APELAÇÃO CÍVEL Nº 5025238-90.2015.4.04.7200/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | MARIA APARECIDA FELIPPE |
: | JACQUELINE FELIPPE | |
ADVOGADO | : | LUCIANO DUARTE PERES |
APELADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA NÃO CONFIGURADA. TAXA SELIC. REDIRECIONAMENTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA.
1. Inexiste nulidade da CDA, pois presentes os requisitos formais positivados no art. 202 do CTN, ratificados no art. 2º, § 5º, da Lei de Execução Fiscal.
2. O credor não tem a obrigação de juntar o processo administrativo que deu origem ao título executivo fiscal.
3. A legalidade da aplicação da Taxa SELIC como índice de correção monetária e de juros de mora dos débitos tributários em atraso encontra-se pacificada na jurisprudência.
4. É possível a responsabilização do administrador, no caso de dissolução irregular da sociedade, consoante precedentes do STJ e desta Corte, na medida em que é seu dever, diante da paralisação definitiva das atividades da pessoa jurídica, promover-lhe a regular liquidação. Não cumprido tal mister, nasce a presunção de apropriação indevida dos bens da sociedade.
5. No entanto, o pedido de redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da sociedade executada, pressupõe a comprovação de que o sócio permaneceu na administração da empresa no momento do vencimento do tributo e, simultaneamente, da dissolução irregular. Precedentes do STJ.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação apenas para afastar o redirecionamento da execução contra Maria Aparecida Felippe e Jacqueline Felippe, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de outubro de 2016.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8597451v10 e, se solicitado, do código CRC 72840282. | |
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| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 13/10/2016 19:04 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5025238-90.2015.4.04.7200/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | MARIA APARECIDA FELIPPE |
: | JACQUELINE FELIPPE | |
ADVOGADO | : | LUCIANO DUARTE PERES |
APELADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
Trata-se de embargos opostos por JACQUELINE FELIPPE e MARIA APARECIDA FELIPPE à execução fiscal nº 2007.72.00.009790-2, que lhes move a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL.
As embargantes sustentam, em suma:
- ilegitimidade passiva, pois: a empresa ERONILSON LOURENÇO ALVES - ME é sucessora tributária da empresa executada; ademais, no momento da alegada dissolução irregular, o espólio não mais fazia parte da sociedade (por força de partilha judicial), e não possuíam poderes administrativos ou gerenciais na empresa executada;
- nulidade das CDA's que embasam a execução fiscal embargada;
- cobrança em duplicidade de tributos relativos às mesmas competências, em CDA's diversas;
- impossibilidade de incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas de natureza indenizatórias (tais como adicional de 1/3 sobre férias, repouso semanal remunerado, auxílio-doença, auxílio-acidente, aviso prévio indenizado, adicional de horas extraordinárias, salário-maternidade, licença-paternidade, adicional noturno, adicional de insalubridade e periculosidade, prêmio assiduidade, reconhecimento e produção e gratificações);
- "As Embargantes pretendem deixar de incluir as precitadas verbas indenizatórias e demais não incidentes conforme fundamentação supra na base de cálculo das contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários, o que significa, obrigatoriamente, a exclusão destas vantagens pecuniárias da base de cálculo das contribuições a outras entidades e fundos (INCRA, SENAI, SESI, Salário Educação, SEBRAE eSENAI)".
- ilegalidade da Taxa Selic.
Finalizaram pugnando pela procedência do pedido e pela condenação da requerida ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios.
Recebidos os embargos, a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL apresentou impugnação, argumentando (evento 9):
- "Não procede a alegação de que as contribuições cobradas na execução apensa estariam ocorrendo em duplicidade.
Malgrado a coincidência nas competências e espécies tributárias, o que explica o fato é a circunstância de os valores dizerem todos respeito a estabelecimentos diferentes. Os extratos anexos explicam isso.
Melhor dizendo, os valores das competências coincidentes 03/2006 a 06/2006 nas inscrições 35.988.250-1, 36.011.439-3 (ambas para segurados) e 35.988.251-0 e 36.011.440-7 (ambas patronal) referem-se a tributos declarados (GFIP) pela própria devedora, mas por fatos geradores de estabelecimentos (filiais ou matriz) divergentes, conforme se percebe das partes destacadas nos extratos anexos".
- "o negócio pelo qual se deu a transferência das cotas (a partilha homologada) não foi registrado perante a junta comercial, órgão competente para o registro. Por isso, a contratação vinculou apenas as partes envolvidas, sendo incapaz, contudo, de gerar efeitos contra terceiros";
- "Mesmo que houvesse o registro da partilha homologada é importante referir que nada existe em seu conteúdo tratando sobre o exercício da função de administrador, antes exercida pelos Sr. Arsídio e o Espólio do Sr. Hugolino, representado por sua inventariante, Sra. Maria Aparecida Felipe.
Portanto, para que o Sr. Alcinei se tornasse o "responsável" pela empresa seria necessário que o negócio fosse claro a respeito de a quem passaria o cargo de administrador, o que não ocorreu";
- "Ao final, é importante destacar que a cobrança se dá contra a embargante e não contra o espólio pelo fato de, ao tempo do pedido de redirecionamento, o inventário já ter se encerrado totalmente, envolvendo tributos devidos posteriormente à partilha pela dissolução irregular.
Esta mesma questão, aliás, já foi objeto de várias decisões deste juízo, inclusive por sentença nos embargos à EF n° 5013239-43.2015.7.07.72.00".
- "As embargantes defenderm que a CDA padece de liquidez e certeza por supostamente constarem na certidão cálculos 'nada compreensíveis'.
O argumento não procede.
Considerando a presunção de liquidez e certeza que goza a dívida regularmente inscrita, cabe ao embargante juntar aos autos prova ilidida para afastá-la, segundo artigo parágrafo único, art. 204 do CTN e parágrafo único do art. 3º da Lei 6830/80.
Neste caso, a embargante não se desincumbiu do ônus de provar a ausência de liquidez e certeza para afastamento da presunção, devendo, portanto, ser improvida a alegação";
- "Segundo entendimento da embargante, o terço constitucional previsto no inciso XVII, artigo 7º da CF, não compõe o salário, mas 'caracteriza-se por um retorno financeiro', é verba indenizatória/compensatória. Por consequência, não deveria incidir esse valor sobre a contribuição previdenciária.
Primeiro, destaca-se que em nenhum momento comprovou a embargante que dentre os tributos lançados encontram-se contribuições em cuja base de cálculo considerou-se o pagamento de tais verbas, razão pela qual o pedido carece de sustentação lógica, haja vista ser ônus da executada embargante apresentar fatos que desconstituam a presunção de liquidez e certeza de que goza a certidão de dívida ativa.
Mas mesmo que assim não se considere, a defesa, contudo, não se sustenta.
Se uma verba é paga ao trabalhador por estar a serviço da empresa, esse montante deve compor a base de cálculo da exação, independentemente de o empregado estar ou não no efetivo desenvolvimento de atividades em favor da empresa".
- "A embargante alega que o repouso semanal remunerado decorre da Lei n° 605/49, bem como do inciso XV, artigo 7º da CF, e não do trabalho efetivamente exercido pelo trabalhador. Neste sentido, tratar-se-ia de compensação e, por conseqüência, não incidiria na base de cálculo de contribuição previdenciária.
O argumento, todavia, não convence.
Os valores pagos a título de repouso semanal remunerado tem natureza remuneratória, condição reconhecida inclusive sem sede de julgamento de recursos repetitivos pelo STJ (...)";
- "As embargantes entendem que não há natureza salarial no auxílio doença e no auxílio acidente e, portanto, esses valores não compõem a base de cálculo de contribuições previdenciárias.
A propósito, é preciso ressaltar que em relação a essas verbas é a própria lei que as excluem da base de cálculo, no art. 28, § 9°, "a", da Lei n° 8.212/91.
Por isso, deixando as embargantes de fazerem prova dessa incidência, o pedido deve ser rejeitado haja vista competir à parte executada desconstituir a presunção de legitimidade, liquidez e certeza que reveste a certidão de dívida ativa.
Se querem as embargantes, todavia, defender a desconsideração das verbas pagas a título de salário nos primeiros quinze dias de afastamento até a concessão dos mencionados auxílios, é necessário observar o seguinte.
O entendimento prestigiado viola a regra do 60, § 3°, da Lei n° 8.212/91, que expressamente declara a natureza salarial dos valores pagos nos primeiros dias de afastamento do trabalhador atingido por incapacidade laboral temporária".
- "As embargantes defendem que o aviso prévio tem natureza compensatória, não devendo, assim, ser incluído na base de cálculo das contribuições previdenciárias. Não se trata de contraprestação a um serviço efetivamente prestado, mas de benefício previdenciário de natureza indenizatória.
Antes, é preciso salientar mais uma vez que não há comprovação pelas a embargantes de que dentre os tributos lançados encontram-se contribuições em cuja base de cálculo considerou-se o pagamento de tal verba, carecendo o pedido, portanto, de sustentação, pois é ônus das executadas apresentar fatos que desconstituam a presunção de liquidez e certeza de que goza a certidão de dívida ativa".
- "O salário maternidade e licença paternidade têm, alega a embargante, natureza previdenciária e não de salário em sentido estrito. Isso porque não se trata de valor correspondente a serviço prestado, já que a empregada sequer trabalha durante este período. Não tendo natureza salarial, não deve incidir contribuição previdenciária sobre esses valores.
A alegação, entretanto, não empolga.
A inclusão do salário maternidade no salário-de-contribuição se dá por força de expressa disposição legal (alínea "a", do § 9º, do art. 28, da Lei 8.212/91).
Os valores pagos a esses títulos, inclusive o da licença paternidade, têm natureza remuneratória, condição reconhecida inclusive sem sede de julgamento de recursos repetitivos pelo STJ (...)";
- "Segundo as embargantes, não haveria incidência de contribuição previdenciária sobre hora extra porque ela não compõe o salário do trabalhador, mas apenas uma compensação por ter sido suprimido o direito o direito do trabalhador aa lazer e convívio familiar.
O adicional noturno previsto no inciso IX, artigo 7º da CF e artigo 73 da CLT equivale ao acréscimo de 20% ao salário pago habitualmente ao empregado diurno. A embargante afirma que esse valor não integra permanentemente ao salário e tem natureza compensatória. Concluiu que não deve compor a base de cálculo das contribuições previdenciárias.
Ainda segundo a embargante, os adicionais de periculosidade e insalubridade previstos nos artigos 189 e seguintes da CLT se referem a pagamentos de natureza indenizatória pelos riscos a que se expõe o trabalhador. Sendo assim, o valor correspondente a essas verbas indenizatórias não deveria compor a base de cálculo de contribuição previdenciária.
A defesa, porém, não se sustenta.
Os valores pagos a esses títulos têm natureza remuneratória, condição reconhecida inclusive no julgamento de recursos repetitivos pelo STJ (...)";
- "Defendem as embargantes que a os prêmios de assiduidade, reconhecimento e produção se referem a incentivos do empregador e não compõem o salário do empregador.
Afirmam que há orientação do STF de que quando o pagamento é habitual, compõe o salário. Contudo, diante da ausência de bases legais que balizem a quantidade mínima para se tornar pagamento habitual e diante da suposta eventualidade, no presente caso, do pagamento de prêmio, pugnam para exclusão desses valores da base de cálculo das contribuições previdenciárias.
No tocante às gratificações, advogam as embargantes que as gratificações pagas a seus funcionários não eram habituais e, portanto, não têm natureza salarial, nos termos do §1°, artigo 457, da CLT, não podendo compor a base de cálculo de incidência das contribuições previdenciárias.
Como resposta, mais uma vez se destaca que em nenhum momento há comprovação de que dentre os tributos lançados encontram-se contribuições em cuja base de cálculo considerou-se o pagamento de tais verbas, razão pela qual o pedido carece de sustentação, haja vista ser ônus da executada embargante apresentar fatos que desconstituam a presunção de liquidez e certeza de que goza a certidão de dívida ativa.
Assim porquanto dependendo a conclusão sobre a habitualidade no pagamento das verbas da apresentação de provas prova ou indícios acerca de fatos, é preciso que as embargantes apontem os fatos constitutivos de seu direito, sem o que não é possível discutir o tema";
- "Há previsão legal de aplicação da SELIC - Lei nº 9065/95, art. 13";
- "Por todo o defendido, a cobrança das contribuições por valores devidos a terceiros deve-se manter intacta, pelo que o pedido respetivo merece rejeição".
Concluiu requerendo o julgamento pela improcedência dos embargos.
Em réplica, as embargantes rebateram os argumentos da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, e reiteraram as teses expendidas na inicial. A título probatório, requereram: "a produção de prova, especialmente a testemunhal no sentido de comprovar a existência de sucessão da empresa, bem como eventual prova documental a ser produzida pela empresa executada, na pessoa do Sr. Alcinei Felippe, o qual deverá ser intimado para apresentação de documentos que este juízo entender necessários" (evento 14).
No evento 16 foi deferida a utilização da prova testemunhal emprestada requerida pelas embargantes. Arquivos da audiência juntados no evento 31, na qual foram ouvidas duas testemunhas arroladas pelas embargantes.
As partes apresentaram alegações finais (eventos 29/30).
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo, em 14 de junho de 2016:
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido (CPC/2015, art. 487, I).
Sem honorários advocatícios, uma vez que o valor da execução inclui o encargo legal de que trata o Decreto-Lei nº 1.025/69.
Sem custas processuais (Lei n° 9.289/96, art. 7º).
As apelantes requereram, preliminarmente, o recebimento da presente apelação no duplo efeito. No mérito, alegaram a ilegitimidade passiva, tendo em vista que, em processo semelhante envolvendo as mesmas partes, julgamento do Agravo de Instrumento nº 501484711.2016.404.0000, este Tribunal a reconheceu, tendo a decisão transitada em julgado. Defenderam que, desde 2009, consoante provas apresentadas, a empresa foi administrada por um único herdeiro, Sr. Alcinei Felippe.
No mesmo sentido, sustentaram a ofensa à coisa julgada, pois, desde a partilha homologada nos autos do inventário e transitada em julgado, é o Sr. Alcinei o responsável pela empresa, não estando as apelantes na administração da sociedade quando da alegada dissolução irregular da empresa e não sendo, portanto, responsáveis pelos débitos ventilados na execução. Aduziram que a mera formalidade de averbação da partilha na Junta Comercial não pode se sobrepor à realidade dos fatos.
Sobre a sucessão empresarial, afirmaram que descabe o redirecionamento da ação executiva contra os herdeiros do espólio, pois não caracterizada a dissolução irregular, sendo possível a responsabilização da empresa sucessora, conforme art. 133 do CTN.
Alegaram, ainda, o cerceamento de defesa, porquanto não tinham acesso aos documentos que demonstrassem a incidência de contribuições previdenciárias, em razão desses estarem em posse do administrador da empresa. Por isso postularam que fosse o Sr. Alcinei intimado para acostar a documentação, o que não ocorreu, ocasionando o alegado cerceamento de defesa.
Requereram o provimento da apelação para reformar a sentença proferida.
Com contrarrazões, os autos vieram a esta Corte.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 78.868,96.
É o relatório. Inclua-se em pauta.
VOTO
A sentença da lavra do eminente Juiz Federal Ivori Luis da Silva Scheffer deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir, à exceção do tópico que versa sobre a legitimidade das partes:
Da validade da CDA
Não procede a alegação de nulidade dos títulos executivos.
As CDA's apresentadas preenchem, sob o ponto de vista formal, os requisitos legais previstos no art. 202 do CTN, nelas constando o nome do devedor; a quantia devida e maneira de calcular os acréscimos legais; a origem e a natureza da dívida, bem como sua base legal; o número do processo administrativo.
Entendo que as referências explicitadas nas CDA's são suficientes, não ocasionando qualquer prejuízo à defesa, pois a simples leitura dos dispositivos mencionados permite ao executado tomar conhecimento da natureza e origem da dívida, dispensando a juntada de cópia integral do processo administrativo.
Não se poderia exigir que a CDA, documento sintético, consistindo, por isso, numa mera certidão, contivesse a detalhada descrição dos fatos que deram origem à dívida, pois para esta amplitude existe o prévio processo administrativo de constituição do crédito.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INCABIMENTO. NULIDADE DE CDA. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO. 1. O meio de defesa do executado são os embargos à execução, admitindo-se a exceção de pré-executividade apenas em situações especiais de flagrante nulidade do título e quando não demande dilação probatória. 2. Estando devidamente identificados na certidão de dívida ativa, o nome do devedor, o valor origináriodo débito, a fundamentação legal do principal e dos encargos, o termo inicial da correção monetária e dos juros de mora, a data e o número de inscrição e o número do auto de infração, com o qual é possível à parte ter acesso aos dados de sua autuação, extrair cópias dos documentos, e providenciar tudo o que mais for necessário ao exercício do direito de defesa constitucionalmente assegurado, não há nulidade dos títulos. (TRF4, AG2007.04.00.032364-6, Quarta Turma, Relator Márcio Antônio Rocha,D.E. 22/04/2008)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. NULIDADE DA CDA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADES NÃO CARACTERIZADAS. 1. A chamada exceção de pré-executividade tem lugar apenas nas hipóteses em que a matéria nela versada puder ser conhecida pelo julgador até mesmo de ofício, ou quando a nulidade do título executivo for evidente. 2. A execução está estribada em CDAs que preenchem devidamente os requisitos do § 5° do art. 2° da Lei6.830/80, além de estarem acompanhadas dos discriminativos dos créditos. 3. Agravo desprovido. (TRF4, AGVAG 2006.04.00.016954-9,Terceira Turma, Relator Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, DJ23/08/2006)
Destaco que a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região reconhece a validade das CDA's que apontem explicitamente a legislação concernente à forma de calcular os juros e a correção monetária, não havendo necessidade de o título executivo discriminar o cálculo dos referidos acréscimos.
A respeito do tema:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE CDA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS LEGAIS. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Para que a exceção de pré-executividade possa ser admitida, é indispensável que o vício indicado apresente-se com tal evidência a ponto de justificar o seu reconhecimento de plano pelo juízo, sendo desnecessária qualquer dilação probatória.
2. In casu, consta das CDAs a relação dos dispositivos legais segundo os quais atualização monetária, juros, multa e encargo incidiram. Não configura requisito essencial da CDA a discriminação dos índices que foram aplicados para atualização monetária do débito cobrado, bem como dos juros de mora (demonstrativos específicos), bastando a indicação da incidência dos juros e da correção da dívida, com seu termo inicial e fundamentação legal (forma de cálculo) - art. 2º, parágrafo 5º, da Lei nº 6.830/80. Dessa forma, inexistem motivos para se atribuir nulidade às CDAs.
3. Agravo de instrumento desprovido.
(AG 5015071-51.2013.404.0000, Relator OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, Segunda Turma, D.E. 12/09/2013, grifou-se)
Assim, por se encontrarem regularmente inscritas, gozam as CDA's de presunção de liquidez e certeza, que somente pode ser ilidida mediante prova inequívoca de vício, por parte do devedor, o que no caso dos autos não ocorreu, limitando-se as embargantes a aduzir alegações genéricas. Portanto, perfeitamente válida a Certidão de Dívida Ativa.
Assim, deve ser rejeitada a alegação de nulidade das CDA's.
Da cobrança de períodos em duplicidade
Não restou demonstrada a alegada cobrança em duplicidade, pois, conforme demonstrado pela embargada (evento 9), "Malgrado a coincidência nas competências e espécies tributárias, o que explica o fato é a circunstância de os valores dizerem todos respeito a estabelecimentos diferentes".
De fato, embora coincidentes as competências e espécie de tributos, os valores cobrados nas inscrições 37.026.228-0 e 37.140.874-1 não se confundem com aqueles constantes nas de n° 35.988.250-1, 36.011.439-3, 35.988.251-0 e 36.011.440-7, porquanto referentes a fatos geradores de estabelecimentos diversos, conforme detalhado no processo administrativo (evento 9).
Da sucessão de empresas
As embargantes sustentam ter sido indevidamente redirecionada a execução em seu desfavor. Asseveram que a empresa executada não se dissolveu irregularmente, tendo sido sucedida por terceiro, "com outro CNPJ em endereço muitíssimo próximo ao anterior, fazendo uso de todo o fundo de comércio da Realcolor".
Argumentam, ainda, que "Em verdade a empresa ERONILSON LOURENÇO ALVES - ME só não se localiza na mesma sala comercial (localizada no Edifício n. 271) porque a anterior foi arrematada em leilão judicial nos autos n. 2006.72.00.006170-8 a teor dos documentos ora inclusos".
No intuito de comprovar a ocorrência da sucessão empresarial, as embargantes arrolaram duas testemunhas, que foram ouvidas em audiência (eventos 22 e 31).
Embora as testemunhas tenham confirmado que trabalharam após o fechamento da empresa matriz/executada na firma "Eronilson Lourenço Alves - ME", após 2010, não há como se aceitar a sucessão dos débitos.
Com efeito, é possível observar que a empresa executada tinha sede no endereço da petição inicial, Rua Trajano, n° 271, mais precisamente no térreo do Ed. Constância Nandi. A pessoa jurídica "Eronilson Lourenço Alves - ME", CNPJ n° 15.717.567/0001-50, sediada também na Rua Trajano, mas no número 279, tratando-se de local, portanto, diverso do da executada, ainda que assemelhados.
De fato, embora a empresa "Eronilson Lourenço Alves" tenha utilizado, em endereço próximo, o nome fantasia "Realcolor" na condição de "autorizado", tal circunstância, por si só, não demonstra a sucessão de empresas ou aquisição do fundo de comércio, como pretendem demonstrar as embargantes.
Não restou comprovada, portanto, a alegada sucessão empresarial.
[...]
Da incidência das contribuições previdenciárias
As embargantes impugnam a incidência da contribuição previdenciária sobre diversas rubricas que afirmam possuir natureza indenizatória e não remuneratória, dentre as quais: a) terço constitucional de férias; b) repouso semanal remunerado; c) auxílio-doença; d) auxílio-acidente; e) aviso prévio indenizado; f) adicional de horas extras; g) salário-maternidade; h) licença-paternidade; i) adicional noturno; j) adicional de insalubridade; k) adicional de periculosidade; l) prêmio assiduidade, reconhecimento e produção; m) gratificações.
As embargantes protestaram pela produção de provas documental e testemunhal.
A prova testemunhal não se destinou à comprovação dos fatos ora examinados, mas sim à alegada sucessão empresarial.
Quanto à prova documental, não apresentou documentos que demonstrassem a incidência das rubricas impugnadas, como, por exemplo, cópia das folhas de pagamento relativas ao período objeto do lançamento.
Não obstante os termos da contestação, em que a embargada defende a incidência da contribuição previdenciária sobre diversas rubricas impugnadas pelas embargantes, estas não produziram prova no sentido de que o lançamento considerou cada um daqueles elementos em sua base de cálculo.
Tampouco foi requerida a produção de prova pericial.
Não incumbe ao Judiciário (que não é órgão de consulta) debruçar-se sobre teses jurídicas incidentes sobre supostos fatos que a parte alega terem ocorrido, sem apresentar as necessárias provas.
Logo, os embargos não procedem, nesse ponto.
Das contribuições em favor de terceiros
De acordo com a inicial, "As Embargantes pretendem deixar de incluir as precitadas verbas indenizatórias e demais não incidentes conforme fundamentação supra na base de cálculo das contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários, o que significa, obrigatoriamente, a exclusão destas vantagens pecuniárias da base de cálculo das contribuições a outras entidades e fundos (INCRA, SENAI, SESI, Salário Educação, SEBRAE e SENAI)".
Todavia, como visto no tópico antecedente, não restou comprovada a incidência da contribuição previdenciária sobre as rubricas questionadas, de modo que resta prejudicado o exame de sua repercussão sobre as contribuições destinadas a terceiros.
Da taxa SELIC
Sustentam as embargantes inconstitucionalidade e ilegalidade da aplicação da taxa SELIC na correção do crédito tributário.
A SELIC como índice relativo aos juros, incidente sobre os débitos tributários decorre, pois, da disposição contida no art. 13 da Lei n° 9.065/1995:
Art. 13. A partir de r de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea 'c' do parágrafo único do art. 14 da Lei n° 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redação dada pelo art. 6° da Lei n° 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei n° 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea 'a.2', da Lei n° 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente.
A incidência da taxa SELIC também encontra amparo no art. 161, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, que estabelece o limite de 1 % (um por cento) somente para a hipótese de inexistência de norma legal estipulando outra taxa de juros.
Ademais, ressalte-se que, nos termos do art. 39, § 4°, da Lei n° 9.250/1995, aplica-se a taxa SELIC, outrossim, para a correção de valores indevidamente recolhidos e que serão restituídos ou compensados pelo Fisco.
Por fim, o e. STF já decidiu que "A Taxa Selic não padece de mácula de ilegalidade ou inconstitucionalidade" (AI-ED 849045, LUIZ FUX, STF.).
[...]
Tangente ao redirecionamento, tenho que razão assiste às apelantes.
Com efeito, acerca da acerca da responsabilidade tributária, determina o Código Tributário Nacional:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
[...]
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
A responsabilidade tributária do sócio gerente ou administrador permite a separação patrimonial e está expressamente autorizada na norma legal em referência, sendo firme o entendimento jurisprudencial no sentido de que o simples inadimplemento da obrigação tributária não é suficiente para caracterizar infração à lei a que se refere o legislador.
Com efeito, o que pode constituir infração, o que pode levar o diretor, gerente ou administrador, a tornar-se responsável, é a causa do não pagamento, mas jamais este próprio efeito, tomado isoladamente. Então, é preciso que se investiguem, casuisticamente, as razões dessa inadimplência, para verificar se, entre elas, estariam fatos capazes de serem enquadrados como 'excesso de poderes, infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos'. Nesse particular, o artigo 50 do Código Civil traz elementos importantes para a adequada integração da norma tributária, indicando as hipóteses que podem autorizar a desconsideração da pessoa jurídica, como sendo abuso de personalidade jurídica caracterizado por: a) desvio de finalidade e b) confusão patrimonial.
Em se tratando de dissolução irregular da sociedade, é lícito presumi-la quando a executada cessa suas atividades ou deixa de funcionar no endereço indicado no contrato social, arquivado na junta comercial, desaparecendo sem indicar nova direção e sem reserva de bens suficientes para a quitação de suas obrigações fiscais. Isso porque a pessoa jurídica tem o dever de promover sua regular liquidação, averbando a dissolução no Registro Público, realizando o ativo, pagando o passivo, distribuindo eventual remanescente aos sócios, cancelando a inscrição, comunicando a desativação à Secretaria da Receita Federal, entre outras providências legais. O não atendimento dessas formalidades autoriza a presunção de que houve dissipação dos bens por parte de seus administradores, em prejuízo de eventuais credores.
Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça sumulou a matéria através da edição do verbete nº 435, segundo o qual "presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente".
Em matéria de responsabilidade tributária do sócio gerente ou administrador tenho externado entendimento no sentido de que tal reconhecimento não fica atrelado unicamente à contemporaneidade da sua gestão à dissolução irregular, impondo-se verificar se o responsável pela dissolução era, ao mesmo tempo, o detentor da gerência por ocasião do fato gerador do tributo.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é neste sentido:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. SÓCIOS QUE NÃO INTEGRAVAM A SOCIEDADE EMPRESÁRIA À ÉPOCA DOS FATOS GERADORES. REDIRECIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. Não é possível o redirecionamento da execução fiscal a sócio que não integrava a sociedade empresária à época da ocorrência dos fatos geradores, porquanto o redirecionamento em tal hipótese pressupõe o exercício de gerência pelo sócio da empresa à época da ocorrência dos fatos geradores das obrigações e da dissolução irregular da empresa. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: AgRg no AREsp 659.003/RS, Rel. Ministra Marga Tessler (Juíza Federal convocada do TRF 4ª Região), Primeira Turma, DJe 29/05/2015 e AgRg no REsp 1486839/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10/12/2014.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 790.661/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/11/2015, DJe 18/11/2015)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL AO SÓCIO-GERENTE QUE INGRESSOU NA SOCIEDADE APÓS A OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO CRÉDITO EXEQUENDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A Súmula 435 do STJ diz que se presume dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente.
2. Porém, para o redirecionamento da execução fiscal é imprescindível que o sócio-gerente a quem se pretenda redirecionar tenha exercido a função de gerência, no momento dos fatos geradores e da dissolução irregular da empresa executada. Precedentes: AgRg no AREsp 707.162/BA, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 4.8.2015; AgRg no Ag 1.244.276/SC, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 4.3.2015.
3. Agravo Regimental da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 696.320/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 26/08/2015)
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DE SÓCIO NO PÓLO PASSIVO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA EXECUTADA. EXERCÍCIO DA GERÊNCIA À ÉPOCA DO FATOS GERADORES E PERMANÊNCIA NO QUADRO SOCIETÁRIO NO MOMENTO DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR.
1. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que os sócios só respondem pelo não recolhimento de tributo quando a Fazenda Pública demonstrar que agiram com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto, ou ainda no caso de dissolução irregular da empresa.
2. Hipótese em que o ex-sócio incluído no pólo passivo da execução fiscal, embora tenha exercido a gerência no momento do fato gerador, já havia se retirado do quadro societário quando da dissolução irregular da empresa executada.
3. O redirecionamento da execução fiscal ao sócio pressupõe a respectiva permanência no quadro societário ao tempo da dissolução irregular. Além disso, o redirecionamento não pode alcançar os créditos cujos fatos geradores são anteriores ao ingresso do sócio na sociedade.
4. Fundamentado o pedido de redirecionamento da execução fiscal na dissolução irregular da empresa executada, é imprescindível que o sócio contra o qual se pretende redirecionar o feito tenha exercido a função de gerência no momento dos fatos geradores e da dissolução irregular da sociedade.
5. Precedentes: AgRg no REsp nº 1.497.599/SP, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 26/02/2015; AgRg no Ag nº 1.244.276/SC, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe 04/03/2015 e AgRg no REsp nº 1.483.228/SP, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 18/11/2014.
6. Esta Corte tem entendimento de que não ocorre preclusão pro judicato, perante as instâncias ordinárias, acerca de questão de ordem pública.
7. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 648.070/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/09/2015, DJe 23/09/2015)
Também neste sentido, o entendimento desta Corte:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO-GERENTE. O recurso não merece prosperar, porque a decisão agravada encontra-se em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que entende ser cabível o redirecionamento da execução fiscal somente quando preenchidos cumulativamente os requisitos da dissolução irregular da sociedade e o exercício da gerência à época da ocorrência dos fatos geradores. (TRF4 5042509-81.2015.404.0000, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 25/11/2015).
Ademais, observo que esta Turma já decidiu questão semelhante envolvendo as mesmas partes. Cito, pois, trecho da decisão adotada nos autos do Agravo de Instrumento n.º 5014847-11.2016.4.04.0000 (por unanimidade, juntado aos autos em 02/06/2016), de relatoria do Desembargador Federal Amaury Chaves de Athayde:
[...]
No entanto, a partir dos próprios documentos trazidos pela União (fl. 102), o de cujus faleceu em 05/08/1990, notadamente muitos anos antes dos fatos narrados na certidão de fl. 101, que deram substrato ao pedido de redirecionamento por suposta dissolução irregular da sociedade empresária. Cumpre observar que na certidão há notícia de atos de administração praticados por outros gerentes posteriormente ao falecimento de HUGOLINO FELIPPE. Diante de tais considerações, revela-se descabida a imputação de responsabilidade a HUGOLINO FELIPPE e a seus sucessores, em razão da dissolução irregular da empresa, sendo implausível a alegação de que ostentava condição de sócio-gerente à época da dissolução irregular.
[...].
Destarte, deve ser afastado o redirecionamento do feito contra as apelantes Maria Aparecida Felippe e Jacqueline Felippe.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação apenas para afastar o redirecionamento da execução contra Maria Aparecida Felippe e Jacqueline Felippe.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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| Data e Hora: | 13/10/2016 19:04 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/10/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5025238-90.2015.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50252389020154047200
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr. VITOR MES DA CUNHA |
APELANTE | : | MARIA APARECIDA FELIPPE |
: | JACQUELINE FELIPPE | |
ADVOGADO | : | LUCIANO DUARTE PERES |
APELADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 05/10/2016, na seqüência 1114, disponibilizada no DE de 21/09/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO APENAS PARA AFASTAR O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA MARIA APARECIDA FELIPPE E JACQUELINE FELIPPE.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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