pagamentos feitos por força de parcelamento por parte da Servirede S.A. A recorrida, antes do pleito de redirecionamento, deveria ter formulado novas CDA's de modo a tornar líquido e certo os créditos; (f) há ilegitimidade passiva da empresa J.I. Administração e Participações Ltda., uma vez que a mesma não guarda qualquer relação com a devedora originária Servirede S.A; (g) a desconsideração da pessoa jurídica só pode ocorrer quando há provas de desvio de finalidade e de confusão patrimonial, fato que não comprova entre a Servirede, a J.I. Administração e Participações e o Sr. Joel Iuchno (que esteve a frente da empresa Servirede até 2003, data em que se desfez das ações); (h) segundo as informações que maparam o redirecionamento, oriundas da Medida Cautelar Fiscal, houve descumprimento de parcelamento em 2005 e a dissolução irregular da Servirede teria ocorrido em 2008; (i) não incide contribuição previdenciárias sobre férias usufruídas; (j) inexigibilidade da contribuição ao INCRA e ao salário-educação; (k) não incidência da contribução sobre folha de salários, faturamento e lucro; (l) os "vales" fornecidos pela empresa não possuem natureza salarial; (m) deve haver uma limitação dos juros; (n) não há possibilidade de cobrança de multa sobre juros, a multa é confiscatória porque fixada em patamar superior a 20%, e (o) é necessário que se condene a Fazenda Nacional a compensar ou restituir os valores indevidamente recolhidos.
Foram ofertadas contrarrazões por ambos os recorrentes.
É o relatório.
VOTO
DO REDIRECIONAMENTO E DA PRESCRIÇÃO
A sentença fustigada, em sua parte inicial, traz algumas considerações, verbis:
"[...] FUNDAMENTAÇÃO
No tocante as alegações de ilegitimidade do redirecionamento da EF 9700226514, prescrição dos créditos e iliquidez do título executivo, observo que já foram afastadas na EF 97.00.22651-4, na decisão que apreciou a exceção de pré-executividade (fl. 204), a qual foi mantida pelo TRF da 4ª Região no AI 5019163-72.2013.404.0000, não havendo qualquer mudança fática para alterar tais decisões.
Ainda, cabe referir que nos autos da MCF 5050215-97.2011.404.7100 foi reconhecida a existência de grupo econômico entre as empresas J.I. ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA, CLASWI ADMINISTRAÇÃO PARTICIPAÇÕES E REPRESENTAÇÕES LTDA e SERVIREDE LTDA., e a responsabilidade solidária dos sócios ANDRÉ IUCHNO e JOEL IUCHNO. [...]"
Dito isso, faz-se necessária digressão cronológica. Primeiramente, valho-me da síntese dos fatos constantes das contrarrazões da Fazenda Nacional (evento 55 - PET1):
" [...] A EXISTÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO E DA PERMANÊNCIA DO APELANTE JOEL IUCHNO NA GERÊNCIA DA SERVIREDE S/A
Quanto este tópico, tendo em vista sua ampla discussão nos autos da ação cautelar fiscal de nº 50502159720114047100, pede-se vênia para reportar-se à farta documentação acostada aos referidos autos e à consistente fundamentação, abaixo colacionada, a qual comprovou a existência de grupo econômico envolvendo a SERVIREDE S/A e a J.I. Administração e Participações Ltda, a utilização de interpostas pessoas na administração destas e a permanência do embargante Joel Iuchno na gerência das mesmas.
DO ESVAZIAMENTO PATRIMONIAL DA SERVIREDE S/A
Conforme diligências realizadas pela Receita Federal do Brasil, expressas no Informe de Pesquisa e Investigação (IPEI) de nº RS20100014 (em anexo), há indícios de extinção irregular da Servirede S/A (matriz e filiais), tendo em vista que desde 2008 a referida sociedade empresária não realiza movimentação financeira, operações com cartão de crédito nem informa aos órgãos competentes seu quadro de funcionários.
Em apertada síntese, ficou constatado que seu esvaziamento patrimonial decorreu de um arranjo societário implementado para blindar o patrimônio dos irmãos Iuchno e da Servirede S/A, concentrando nesta o passivo tributário acumulado em anos de deliberada inadimplência e lesando inúmeros credores.
Antônio Carlos Reis Cardoso e Carlos Jacques dos Santos assumiram em 09/09/2003 a diretoria da Servirede S/A e um passivo (à época) de quase nove milhões de reais, permanecendo no cargo até 01/01/2005 e 18/08/2005, respectivamente, mesmo sem ostentarem patrimônio e renda compatíveis com a natureza dessa função, conforme tabelas financeiras apresentadas pela RFB.
Informações extraídas de diversos autos judiciais e da consulta ao Cadastro de Clientes do Sistema Financeiro Nacional - CCS1 do Banco Central do Brasil comprovaram inequivocamente que Antônio Carlos Reis Cardoso e Carlos Jacques dos Santos JAMAIS atuaram como 'representantes, procuradores ou responsáveis' pela movimentação de contas bancárias da SERVIREDE S/A.
Além disso, a Receita Federal do Brasil averiguou que Antônio Carlos Reis Cardoso foi empregado do Condomínio Edifício Henke (CNPJ 01.452.377/0001-44), com salário médio de R$ 894,81, entre agosto de 2006 e março de 2007, na qualidade de ascensorista, garagista, sacristão ou zelador de edifício.
O contrato social da J.I . ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA foi subscrito em 9 de dezembro de 1998 por JOEL IUCHNO e sua esposa,Adriana Iuchno, e descreveu como objeto social a administração de bens móveis e imóveis, próprios ou de terceiros, a participação no capital de outras sociedades e a representação comercial, por conta própria ou de terceiros, semelhante ao da SERVIREDE S/A.
Tal data corresponde, portanto, ao dia no qual o Sr. Oficial de Justiça entregou no domicílio comercial de Joel Iuchno cópias de mandado de intimação e de auto de penhora expedidos nos autos de nº 011974559892, originário da 6ª Vara de Fazenda Pública do Foro Central [...]
A integralização do capital social da J.I. Administração e Participações Ltda, no valor de R$ 330.000,00 (trezentos e trinta mil reais), foi realizada em espécie e através de patrimônio pertencente a Joel Iuchno. [...]
Ressalte-se, por oportuno, que meses antes da assinatura do contrato social da J.I. Administração e Participações Ltda, isto é, em 25/03/1998, foi vendido por R$ 1.900.000,00 (um milhão e novecentos mil reais) imóvel pertencente à SERVIREDE S/A, conforme consulta DOI acostada à presente (doc nº 01), sem que tal quantia fosse utilizada para pagamento do seu passivo tributário junto à União Federal.
Assim, em 09/12/1998 JOEL IUCHNO blindou o seu patrimônio ao integralizá-lo na J.I. Administração e Participações Ltda , praticando flagrante FRAUDE EM EXECUÇÃO , nos termos dos artigos 593, III do CPC c/c 185 do CTN, pois em 1993 já estava citado na execução fiscal de nº 01193009758 (informe - fls. 285/288) [...]".
Permito-me transcrever excerto da sentença prolatada em sede de Medida Cautelar Fiscal 50502159720114047100:
"[...] 1. MEDIDA CAUTELAR FISCAL
Preliminar de ilegitimidade passiva das empresas e de seus controladores
As empresas CLASWI ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA e J. I. ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA e seus controladores alegam sua ilegitimidade passiva para integrarem o presente feito, porquanto não possuem qualquer dívida tributária, não tendo qualquer vínculo com a SERVIREDE.
Em que pese não terem sido ajuizadas execuções fiscais contra as referidas pessoas jurídicas e físicas, na liminar proferida neste feito houve o reconhecimento da formação de um grupo econômico criado para viabilizar práticas ilícitas e da solidariedade tributária existente entre as empresas e seus controladores com a empresa SERVIREDE S/A executada na EF 96.00.24669-6.
Por consequência, a União requereu o redirecionamento das execuções fiscais contra CLASWI ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA , J. I. ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA, JOEL IUCHNO e ANDRÉ IUCHNO, o que foi deferido.
De ressaltar-se que os fatos que embasaram o reconhecimento da existência do grupo econômico e da solidariedade tributária entre as empresas somente emergiram a partir da minuciosa fiscalização fazendária que fundamentou a presente medida cautelar fiscal.
Assim sendo, as empresas requeridas e seus controladores atualmente figuram no polo passivo das execuções fiscais e, ainda que assim não fosse, a questão relativa à sua responsabilidade tributária pode ser analisada no presente feito a partir do conjunto fático probatório produzido, atribuindo-se a responsabilidade tributária dos créditos a empresas que foram constituídas por pessoas que integravam a empresa devedora.
Cessação da eficácia da medida cautelar fiscal
Prejudicada a alegação de cessação da eficácia da medida cautelar fiscal, visto que o redirecionamento das execuções fiscais contra, foi deferido nas execuções fiscais, tendo sido opostos embargos às execuções, consoante já decidido Evento 114.
Mérito
Cumpre ressaltar que, a despeito de toda a documentação anexada pelos requeridos aos autos, não há nos autos novos elementos para descaracterizar as conclusões do Juízo extraídas a partir dos documentos que embasaram a medida cautelar fiscal, bem como motivos para modificar o posicionamento tomado quando do exame do pedido liminar, de modo que o adoto como razões para decidir. In verbis:
Da medida cautelar fiscal - fundamentos e requisitos
A Lei nº 8.397, de 06 de janeiro de 1992, criou a medida cautelar fiscal como instrumento destinado à garantia da utilidade da ação executiva fiscal e da satisfação dos créditos públicos, tributários ou não-tributários.
Contudo, hoje, a medida cautelar fiscal justifica-se apenas enquanto preparatória da execução fiscal, já que esta, ao menos a partir da vigência da LC 118, que inseriu o art. 185-A no CTN, está aparelhada com instrumentos ágeis para a garantia dos interesses do credor (a exemplo do convênio BACENJUD, que possibilita o bloqueio de depósitos financeiros do executado).
Com base nisso, com relação aos débitos existentes contra a contribuinte SERVIREDE S.A. não há interesse de agir para a propositura de medida cautelar de caráter incidental, porquanto a indisponibilidade dos bens da devedora pode ser requerida por simples petição nos autos das execuções.
Já com relação aos demais codemandados, subsiste o interesse, pois se haveria de requerer prévio redirecionamento, com riscos de agravamento do periculum in mora.
De maneira geral, a Fazenda Pública terá franqueada a propositura de ação cautelar fiscal quando já constituído o crédito tributário via lançamento notificado ao contribuinte, e mediante prova documental de uma das situações dispostas no art. 2º da supracitada lei (na redação posterior à L. 9.532/97):
[...]
Como se pode ver, todas as hipóteses do art. 2º representam situações fáticas caracterizadoras de uma presunção iuris tantum do periculum in mora justificador da medida cautelar fiscal. Assim, pelo simples fato de concretizada uma das hipóteses legais a Fazenda credora poderá pleitear - validamente, do ponto de vista formal - a indisponibilidade dos bens do requerido, até o limite do crédito em questão.
Dos efeitos e do alcance da medida cautelar fiscal
Dispõe a L. 8.397/92:
Art. 4° A decretação da medida cautelar fiscal produzirá, de imediato, a indisponibilidade dos bens do requerido, até o limite da satisfação da obrigação.
§ 1° Na hipótese de pessoa jurídica, a indisponibilidade recairá somente sobre os bens do ativo permanente, podendo, ainda, ser estendida aos bens do acionista controlador e aos dos que em razão do contrato social ou estatuto tenham poderes para fazer a empresa cumprir suas obrigações fiscais, ao tempo:
a) do fato gerador, nos casos de lançamento de ofício;
b) do inadimplemento da obrigação fiscal, nos demais casos.
§ 2° A indisponibilidade patrimonial poderá ser estendida em relação aos bens adquiridos a qualquer título do requerido ou daqueles que estejam ou tenham estado na função de administrador (§ 1°), desde que seja capaz de frustrar a pretensão da Fazenda Pública.
§ 3° Decretada a medida cautelar fiscal, será comunicada imediatamente ao registro público de imóveis, ao Banco Central do Brasil, à Comissão de Valores Mobiliários e às demais repartições que processem registros de transferência de bens, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a constrição judicial.
Presentes os requisitos legais, já delineados, a empresa devedora poderá ter decretada a indisponibilidade dos bens do seu ativo permanente ou mesmo outros bens estranhos ao ativo permanente, segundo interpretação jurisprudencial (v.g., Recursos Especiais nº 513078 e 677424), inclusive ativos financeiros
[...]
Postas as premissas a serem observadas no caso em pauta, passo ao exame das questões suscitadas na inicial.
Dos requisitos fáticos para a cautelar fiscal
Ao que relata a inicial, a Fazenda Nacional promove as execuções fiscais nº 9700092585, 9700226514 [EXECUÇÃO ORA EMBARGADA], 9700096629, 9800290397, 9800240640, 9800235728, 199971000164264, 199971000158197, 199971000156152, 199971000149494, 199971000146754, 199971000145841, 199971000143017, 199971000144216, 199971000143753, 199971000139531, 199971000055396, 9900001346, 9900002130, 200171000160530, 200271000203891, 200371000761843, 200471000170973, 200471000105300, 200571000243233, 200871000077127, 50040312020104047100 e 50131301420104047100 contra a devedora SERVIREDE S.A.
Ainda segundo a autora, o total dos créditos exigíveis contra a contribuinte monta R$ 11.804.396,55. Os créditos estão em situação de exigibilidade.
Contudo, não foram localizados bens aptos à garantia das execuções, como se constata na análise dos documentos anexados à inicial (evento 1, OUT2). Com isso, presente o risco de restar frustrado o direito fazendário, mormente porque, ao que tudo indica, a devedora teve cessadas suas atividades, como reportam os elementos instrutivos apresentados pela demandante (evento 1, OUT3).
Até o presente momento, não foi promovido o redirecionamento das referidas execuções a eventuais corresponsáveis.
Segundo dispõe o art. 135, III, do CTN, os diretores, gerentes ou representantes da empresa 'são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'. No plano processual, determina-se o redirecionamento da execução fiscal ao administrador quando existentes indícios de que a empresa encerrou irregularmente suas atividades. A esse respeito, a Súmula 435 do STJ: 'Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente'.
No caso, está presente a fundada suspeita de dissolução irregular da contribuinte, havendo indícios suficientes para o redirecionamento e a consequente responsabilização tributária dos mandatários da devedora.
Aqui, é relevante destacar-se que os elementos coligidos pela interessada bem apontam que a devedora era realmente administrada por ANDRÉ e JOEL IUCHNO, sendo que suas participações societárias foram ao final transferidas a 'laranjas', para fins de frustrar os direitos dos credores.
Dessa forma, impositivo o redirecionamento das cobranças àqueles que vinculados intimamente aos fatos geradores, por administrarem a contribuinte, ainda que à época da paralisação de suas atividades já não mais figuravam no quadro societário. De fato, os meios ardilosos detectados pela fiscalização - transferência das ações a pessoas diversas - não impedirão a responsabilização tributária.
Demais disso, os indícios reunidos pela autora apontam que as empresas J.I. ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA. e CLASWI ADMINISTRAÇÃO PARTICIPAÇÕES E REPRESENTAÇÕES LTDA. foram criadas pelos referidos corresponsáveis JOEL IUCHNO e ANDRÉ IUCHNO, às quais foram transferidos os seus bens de tal sorte a protegê-los de execuções trabalhistas, fiscais e privadas. Realmente, as informações colhidas em diligências realizadas pela Receita Federal indicam que as referidas empresas foram constituídas para administração do patrimônio dos sócios e de suas famílias, e, aparentemente, inclusive, para o planejamento sucessório (evento 1, OUT4).
Assim, em sede de cognição sumária, tenho que se aplica a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, em sentido inverso, como admite largamente a doutrina e a jurisprudência, ou seja, a extensão da responsabilidade por atos e obrigações de seus sócios à pessoa jurídica que, originariamente, não contraiu as dívidas em seu nome. Desta sorte, o patrimônio das referidas sociedades poderá ser atingido pelos atos executivos nas execuções fiscais, a serem redirecionadas, com base nos elementos probatórios reunidos pela credora, contra os administradores da executada.
Por fim, diante da minuciosa pesquisa de bens em nome dos aqui codemandados, realizados pela interessada, anoto que a ordem de indisponibilidade deverá recair sobre os imóveis e veículos, além de ativos financeiros e valores monetários, descabendo, por razão da necessária racionalidade dos atos processuais, uma excessiva ampliação do foco da medida.
Acrescento que, de acordo com a jurisprudência, é possível o reconhecimento da existência de grupo econômico quando diversas pessoas jurídicas exerçam suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, ou seja, com unidade de controle e estrutura meramente formal, e, ainda, quando se visualizar a confusão de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores (STJ, REsp 968564/RS, 5ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 02/03/2009; RMS nº 12872/SP, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 16/12/2002).
Nesses casos a responsabilidade tributária estende-se a todas as pessoas jurídicas integrantes do grupo econômico, tanto pela desconsideração da personalidade jurídica em virtude do desvio de finalidade e/ ou confusão patrimonial (CC, art. 50), quanto pela existência de solidariedade decorrente da existência de interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária (CTN, art. 124, I).
Tal é o que ocorre no presente caso, onde dados colhidos pela Receita Federal indicam desvio de finalidade, interposição fraudulenta da administração das empresas CLASWI ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA e J. I. ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA e confusão patrimonial entre a SERVIREDE LTDA., executada, e as pessoas jurídicas CLASWI ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA e J. I. ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA.
O amplo conjunto de provas carreado aos autos indica que embora possuam personalidades jurídicas distintas, há unidade no controle e confusão patrimonial entre as empresas SERVIREDE, CLASWI ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA e J. I. ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA.
Diante do elevado passivo tributário da executada, que, segundo os extratos mais recentes da dívida ativa, alcança a quantia superior a R$ 11.000.000,00, extrai-se que a criação sucessiva de pessoas jurídicas teve como finalidade precípua impedir ou ao menos dificultar de forma significativa a satisfação de débitos fiscais, esvaziando o patrimônio da devedora e de seus sócios, os quais poderiam ser responsabilizados por essas dívidas em caso de redirecionamento.
A confusão patrimonial e os indícios da prática de atos em infração à lei perpetrados pelos sócios dessas pessoas jurídicas exigem igualmente que lhes seja estendida a responsabilidade tributária pelas dívidas ora executadas.
A desconsideração da personalidade jurídica tem consequência específica, no presente caso, permitir que sejam alcançados os bens particulares do sócio, autorizando que seu patrimônio responda pelas dívidas da pessoa jurídica (CC, art. 50).
Com efeito, as provas contidas nos autos selam o entendimento exteriorizado na decisão liminar, de que os requeridos formam um grupo econômico e engendram expedientes de toda ordem visando à proteção do patrimônio pessoal e à frustração da cobrança de créditos tributários.
Os autos, portanto, desvelam indícios suficientes para embasar redirecionamento e a responsabilização tributária das empresas sucessoras e de seus controladores ANDRE IUCHNO e JOEL IUCHNO. [...]
Vale referir que foram interpostas apelações da sentença acima (André Iuchno, Joel Iuchno e Claswi são apelantes), proferida de modo conjunto face ao reconhecimento da conexão entre a Medida Cautelar Fiscal nº 5050215-97.2011.404.7100, ajuizada pela União, e dos Embargos opostos por J.I. Administração e Participações Ltda., Joel Iuchno e André Iuchno e Claswi Administração e Participações Ltda. às execuções fiscais nºs 5047687-56.2012.404.7100, 5025011-17.2012.404.7100 e 5025020-76.2012.404.7100, originariamente ajuizadas contra Servirede S/A.
Por ocasião do exame das apelações acima, este Colegiado, em 02/06/2015, negou provimento aos recursos. Eis o teor da ementa do julgado:
TRIBUTÁRIO. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. INDISPONIBILIDADE DE BENS E DIREITOS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONEXAÇÃO. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INTERRUPÇÃO. ARTIGO 174 DO CTN. GRUPO ECONÔMICO.
1. Espécie em que restou reconhecida no juízo de origem a conexão entre a medida cautelar fiscal e os embargos opostos às execuções das dívidas fiscais relacionadas, sendo cabível, assim, o julgamento conjunto também das apelações opostas da sentença proferida de forma unificada.
2. A Medida Cautelar Fiscal reveste-se de caráter preventivo, consistindo em intervenção do órgão judicial para eliminar ameaça de perigo ou prejuízo iminente e irreparável ao interesse tutelado em processo principal. Os fatos apurados pela Procuradoria da Fazenda Nacional, encontram farto amparo material nos elementos coligidos aos autos, restando preenchidos os requisitos previstos na Lei nº 8.397/92 para a concessão da medida acautelatória.
3. Sobre a prescrição, o art. 174 do Código Tributário Nacional dispõe que: "A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em 5 anos, contados da data da sua constituição definitiva."
4. O parcelamento é causa de interrupção do prazo prescricional, nos termos do art. 174, parágrafo único, IV, do CTN.
5. Para os feitos ajuizados após a edição da Lei Complementar n.º 118/05, a prescrição interrompe-se pelo despacho ordenatório da citação.
6. Caso em que não se encontram patenteados nos autos os requisitos configuradores do instituto da prescrição intercorrente, porquanto o pedido de redirecionamento e a determinação da citação do sócio ocorreram dentro do lustro legal.
7. De acordo com a jurisprudência, é possível o reconhecimento da existência de grupo econômico quando diversas pessoas jurídicas exerçam suas atividades sob unidade de controle, e, ainda, quando se visualizar confusão de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé, com prejuízo a credores.
8. A responsabilidade tributária estende-se a todas as pessoas jurídicas integrantes do grupo econômico, tanto pela desconsideração da personalidade jurídica em virtude do desvio de finalidade e/ou confusão patrimonial (art. 50 do Código Civil), quanto pela existência de solidariedade decorrente da existência de interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária (art. 124, I, do Código Tributário Nacional).
9. A confusão patrimonial e os indícios da prática de atos em infração à lei perpetrados pelos sócios dessas pessoas jurídicas exigem igualmente que lhes seja estendida a responsabilidade tributária pelas dívidas ora executadas. A desconsideração da personalidade jurídica tem consequência específica, no presente caso, permitir que sejam alcançados os bens particulares do sócio, autorizando que seu patrimônio responda pelas dívidas da pessoa jurídica (CC, art. 50).
Pois bem. De todo o exposto acima, argumentos dos quais faço uso como razões de decidir, reconheço ser irretocável a sentença no que pertine à legitimidade dos embargantes para responderem pelos débitos originalmente contraídos pela Servirede S/A.
É possível a responsabilização do administrador, no caso de dissolução irregular da sociedade, consoante precedentes do STJ e desta Corte. Isso porque é seu dever, diante da paralisação definitiva das atividades da pessoa jurídica, promover-lhe a regular liquidação. Não cumprido tal mister, nasce a presunção de apropriação indevida dos bens da sociedade.
Nesse sentido os precedentes do e. STJ, bem como os desta Corte, a saber: STJ: AgRg no AgRg no REsp 776.154/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 19/10/2006; REsp 1.017.732/RS, 2ª Turma, rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 07-04-2008; TRF4: AI nº 2006.04.00.037195-8/PR, 2ª Turma, Rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, DJU de 27/2/2007; AC nº 2000.04.01.127254-5, 1ª Turma, Rel. Des. Federal Joel Ilan Paciornik, D.E. 4/3/2008.
Refira-se, ainda, a desnecessidade de prova cabal de tal situação, sendo suficiente a existência de indícios para o redirecionamento da execução, tais como a ausência de bens para penhora, abandono do estabelecimento e cessação das atividades. E nos termos da Súmula nº 435 do STJ, o encerramento irregular autoriza o redirecionamento:
"Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente."
Em princípio, portanto, basta que a empresa não seja encontrada em seu endereço, com base em precedente do STJ, para justificar o redirecionamento da actio executiva (AgRg no Ag 1265124/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/05/2010, DJe 25/05/2010).
Conjugando-se a isso o exame da prescrição, importa destacar que este Magistrado entende não ser preciso o esgotamento das diligências por bens em nome da pessoa jurídica para estar o redirecionamento em face dos sócios autorizado. A constatação da dissolução irregular, quando for este o fato legitimador do redirecionamento, é, portanto, o marco inicial para a contagem do prazo prescricional e não o encerramento das buscas por bens da empresa. Assim, estando patenteados nos autos indícios para responsabilização, nasce para os sócios a responsabilidade solidária em relação ao débito exequendo, competindo à exequente requerer o redirecionamento do feito dentro do lustro prescricional.
O fundamento jurídico dessa interpretação assenta-se no fato de que a prescrição objetiva não só garantir a segurança jurídica, mas também punir o credor que permanece inerte e não busca satisfazer o seu crédito em tempo hábil. Razão pela qual o início da prescrição vincula-se ao momento em que o credor pode exercer seu direito de cobrar e não o faz por inércia, consoante consagrado pelo princípio da actio nata, ou seja, no caso, quando da dissolução.
Há que se considerar, contudo, que para se caracterizar a prescrição não basta o transcurso do prazo quinquenal, mas também a inércia do credor nesse período.
Senão vejamos.
Segundo informações colhidas nos autos, o débito foi constituído por meio de Confissão de Dívida Fiscal nº 284-3, datada de 26/10/1992 (evento 22, PROCADM2, p. 04), ocasião na qual foi acordado um parcelamento do débito em 96 vezes. Houve outros parcelamentos, tais como aquele retratado no evento 22 (PROCADM4, p. 5) que se iniciou em 20/05/93 e perdurou até fevereiro de 1995.
A execução foi ajuizada em 15 de outubro de 1997 evento 22 (PROCADM4, p. 11), suspensa em razão da adesão ao REFIS em 1998. Tal ato teve o condão de obstar o prosseguimnto do feito executivo até dezembro de 2006.
Como somente a partir de 12/2006 a embargada pode diligenciar a respeito da justa causa a ensejar o redirecionamento, defendem os embargantes o transcurso da prescrição intercorrente pelo fato de o redirecionamento ter sido deferido apenas em 08/03/2012, mais de cinco anos depois, com manifestação dos ora embargantes nos autos da execução fiscal (via exceção de pré-executividade) em 14/09/2012 (Consulta Processual no site da Justiça Federal do Rio Grande do Sul).
Ocorre que, diante do ajuizamento da Medida Cautelar Fiscal em 30/09/2011, não há falar em inércia da Fazenda Nacional, ainda que ultrapassado pelo artigo 174 do CTN.
Diante desse contexto fático, não prosperam, portanto, as arguições dos embargantes acerca da prescrição intercorrente, tampouco em relação à ilegitimidade passiva.
DAS VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA/REMUNERATÓRIA, DOS JUROS E DA MULTA
A sentença resolveu a lide nos seguintes termos:
"[...]
a. Férias gozadas
De igual modo, não tem razão a parte embargante ao sustentar ser indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de férias. Os valores pagos ao empregado a título de férias gozadas possuem nítido caráter salarial, consoante dispõem os artigos 129 e 148 da CLT. Destaco, ainda, que o artigo 28, §9º, alínea 'd' da Lei nº 8.212/91 preceitua que apenas quando se tratar de férias indenizadas não serão computadas tais parcelas no salário-de-contribuição, o que reforça o caráter salarial da remuneração paga no período em que o empregado se encontra em fruição de férias. Legítima, assim, a incidência de contribuição previdenciária nessa hipótese.
b. Contribuição do salário-educação
No que tange à alegação de inconstitucionalidade da exigência da contribuição social do salário-educação, trata-se de questão já examinada pelo Supremo Tribunal Federal, tendo sido sumulado o entendimento no sentido de que: 'É constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9424/1996' (Súmula nº 732).
c. Contribuição ao INCRA
A contribuição devida ao INCRA foi instituída pela Lei nº 2.613, de 23/09/55, sendo mantida pelo Decreto-Lei nº 1.146, de 31/12/70, com regulação modificada pelo art. 15, inc. II, da Lei Complementar nº 11/71. Atualmente, essa contribuição é de 0,2% e continua devida, não tendo sido afetada em nenhum momento pelas disposições da Lei nº 7.787/89 e da Lei nº 8.212/91 (STJ, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 10/11/2008, julgado sob a sistemática prevista pelo art. 543-C do CPC).
Trata-se de contribuição de intervenção no domínio econômico, cujo fundamento normativo se encontra no art. 149 da CF, e que se destina ao financiamento da reforma agrária. Considerando essa finalidade, que interessa à sociedade como um todo e não somente ao meio rural, com amparo no princípio de solidariedade, a contribuição é devida por todas as empresas. Prescindível assim a existência de nexo entre a atividade do contribuinte e a finalidade do tributo, sendo tal exação devida também por empresas urbanas (STJ, AgRg nos EREsp 932.226/PR, Rel. Ministro Francisco Falcão, 1ª Seção, julgado em 12.12.2007, DJe 03.03.2008; STJ, REsp 952.044/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, 2ª Turma, j. em 25.09.2007, DJ 05.10.2007, p. 255; TRF4, AC 2005.72.05.004804-5, 2ª Turma, Rel. Juíza Federal Luciane Amaral Corrêa Münch, D.E. 24/10/2007; TRF4, EIAC 2006.72.05.000498-8, 1ª Seção, Relator Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik, D.E. 13/06/2008).
Destaque-se, por fim, que o Supremo Tribunal Federal não tem reconhecido inconstitucionalidade nessa contribuição (ARE 663589/DF, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, DJe 19/03/13; ED no RExt 372811, 2ª T., Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 20/09/2012; RExt 415.918, 2ª T., Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 12/05/2006).
d. Inconstitucionalidade da Contribuição Previdenciária sobre a Folha de Salários - Unicidade da Contribuição dos Empregadores
Tampouco é possível acolher a alegação de inconstitucionalidade na exigência múltipla da contribuição previdenciária dos empregadores em relação a folha de salários, faturamento e o lucro.
Com efeito, tanto na redação dada pela EC nº 20/98 ou no texto original do art. 195 da CF, foi o próprio texto constitucional que previu a possibilidade de instituição do tributo tomando como referência essas diferentes matrizes. Destaque-se que sob o aspecto da pluralidade de fatos geradores o art. 20 da Lei nº 8.212/91 só veio a explicitar o disposto até então no art. 195, I, não criando a possibilidade da instituição de nova fonte de custeio para a previdência social.
f. Verbas de Natureza Indenizatória
f.1) Auxílio-Doença pago pelo Empregador
A incidência de contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença pago pelo empregador nos primeiros quinze dias do afastamento por incapacidade é tema de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal (Tema nº 482). Não havendo, porém, decisão sobre a questão, prevalece o entendimento firmado pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não se trata de verba com natureza remuneratória, pois 'a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho' (REsp 1230957/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18/03/2014), restando assim excluída da base de cálculo dessas contribuições.
f.2) Aviso Prévio Indenizado
O pagamento decorrente da falta de aviso prévio tem natureza tipicamente indenizatória, na medida em que 'visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na CLT, bem como não pôde usufruir da redução da jornada a que fazia jus' (REsp 1.198.964/PR, 2ª T., Min. Mauro Campbell Marques, DJe 04/10/2010; REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
f.3) Terço Constitucional de Férias
Relativamente ao terço constitucional de férias usufruídas, o Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo, entendeu que não incide contribuição previdenciária sobre tal verba:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).
Não incide contribuição previdenciária a cargo da empresa sobre o valor pago a título de terço constitucional de férias gozadas. Nos termos do art. 7º, XVII, da CF, os trabalhadores urbanos e rurais têm direito ao gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal. Com base nesse dispositivo, o STF firmou orientação no sentido de que o terço constitucional de férias tem por finalidade ampliar a capacidade financeira do trabalhador durante seu período de férias, possuindo, portanto, natureza 'compensatória/indenizatória'. Além disso, levando em consideração o disposto no art. 201, § 11 (incluído pela EC 20/1998), da CF ('os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei'), o STF pacificou que somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Cumpre observar que esse entendimento refere-se a casos em que os servidores são sujeitos a regime próprio de previdência, o que não justifica a adoção de conclusão diversa em relação aos trabalhadores sujeitos ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS. Isso porque a orientação do STF se ampara, sobretudo, nos arts. 7º, XVII, e 201, § 11, da CF, sendo que este último preceito constitucional estabelece regra específica do RGPS. Cabe ressaltar que a adoção desse entendimento não implica afastamento das regras contidas nos arts. 22 e 28 da Lei 8.212/1991, tendo em vista que a importância paga a título de terço constitucional de férias não se destina a retribuir serviços prestados nem configura tempo à disposição do empregador. Desse modo, é imperioso concluir que a importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária. Precedentes citados do STJ: AgRg nos EREsp 957.719-SC, Primeira Seção, DJe de 16/11/2010; e EDcl no AgRg no AREsp 16.759-RS, DJe 19/12/2011. Precedentes citados do STF: AgR no AI 710.361-MG, Primeira Turma, DJe 8/5/2009; e AgR no RE 587.941-SC, Segunda Turma, DJe 21/11/2008. REsp 1.230.957-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 26/2/2014.
Deve, pois, ser afastada a incidência da contribuição sobre tal rubrica.
f.4) Auxílio-Creche
Os valores pagos a título de auxílio-creche estão excluídos da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (Lei nº 8.212/91, art. 28, § 9º, alínea s). Nesse sentido, a Súmula nº 310 do Superior Tribunal de Justiça, editada para afastar dúvidas quanto à referência contida no referido dispositivo quanto a valores pagos em conformidade com a legislação trabalhista, foi expressa ao dispor que 'o auxílio-creche não integra o salário de contribuição'.
f.5) Adicional/ Abono de Férias
No que tange ao adicional de férias, não obstante a legislação só preveja a exclusão em relação àqueles valores relativos à indenização por férias não gozadas (Lei nº 8.212/91, art. 28, § 9º, d, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97), o STJ tem decidido de que também possuem caráter indenizatório (AgRg EREsp 957.719/SC, 1ª Seção, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010).
Quanto ao abono de férias, não há comprovação de pagamento pelo embargante.
f.6) Vale-Transporte
Nos termos do art. 28, § 9º, alínea f, da Lei nº 8.212/91, não integra o salário de contribuição a parcela recebida a título de vale-transporte. Trata-se de benefício sem caráter salarial, mesmo quando pago em pecúnia, razão pela qual sobre ele não pode incidir contribuição previdenciária.
O Supremo Tribunal Federal pacificou a questão nesse sentido com a decisão proferida no julgamento do Recurso Extraordinário nº 478.410/SP, Plenário, Rel. Min. Eros Grau, DJe 14.05.2010. Também nessa linha o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (v.g. REsp nº 1180562/RJ, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., DJ 26.08.2010) e do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (v.g. APELREEX 5023527-55.2012.404.7200, Segunda Turma, Relatora p/ Acórdão Luciane Amaral Corrêa Münch, D.E. 23/05/2013).
f.7) Auxílio-Alimentação
Nos termos da Lei nº 8.212/91, art. 28, § 9º, c, não integram o salário de contribuição 'a parcela 'in natura' recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976'.
De acordo com a norma, a exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária se limita à hipótese de fornecimento de alimentação ao trabalhador, exigindo-se ainda nesse caso que a empresa esteja devidamente inscrita no Programa de Alimentação ao Trabalhador - PAT. No caso concreto, porém, o vale refeição é pago em pecúnia, constituindo parcela incluída na folha de pagamento. Nesse contexto a verba assume feição salarial, integrando assim o cálculo do salário de contribuição (STJ, REsp 433.230/RS, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, DJ 17/02/2003; REsp 977.238/RS, 1ª T., Rel. Min. José Delgado, DJ 29/11/2007; TRF4, AC 5018576-52.2011.404.7200, 2ª T., Relator p/ Acórdão Otávio Roberto Pamplona, D.E. 10/04/2013; APELREEX 2004.72.00.010933-2, 2ª T., Relator Eloy Bernst Justo, D.E. 10/06/2009).
g. Juros/ SELIC
Em matéria tributária incide o disposto no art. 161, § 1.º, do CTN, o qual prevê: 'Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês.' Tratando-se de tributos federais, há legislação específica fixando a SELIC como taxa de juros (art. 13 da Lei nº 9.065/95, art. 30 da Lei nº 10.522/02).
A própria natureza dos juros moratórios e da SELIC justificam sua aplicação nos casos de atraso no pagamento de tributos. Os juros moratórios constituem, em última análise, perdas e danos pelo atraso no cumprimento da obrigação. A SELIC, a seu turno, reflete o custo de captação de recursos pelo Governo Federal no mercado. Em virtude disso, essa taxa se caracteriza como a mais adequada para compensar a Fazenda em virtude da falta de arrecadação de tributos não pagos pelo contribuinte na época devida.
Outro aspecto relevante é que a taxa também é utilizada nas dívidas passivas da Fazenda Nacional, como nos casos de compensação ou restituição do indébito (Lei n° 9.250/95, art. 39, § 4°), sendo a decorrente isonomia de tratamento mais um fator a legitimar à aplicação dessa taxa para cobrança dos valores devidos ao fisco.
Tampouco há vedação à capitalização de juros na legislação tributária. Ao contrário, a parte final do art. 13 da Lei nº 9.065/95 é expressa ao determinar a aplicação da variação da taxa SELIC acumulada mensalmente.
Finalmente, transcrevo ementa de julgado da 1ª Seção do STJ, exarado em recurso repetitivo, sobre a legalidade da aplicação da SELIC na cobrança de débitos tributários:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JUROS DE MORA PELA TAXA SELIC. ART. 39, § 4º, DA LEI 9.250/95. PRECEDENTES DESTA CORTE. 1. [...] 2. Aplica-se a taxa SELIC, a partir de 1º.1.1996, na atualização monetária do indébito tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária. 3. Se os pagamentos foram efetuados após 1º.1.1996, o termo inicial para a incidência do acréscimo será o do pagamento indevido; no entanto, havendo pagamentos indevidos anteriores à data de vigência da Lei 9.250/95, a incidência da taxa SELIC terá como termo a quo a data de vigência do diploma legal em tela, ou seja, janeiro de 1996. Esse entendimento prevaleceu na Primeira Seção desta Corte por ocasião do julgamento dos EREsps 291.257/SC, 399.497/SC e 425.709/SC. 4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
(REsp 1111175/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2009, DJe 01/07/2009)
h. Multa
Não há ilegalidade na cobrança simultânea de juros moratórios e de multa moratória. Enquanto os juros moratórios constituem, em última análise, perdas e danos pelo atraso no pagamento, a multa moratória corresponde à penalidade aplicada ao devedor em virtude do descumprimento da obrigação tributária.
Tampouco há como reconhecer efeito de confisco na multa aplicada (75%). A multa se sujeita ao princípio da legalidade estrita (CTN, art. 97, V), cabendo a definição de seu quantum ao legislador tributário. Desde que não seja excessivamente onerosa ou desproporcional em relação ao montante do tributo devido, não há inconstitucionalidade a ser reconhecida pelo Poder Judiciário, tampouco se justificando, nessa hipótese, que o julgador substitua o legislador na definição do parâmetro de valor razoável para a penalidade. Sobre o tema vale destacar, ainda, que a Corte Especial do TRF4 já manifestou entendimento de que 'as multas até o limite de 100% do principal não ofendem o princípio da vedação ao confisco, da razoabilidade e da proibição do excesso'' (TRF4, Incidente de Argüição de Inconstitucionalidade na AC Nº 2006.71.99.002290-6, Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, por unanimidade, D.E. 13/05/2008; nesse sentido também: AC 0019560-32.2012.404.9999, 1ª T., Relatora Carla Evelise Justino Hendges, D.E. 20/03/2013; AC 5057245-86.2011.404.7100, 2ª T., Relator p/ Acórdão Rômulo Pizzolatti, D.E. 20/03/2013). [...]".
Sobre as verbas indenizatórias, tenho algumas considerações a fazer:
Férias gozadas
O valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária.
Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, que a seguir transcrevo:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; (sublinhei)
Portanto, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.
Terço constitucional de férias
No tocante ao terço constitucional, contudo, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, passo a adotar o entendimento firmado no STJ, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo, segundo o qual em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária a cargo da empresa (Resp 123957/rs, 1ª Seção, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 26.02.2014).
Aviso prévio indenizado e seus reflexos
A Lei nº 8.212/91 excluía expressamente o aviso prévio indenizado do salário de contribuição, nos seguintes termos:
Art. 28. (...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição:
(...)
e) a importância recebida a título de aviso prévio indenizado, férias indenizadas, indenização por tempo de serviço e indenização a que se refere o art. 9° da Lei n° 7.238, de 29 de outubro de 1984;
Posteriormente, a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, revogou tal dispositivo. No entanto, a exclusão ainda permaneceu no ordenamento, em face do contido no Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que assim dispõe:
Art. 214. (...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente:
(...)
V - as importâncias recebidas a título de:
(...)
f) aviso prévio indenizado;
Em 12/01/2009, sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea 'f' do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/1999. Assim, deixou de haver no ordenamento jurídico previsão expressa para a exclusão do aviso prévio indenizado do salário de contribuição.
Entretanto, entendo seja indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, diante da sua natureza indenizatória.
Com efeito, como a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, não pode o aviso prévio indenizado ser enquadrado como salário. Aliás, em razão de sua eventualidade, também ajusta-se à previsão inserta no artigo 28, § 9º, alínea "e", item 7, da Lei nº 8.212/91, não devendo, também por tal razão, integrar o salário de contribuição.
Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado e seus reflexos.
Como se pode verificar, a embargante pretende desconstituir o débito lançado com base em suas próprias declarações.
Na hipótese vertente as razões recursais não lograram infirmar os fundamentos da sentença, que deve ser mantida em sua integralidade.
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações.
Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/08/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5044254-10.2013.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50442541020134047100
RELATOR | : | Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO |
PRESIDENTE | : | RÔMULO PIZZOLATTI |
PROCURADOR | : | Dr. WALDIR ALVES |
APELANTE | : | JOEL IUCHNO |
ADVOGADO | : | FABRÍCIO NEDEL SCALZILLI |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELANTE | : | J. I. ADMINISTRACAO E PARTICIPACOES LTDA |
ADVOGADO | : | FABRÍCIO NEDEL SCALZILLI |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/08/2015, na seqüência 45, disponibilizada no DE de 23/07/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO |
: | Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES | |
: | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma
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