TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO, AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE, FÉRIAS GOZADAS E INDENIZADAS, 1/3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos à execução fiscal opostos por TRANSLILO TRANSPORTES LTDA. em face da execução fiscal 000186-28.2012.824.0044 proposta pela Fazenda Nacional.

Alegou, em síntese, a existência de vícios na CDA devido à falta de procedimento administrativo fiscal e de demonstrativo atualizado do débito. Pugna pela exclusão do valor referente ao SAT, ao INCRA. Requer a retirada de verbas indenizatórias (aviso prévio indenizado, auxílio-doença e auxílio-acidente, férias gozadas e indenizadas, 1/3 constitucional de férias indenizadas e usufruídas e salário-maternidade) da base de cálculo da contribuição do empregador (art. 195, I, da CF). Atacou, também, a incidência da taxa SELIC, que imputou inconstitucional. Pleiteou a redução da multa, bem como a impossibilidade de sua cumulação com os juros de mora. Insurge-se contra a fixação de honorários advocatícios.

Em sede de impugnação, a Fazenda Nacional destaca a necessidade de que o embargante comprove que a incidência das contribuições sobre as verbas indenizatórias, uma vez que os tributos foram apurados em razão da declaração de contribuições e tributos federais apresentadas pela própria embargante.

Sobreveio sentença que julgou improcedentes os presentes embargos à execução fiscal, resolvendo o mérito nos termos do artigo 269, I, do CPC. A embargante foi condenada ao pagamento de custas e de honorários fixados em R$ 300,00. Em sede de embargos de declaração, o julgador monocrático cassou a condenação em custas processuais e honorários de advogado, com base na Súmula 186 do TFR.

Ofertadas as contrarrazões por parte da União Federal, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

A certidão de dívida ativa constitui-se em título executivo extrajudicial (arts. 585, VI, e 586, ambos do CPC), apto a, por si só, ensejar a execução, pois decorre de lei a presunção de liquidez e certeza do débito que traduz. A inscrição cria o título, e a certidão de inscrição o documento para efeito de ajuizamento da cobrança judicial pelo rito especial da Lei nº 6.830/80.

No entanto, para a validade do título executivo embasador da execução, faz-se mister o preenchimento dos requisitos do art. 202 do CTN, repetidos no art. 2º, §5º, da LEF. Do exame dos autos verifica-se que os requisitos exigidos pelo art. 2º, § 5º, da Lei de Execução Fiscal, restaram preenchidos.

Cumpre destacar ser descabida a alegação do embargante de nulidade do feito, pelo não preenchimento de seus requisitos legais, pois presentes no título os fundamentos legais caracterizadores da exação, suficientes para viabilizar ao executado o conhecimento da dívida, de sua origem, natureza, sujeição à atualização monetária, termo inicial e forma de calcular os juros de mora e demais encargos, se presentes.

Ademais, verifica-se que o crédito exequendo foi constituído mediante declaração do próprio contribuinte, consoante se pode observar do executivo fiscal embargado, a qual, consoante orientação pacífica dos Tribunais Superiores e desta Corte, constitui definitivamente o crédito tributário, dispensando a necessidade de notificação do contribuinte e instauração de processo administrativo, não havendo falar, assim, em cerceamento de defesa.

Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte tem-se orientado no sentido de que os requisitos da CDA têm por escopo o exercício da ampla defesa e do contraditório, não havendo falar em nulidade quando viabilizados tais princípios constitucionais, como no caso (TRF4, AC 338157, 1ª Turma, Rel. Juiz Álvaro Junqueira, DJU de 15-6-2005).

Além disso, nos termos do art. 3º, parágrafo único, da LEF, a dívida ativa regularmente inscrita é dotada de presunção juris tantum de certeza e liquidez, só podendo ser afastada por prova inequívoca. Portanto, cabendo o ônus da prova à parte executada/embargante, que não juntou documentos comprovando a inexigibilidade, a incerteza ou a iliquidez da CDA, resta mantido o título executivo e incólume a execução dela decorrente.

Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.

Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial.

Acerca do tema, transcrevo os seguintes precedentes do STJ:

Como se vê, indevida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença.

A Lei nº 8.212/91 excluía expressamente o aviso prévio indenizado do salário de contribuição, nos seguintes termos:

Posteriormente, a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, revogou tal dispositivo. No entanto, a exclusão ainda permaneceu no ordenamento, em face do contido no Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que assim dispõe:

Em 12/01/2009, sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea 'f' do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/1999. Assim, deixou de haver no ordenamento jurídico previsão expressa para a exclusão do aviso prévio indenizado do salário de contribuição.

Entretanto, entendo seja indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, diante da sua natureza indenizatória.

Com efeito, como a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, não pode o aviso prévio indenizado ser enquadrado como salário. Aliás, em razão de sua eventualidade, também se ajusta à previsão inserta no artigo 28, § 9º, alínea "e", item 7, da Lei nº 8.212/91, não devendo, também por tal razão, integrar o salário de contribuição.

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente deste Regional:

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado.

Quanto aos valores pagos em relação às férias gozadas, incide contribuição previdenciária ante a natureza salarial da verba. Somente as férias indenizadas é que ficam excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária.

Sobre o tema:

O Supremo Tribunal Federal entende que não incide contribuição previdenciária sobre o adicional de férias pago aos servidores públicos.

Diante desse entendimento, este Relator entendia que o posicionamento sufragado pela Corte Superior no que se refere aos servidores públicos não se aplicava ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS), pois neste regime o adicional de férias é considerado para definição do valor da renda mensal dos benefícios previdenciários.

Em julgado recente, datado de 26.02.2014, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957/RS, cuja relatoria coube ao Ministro Mauro Campbell Marques, assentou que:

Do voto-condutor do citado julgado extrai-se que:

Diante disso, passo a adotar o entendimento majoritário da 1ª Seção desta Corte, nos termos da fundamentação.

As verbas pagas a título de salário-maternidade possuem nítido caráter salarial, não elidido pelo fato de competir à autarquia previdenciária (INSS) o seu pagamento. Deveras, à prestação alcançada à gestante e ao genitor subjaz direito originalmente trabalhista e obrigação própria do empregador, o qual não se exime de recolher contribuições previdenciárias em razão da transferência do encargo remuneratório à seguridade social.

Ressalte-se que a natureza jurídica da verba em comento é afirmada também pelo art. 7º, XVIII, da Constituição Federal, in verbis:

Ademais, o entendimento de que o salário-maternidade integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais é corroborado pelo art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91, o qual estabelece expressamente que a referida prestação é considerada salário-de-contribuição.

A respeito do tema, colaciono precedentes do STJ e desta Corte (destaquei):

É legítima, pois, a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores alcançados pelo empregador às suas empregadas a título de salário-maternidade, não ocorrendo qualquer ofensa ao art. 22, I, da Lei 8.212/91, e ao art. 150, I, da CF.

Pois bem.

Como se pode verificar, a embargante pretende desconstituir o débito lançado com base em suas próprias declarações, deveria apontar quais as parcelas que, dada a sua natureza indenizatória, deveriam ser expurgadas, indicando sua natureza e a razão pela qual não poderiam constituir a base de cálculo do tributo.

Com efeito, as exações foram calculadas pelo contribuinte, que ao entregar declaração ao Fisco confessou-se devedor das quantias apuradas, inexistindo qualquer prova no sentido de que outras receitas tenham servido de base para quantificação da exação.

Cabia ao embargante comprovar, minimamente, que houve a cobrança tomando em consideração a base de cálculo, a qual entende indevidamente ampliada (artigo 204 e parágrafo único do CTN e artigo 333, I, do CPC).

Ausente prova do contribuinte acerca da inclusão de parcelas indenizatórias na base de cálculo da referida contribuição, a sentença deve ser mantida em sua integralidade.

A Constituição de 1988 assegura aos trabalhadores urbanos e rurais o direito social ao seguro contra acidentes do trabalho, conforme previsto no art. 7º, inc. XXXVIII.

Com o escopo de regulamentar a previsão constitucional, foram editadas a Lei nº 6.367/76 e, posteriormente, as Leis nº 7.787/89 e nº 8.212/91, que, em seu art. 22, II, previu a contribuição para o Seguro de Acidente de Trabalho - SAT.

A redação original da disposição da Lei nº 8.212/91 foi alterada pela Lei nº 9.528/97, sucedendo-se nova modificação com a Lei nº 9.732, de 11/12/1998, que ampliou o leque de benefícios financiados com essa contribuição. A redação atual possui o seguinte teor:

Observado esse regramento, pode ser afirmada a observância ao princípio da legalidade tributária, previsto no art. 150, I, da CF/88 e regulado no art. 97 do CTN, determinando que sejam fixados em lei o fato gerador, a base de cálculo e a alíquota. Esses requisitos foram observados pela Lei nº 8.212/91, em todas as suas redações, o que se depreende da leitura do art. 22, inc. II, tendo sido delegado a um decreto a definição de 'atividade preponderante' e 'graus de risco leve, médio ou grave', conforme permissivo contido no art. 99 do CTN e previsão específica do art. 22, § 3º, da Lei nº 8.212/91. No sistema tributário, os decretos integram o arcabouço da legislação tributária, sendo validamente integrados desde que expedidos em função de leis específicas.

Nesse contexto, percebe-se que o Decreto nº 3.048/99 - que veio em substituição ao Decreto nº 2.173/97, o qual, por sua vez, revogou o Decreto nº 612/92 - não invadiu matéria reservada à lei, apenas tendo regulamentado a aplicação do disposto no art. 22, inc. II, da Lei nº 8.212/91. Apenas foram minudenciadas as condições para o enquadramento de uma determinada atividade em risco leve, médio ou grave, não modificando os elementos essenciais definidos em lei.

Observado esse arcabouço legal, deve-se ressaltar que há um sentido prático nessa atribuição de competência, pois as comunicações de acidentes de trabalho são feitas pelas empresas diretamente ao Poder Executivo, que elabora as estatísticas acidentárias. Assim, com critério técnico, são fixadas as tabelas de atividades insalubres e perigosas e os respectivos graus de risco.

A circunstância de a lei remeter ao regulamento a complementação dos conceitos de 'atividade preponderante' e 'grau de risco leve, médio ou grave' não fere o princípio da legalidade, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 343.446/SC.

Posteriormente, o art. 10 da Lei 10.666/03 autorizou a redução, em até cinqüenta por cento, e o aumento, em até cem por cento, da alíquota de contribuição ao RAT, dispondo:

A regulamentação disposta pelo Decreto nº 3.048/99, com a redação conferida pelos Decretos nº 6.042/07 e 6.957/09, revela, especialmente em seu art. 202-A:

A análise dos dispositivos acima descritos, sob a ótica da Legalidade Tributária (art. 150, I, da CF/88), faz concluir que restou definido, em lei ordinária, a dimensão da alíquota da contribuição previdenciária em questão. Estipulou-se, no art. 10 da lei nº 10.666/2003, que o desempenho da empresa, dentro da respectiva atividade econômica, relativamente aos acidentes de trabalho ocorridos num determinado período, passou a ser aferido por um Fator Acidentário de Prevenção (FAP), este com uma variável entre 0,5 a 2,00, a ser aplicado sobre as alíquotas previstas na lei (1%, 2% ou 3%). Estabeleceu-se, assim, que a alíquota pode ser reduzida ou aumentada, nos limites já descritos, considerando os seguintes critérios: desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.

Logo, restaram definidos, segundo a competência normativa pertinente - lei ordinária - os limites concernentes a um dos elementos da obrigação tributária, qual seja, a alíquota. As disposições essenciais à cobrança da contribuição permaneceram delineadas nas Leis nº 8.212/91 e Lei nº 10.666/03.

O Decreto nº 3.048/99, por sua vez, na finalidade normativa a que se presta, regulamentou a exigibilidade da exação, explicitando como será aferido o resultado do desempenho da empresa e a forma de apuração dos índices de frequência, gravidade e custo, aludidos na norma ordinária.

Veja-se que o art. 202-A do decreto não desborda de sua competência normativa, porquanto não está instituindo tributos ou os majorando, mas, sim, explicitando a sistemática de apuração da alíquota.

O dimensionamento e os limites da alíquota encontram-se previstos em lei, conforme ordenam a Constituição Federal e o Código Tributário Nacional, de maneira que a impugnada variação do percentual da alíquota decorre da natureza do critério previsto na espécie normativa competente.

Assim, não cabe confundir eventual variação do resultado de apuração, decorrente dos critérios adotados pelo legislador (índices de frequência, gravidade e custo), com a competência normativa na fixação da alíquota, a qual restou observada.

Cumpre observar, por oportuno, que o que ficou submetido ao critério técnico, e não ao arbítrio do Executivo, foi a determinação dos graus de risco das empresas, com base em estudos elaborados acerca dos acidentes do trabalho, fatos e circunstâncias, que não são totalmente previstas pelo legislador.

Outrossim, a possibilidade de alteração da alíquota em decorrência dos fatores variáveis em sua composição não importa em prejuízo ao contribuinte, porquanto a mobilidade da alíquota justamente considera a realidade dos riscos acidentários da empresa, os quais podem revelar-se distintos no decorrer do tempo.

Pela sistemática adotada, as empresas enquadradas na mesma atividade econômica, mas que tenham maior número de acidentes e acidentes mais graves, contribuirão com alíquotas maiores do que outras empresas com o mesmo número de acidentes, mas que sejam menos graves. Com isto, o ônus tributário acaba estimulando a empresa a investir em recursos materiais, humanos e tecnológicos com o objetivo de melhorar a segurança dos seus trabalhadores.

A corroborar com este entendimento, colaciono precedentes do TRF4, in verbis:

Em síntese, se a lei contém os elementos essenciais do tributo, estabelecendo as alíquotas máxima e mínima, assim como o aumento em dobro ou redução pela metade, o regulamento pode determinar os critérios pelos quais a alíquota será fixada, levando em consideração a quantidade, gravidade e custos das ocorrências acidentárias com base em critérios técnicos, não cabendo ao Poder Judiciário alterar a metodologia de cálculo para apurar o FAP.

Portanto, reconheço a aptidão normativa do Decreto nº 3.048/99, com a redação conferida pelos Decretos nº 6.042/07 e 6.957/09, para explicitar a sistemática de aferição da alíquota, nos limites mínimo e máximo, inseridos no art. 10 da Lei nº 10.666/2003, restando mantida a contribuição ao SAT.

Cabe registrar, de início, que o Serviço Social Rural, desde a sua criação, não se restringia às empresas rurais.

Estabelecia a Lei n. 2.613/55:

O Decreto-lei n. 1.146/70 reestruturou a divisão das contribuições instituídas pela Lei n. 2.613/55, sendo que se tornou devido ao INCRA a contribuição de 2,5%, acrescido do percentual previsto no artigo 3º do referido diploma legal (0,4%).

Com a Lei Complementar n. 11, de 25/05/1971, que criou o PRORURAL, foi destinado 0,2% ao INCRA.

Estabelece o referido diploma legal:

Quanto à natureza da exação destinada ao INCRA, à alíquota de 0,2%, incidente sobre a folha de salários, a 1ª Seção do TRF/4ª Região firmou posicionamento no sentido de defini-la como contribuição de intervenção no domínio econômico.

Nesse sentido colaciono o seguinte precedente:

O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que a contribuição destinada ao INCRA é devida por empresa urbana, porque se destina a cobrir os riscos aos quais está sujeita toda a coletividade de trabalhadores (STF/AI-AGR 663176/MG; DJE 142, 13-11-2007; Relator Eros Grau).

Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é dispensável o nexo entre o contribuinte e a finalidade da contribuição, de forma que é exigível a exação em face de todos os empregadores.

Nesse sentido a decisão que segue:

Logo, o adicional de 0,2% sobre a folha de salários, devido ao INCRA, foi recepcionado pela Constituição de 1988 na categoria de contribuição de intervenção no domínio econômico.

Portanto, não merece prosperar a pretensão da Parte Autora.

No que tange à taxa SELIC, dispõe o § 1º do artigo 161 do Código Tributário Nacional:

No caso, existe lei dispondo de modo diferente, qual seja, a Lei nº 9.065/95, que determinou a incidência da taxa SELIC nos débitos tributários. Essa taxa contém elementos de correção monetária, mais taxas de juros reais, não existindo qualquer vício na sua cobrança. Não apresenta, ademais, natureza remuneratória, e representa o custo que a Fazenda tem para captar recursos no mercado, o qual é repassado a seus devedores.

Registre-se, outrossim, que esta taxa não afronta o previsto no já revogado pela EC 40/03, artigo 192, § 3º, da CF/88, seja porque o STF já firmou entendimento de que tal dispositivo é carente de regulamentação para ter eficácia, seja porque ele se dirige ao mercado financeiro no que tange à concessão de crédito, e não no que se refere a débitos fiscais. Nem se cogita, de igual forma, ofensa ao artigo 161 do CTN, o qual autoriza o acréscimo de juros de mora ao crédito fazendário não adimplido na data de vencimento, nem a seu § 1º, que estabelece taxa de 1% (um por cento) ao mês, se a lei não dispuser de modo diverso, como já explanado. Assim, não há falar em sua aplicação, nem mesmo após a vigência do novo Código Civil, porquanto permanece vigente o art. 13 da Lei nº 9.065/95 - norma especial.

Nesse sentido já decidiu esta Segunda Turma: AC 2005.70.09.000969-1, Relator Antônio Albino Ramos de Oliveira, publicado em 05/10/2005; AG 2005.04.01.012622-1, Relator Antônio Albino Ramos de Oliveira, publicado em 17/08/2005; e AC 2006.70.99.000362-4, Relator Dirceu de Almeida Soares, publicado em 10/05/2006.

O e. STJ firmou-se no sentido de considerar legítima a aplicação da SELIC no âmbito tributário, in verbis:

Improcede, portanto, a insurgência contra a aplicação da Taxa SELIC.

Por fim, a Taxa SELIC, de fato, compreende juros e correção monetária, sendo, portanto, indevida a sua cumulação com outro índice de mesma natureza. Não há, contudo, nenhuma prova de que tal cumulação tenha se verificado, como bem observou o julgador singular.

Quanto à multa, verifico pela CDA que instrui a execução fiscal que foi fixada em 20%, portanto dentro do limite imposto pela legislação vigente à época dos fatos geradores (art. 61, §§ 1º e 2º, da lei n.° 9.430/96).

Logo, foi observada a estrita legalidade exigida em matéria tributária, o que afasta qualquer arguição quanto à ilegalidade da sua cobrança.

Por outro lado, não vislumbro abusividade nem mesmo caráter confiscatório a ensejar a redução do valor da multa.

Trata-se de encargo que representa um plus aplicado aos maus contribuintes. O que se busca com as multas por atraso nos pagamentos dos tributos e das contribuições sociais é fazer com que o contribuinte, sabendo da onerosidade que terá, em caso de atraso no pagamento, recolha corretamente estes tributos e contribuições sociais.

Tarefa árdua é a de definir o momento em que se estabelece o caráter confiscatório na relação tributária. Trata-se de conceito impreciso adotado pelo legislador sem possibilidade de delimitação objetiva.

Importante ressaltar, nesse diapasão, que a multa não substitui os valores devidos a título de tributação, mas com eles se soma para onerar o patrimônio individual do contribuinte. Logo, por menor que seja seu percentual, já terá efeitos coercitivos, tendo em vista que face ao não cumprimento tempestivo da obrigação, o contribuinte terá que pagar a importância original de forma cumulativa com a penalidade.

Diante disso, parece-me que guindar a multa a patamar mais elevado que a obrigação principal carece de proporcionalidade, levando, inclusive, ao absurdo de ser mais favorável à Receita que o contribuinte não pague seus impostos de forma tempestiva. Ademais, a multa aplicada existe tão somente em função da exação, guardando com esta nítida relação de acessoriedade, não sendo razoável que a supere no montante.

Este foi o parâmetro adotado pelo Supremo Tribunal Federal, que admite a fixação da multa até o limite de 100% do valor da obrigação principal, a partir do qual o encargo assumiria, pelo seu montante desproporcional, feição confiscatória. Este limite também foi adotado predominantemente pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Nesse sentido:

Desse modo, mantenho a multa aplicada.

Por outro lado, importante frisar que os juros de mora devem incidir cumulativamente com a multa, o que não representa bis in idem, pois têm finalidades distintas. A multa moratória consiste em penalidade pecuniária, instituída por lei e imposta ao sujeito passivo pelo inadimplemento de suas obrigações na quantidade e tempo devidos. Já os juros de mora, fundamentalmente, têm por pressuposto a ilícita privação do uso de elemento que integra o patrimônio de alguém, constituindo-se em uma forma fixa de compensação por aquele dano. Nada impede, pois, sua cobrança cumulada.

Colaciono, ainda, a jurisprudência do TRF/4ª Região:

A questão relativa à possibilidade de incidência de correção monetária sobre a multa já foi examinada pelo extinto TFR, que cristalizou seu entendimento com a edição da Súmula nº 45 'As multas fiscais, sejam moratórias ou punitivas, estão sujeitas à correção monetária.'

O encargo legal deve ser mantido, nos moldes previstos para a espécie, uma vez que constitui crédito da Fazenda Pública de natureza híbrida não tributária, incluída aí a verba honorária, integrante da receita da dívida Ativa da União, cuja constitucionalidade é reconhecida, de forma unânime, pela jurisprudência.

Neste sentido, a seguinte ementa do TRF da 4ª Região:

Assim, em face da cobrança do encargo legal de 20%, não cabe a cobrança de verba honorária em prol da embargada como acertadamente consignado na sentença.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 03/03/2015, na seqüência 224, disponibilizada no DE de 24/02/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.