TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AJG. PESSOA JURÍDICA. SITUAÇÃO DE PRECARIEDADE COMPROVADA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO....

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5050519-95.2017.4.04.7000/PR

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

APELANTE: PLUMA CONFORTO E TURISMO S A EM RECUPERACAO JUDICIAL (EMBARGANTE)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por PLUMA CONFORTO E TURISMO S.A. (em recuperação judicial) em face de sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais e decretou extinto o feito com resolução de mérito (CPC, art. 487, I). Sem condenação ao pagamento de honorários, eis que incide nos débitos da Fazenda o encargo legal do Decreto-Lei nº 1.025/69 que, nos termos da Súmula nº 168 do TFR, substitui os honorários advocatícios nos embargos. Sem custas (Lei nº 9.289/96, art. 7º).

Postula a apelante, em preliminar, a concessão da AJG. diz que atravessa crise econômico-financeira grave, o que ensejou pedido de recuperação judicial, e, por isso, não possui disponibilidade financeira para arcar com as despesas processuais sem que tenha que dispor de recursos destinados ao pagamento dos salários de seus empregados e das despesas com fornecedores.

Alega a prescrição parcial do débito.

No mérito, sustenta a inexigibilidade das contribuições previdenciárias calculados sobre verbas de caráter indenizatório, tais como: 1) férias gozadas; 2) terço constitucional de férias; 3) repouso semanal remunerado; 4) adicional de insalubridade e de periculosidade; 5) adicional noturno; 6) intervalo intrajornada; 7) os valores pagos relativos aos primeiros quinze dias do auxílio-doença e do auxílio-acidente; 8) aviso prévio indenizado. Faz uma longa explanação sobre a diferenciação entre salário e remuneração.

Presentes as contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

1. Preliminares

1.1 Admissibilidade

A apelação interposta apresenta-se formalmente regular e tempestiva.

1.2 ​​​​​​ Assistência Judiciária Gratuita

Está pacificada a jurisprudência desta Corte no sentido da possibilidade de se conceder o benefício da assistência judiciária gratuita - AJG (Lei nº 1.060/50) à pessoa jurídica, desde que comprovada a necessidade deste benefício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - AJG. PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. 1. A concessão da Assistência Judiciária Gratuita à pessoa jurídica, com ou sem fins lucrativos, somente será possível mediante a demonstração cabal da impossibilidade de arcar com as custas processuais sem prejuízo da sua manutenção. 2. Tendo sido demonstrada a necessidade de litigar ao amparo da justiça gratuita, resta viabilizada a concessão do benefício." (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0010616-65.2012.404.0000, 4ª Turma, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, D.E. 06/02/2013)

Ressalta-se que a Corte Especial do e. STJ pacificou o entendimento segundo o qual é ônus da parte pessoa jurídica comprovar os requisitos para a obtenção do benefício da assistência judiciária gratuita, sendo irrelevante a finalidade lucrativa, ou não, da entidade requerente. (Embargos de Divergência em RESP Nº 603.137 - MG, Min. Castro Meira, publicado em 23/08/2010), in verbis:

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA SEM FINS LUCRATIVOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MISERABILIDADE JURÍDICA. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL. EMBARGOS ACOLHIDOS. 1. O embargante alega que o aresto recorrido divergiu de acórdão proferido pela Corte Especial, nos autos do EREsp 690482/RS, o qual estabeleceu ser ônus da pessoa jurídica, independentemente de ter finalidade lucrativa ou não, comprovar que reúne os requisitos para a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. 2. A matéria em apreço já foi objeto de debate na Corte Especial e, após sucessivas mudanças de entendimento, deve prevalecer a tese adotada pelo STF, segundo a qual é ônus da pessoa jurídica comprovar os requisitos para a obtenção do benefício da assistência judiciária gratuita, sendo irrelevante a finalidade lucrativa ou não da entidade requerente. 3. Não se justifica realizar a distinção entre pessoas jurídicas com ou sem finalidade lucrativa, pois, quanto ao aspecto econômico-financeiro, a diferença primordial entre essas entidades não reside na suficiência ou não de recursos para o custeio das despesas processuais, mas na possibilidade de haver distribuição de lucros aos respectivos sócios ou associados. 4. Outrossim, muitas entidades sem fins lucrativos exploram atividade econômica em regime de concorrência com as sociedades empresárias, não havendo parâmetro razoável para se conferir tratamento desigual entre essas pessoas jurídicas. 5. Embargos de divergência acolhidos".

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça, na Súmula n° 481, consagrou o entendimento no sentido de que as pessoas jurídicas devem comprovar a condição de hipossuficiência para a obtenção de AJG, mesmo que se trate de ente sem fins lucrativos. Conforme o enunciado do verbete: "Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais".

No presente caso, a autora comprova a insuficiência de recursos, por meio das DREs juntadas, onde constam os resultados dos exercícios anteriores em que teve prejuízos relevantes como, por exemplo, no Exercício de 2014, em que se apurou prejuízo de R$ 28.419.911,18, e no Exercício de 2015, onde o prejuízo fiscal foi de R$ 46.149.748,92 (ev27, OUT5-7).

Diante disso deve ser deferida a autora o benefício da AJG.

2. Mérito

2.1 Prescrição. DCTF

No tocante à prescrição do crédito tributário, o artigo 174 do Código Tributário Nacional fixa o prazo prescricional em cinco anos, contados da sua constituição.

Tratando-se de débitos originados por declarações prestadas pelo próprio executado ao Fisco, a constituição do crédito tributário se dá nos termos da Súmula nº 436 do STJ ("A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.").

Nessas hipóteses, a prescrição tem como marco inicial a data da entrega da declaração ou a do vencimento do tributo, o que por último ocorrer (TRF4, AC 5025515-90.2016.4.04.7000, 1ª Turma, Relator Roger Raupp Rios, Data da Decisão 11.04.18), e consuma-se no prazo de cinco anos estabelecido no caput do art. 174 do Código Tributário Nacional - CTN.

A 1ª Seção do STJ, ao julgar o REsp. nº 1.120.295/SP, com a relatoria do Ministro Luiz Fux, estabeleceu que o prazo prescricional para a cobrança do crédito tributário se interrompe pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal (redação dada pela Lei Complementar n. 118/2005) ou pela citação pessoal feita ao devedor (redação original do CTN), retroagindo à data da propositura da ação, nos termos do art. 219, §1º, do CPC/73.

Assim, é a propositura, e não a citação, que interrompe a prescrição, posto que, nos dizeres do Ministro Luiz Fux, "a propositura da ação representa a efetivação do direito de ação, cujo prazo prescricional perde sentido em razão do seu exercício, que será expressamente reconhecido pelo juiz no ato da citação", não havendo qualquer equívoco ou conflito normativo em interpretar-se o art.174 do CTN em combinação com o com o art. 219, §1º, do CPC/73 (art. 240, § 1º, do NCPC).

Entretanto, não se aplica o art. art. 219, §1, do CPC/73 (art. 240, § 1º, do NCPC) quando a responsabilidade pela demora na citação for atribuída ao Fisco, hipótese em que não se adota o estabelecido no julgamento do REsp 1.120.295/SP. Nesse sentido, os seguintes precedentes do STJ: AgRg no AREsp 32391/PE, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 09/05/2013; AgRg no AREsp 42208/GO, 1ª Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe de 15/04/2013; AgRg no AREsp 252687/SE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 07/05/2013.

No caso, os débitos em execução referem-se a débitos previdenciários, e foram constituídos mediante entrega de declarações, feitas entre 02/07/2006 a 09/01/2009 (ev9, OUT3-46).

A execução fiscal foi ajuizada em 18/08/2009, com determinação da citação em 27/08/2009 (ev2, DESPADEC3 dos autos executivos), ou seja, dentro do prazo de cinco anos, não havendo falar em prescrição.

Afasto a alegação.

2.2 Contribuições previdenciárias sobre parcelas indenizatórias. Prova da incidência. Quantificação do excesso apontado

Inicialmente, deve ser consignado que há farta jurisprudência sobre a incidência ou não de contribuição previdenciária sobre verbas pagas pela empresa aos empregados. Algumas verbas são consideradas indenizatórias, não se sujeitando à exação, enquanto outras são remuneratórias.

Na análise dos autos, verifico que a embargante requereu na inicial, de maneira genérica, a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente a documental, testemunhal e pericial, sem, contudo, juntar quaisquer documentos que comprovassem suas alegações.

Intimada para informar se desejaria a realização de prova pericial, devendo, em caso afirmativo, apresentar os quesitos, bem como os documentos sobre os quais pudesse recair a perícia, sob pena de restar desde logo indeferida a diligência (ev18), a embargante apenas renunciou ao prazo da intimação sem qualquer manifestação ou juntada de documentos (ev21).

Ocorre que, como bem explicado pela eminente Desembargadora Luciane Amaral Corrêa Münch: "não se está diante de uma ação, com pedido declaratório, de inexistência de relação jurídico-tributária. Pelo contrário, trata-se de embargos à execução fiscal, ação de natureza constitutiva negativa por meio da qual o devedor tem por finalidade modificar ou extinguir a relação processual existente na ação de execução conexa e onde a presunção de liquidez e exigibilidade do débito exequendo deveria ter sido refutada por prova trazida pela parte embargante." (AC 5002160-05.2013.4.04.7211, juntado aos autos em 16/06/2017).

Muito embora eventual cobrança indevida implique excesso de execução, é ônus da embargante produzir prova a fim de comprovar a existência de tal excesso, bem como quantificá-lo (art. 373, I, do CPC). Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. DISCUSSÃO DE DIREITO EM TESE. A ação de embargos à execução, de natureza constitutiva negativa, tem por finalidade criar, modificar ou extinguir a relação jurídica existente na execução fiscal conexa. Portanto, é incumbência do embargante demonstrar a existência do fato constitutivo do alegado excesso no valor executado que decorreria do cálculo do tributo sobre importâncias indevidas, não bastando alegação de violação de direito em tese nesse sentido. (TRF4, AC 5035165-89.2015.4.04.7100, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 26/03/2020)

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. LEGALIDADE. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CDA NÃO AFASTADA. ÔNUS DA PROVA DA PARTE EMBARGANTE. Não há que se falar em iliquidez da CDA, porquanto presentes os requisitos legais e indicada a legislação pertinente a cada acréscimo. Ademais, a dívida ativa regularmente inscrita é dotada de presunção juris tantum de certeza e liquidez, só podendo ser afastada por prova inequívoca. Os embargos à execução fiscal visam a modificação ou extinção de relação processual baseada na presunção de liquidez, certeza e exigibilidade de débito exequendo. Dessa forma, cabe à parte embargante provar de modo inequívoco o alegado excesso de execução, o que não se deu no presente caso. (TRF4, AC 5004327-25.2013.4.04.7201, SEGUNDA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 13/03/2020)

Do exame das CDAs não se tem como verificar a efetiva incidência da contribuição previdenciária e de terceiros sobre as rubricas alegadas como indenizatórias pela embargante. O reconhecimento do pedido de afastamento da incidência de contribuição previdenciária sobre verbas de natureza indenizatória está condicionado à demonstração de que sobre tais verbas tenham, de fato, incidido a contribuição destinada aos cofres da Previdência.

Veja-se que, para provar que o valor em execução é integrado por contribuições que incidiram sobre valores relativos, por exemplo, aos quinze primeiros dias de afastamento por incapacidade, ou a terço de férias, ou a aviso prévio indenizado, deveria a parte embargante, além de apresentar cópia dos processos administrativos, promover a juntada do recibo de pagamento concernente à folha de salários daquela competência específica, referente a cada empregado em particular, para que se visualizasse a natureza de cada verba informada em tal recibo, para com isso constatar se algo foi pago a título de terço de férias; ou promover a juntada do termo de rescisão de contrato de trabalho do empregado cujo vínculo laboral houvesse sido rescindido, acompanhado de eventual recibo de salários do mesmo mês, para demonstrar a quantia que lhe foi paga a título de aviso prévio, e a quantia paga por outras verbas; ou promover a juntada, enfim, de documentação do INSS comprovando a concessão de benefício previdenciário ao empregado, com menção de datas de início e de cessação, para aferir se houve ou não alguma verba que lhe tenha sido paga durante os primeiros quinze dias de fruição.

Assim, conclui-se que a embargante não se desincumbiu do ônus que lhe competia, não produzindo nenhuma prova de que houve, efetivamente, a incidência da contribuição sobre parcelas de caráter indenizatório.

Neste contexto, impõe-se a prevalência da presunção de legitimidade de que goza a CDA que embasa a execução e, via de consequência, a manutenção do julgamento de improcedência dos pedidos.

3. Sucumbência recursal

No caso, não tem aplicação o art. 85, §11, do CPC, porque inexiste condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais na sentença, em face da cobrança do encargo legal na execução.

4. Conclusão

Provido parcialmente o apelo, apenas para conceder o benefício da AJG à embargante.

5. Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001870527v10 e do código CRC b59aa01c.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DONIZETE GOMES
Data e Hora: 24/7/2020, às 17:1:37

Conferência de autenticidade emitida em 01/08/2020 06:55:36.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5050519-95.2017.4.04.7000/PR

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

APELANTE: PLUMA CONFORTO E TURISMO S A EM RECUPERACAO JUDICIAL (EMBARGANTE)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AJG. PESSOA JURÍDICA. SITUAÇÃO DE PRECARIEDADE COMPROVADA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONSTITUIÇÃO POR DCTF. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE PARCELAS INDENIZATÓRIAS. PROVA DA INCIDÊNCIA.

1. Comprovada a situação de precariedade financeira que comprometa o desempenho das atividades empresariais da pessoa jurídica, deve ser concedida a assistência judiciária gratuita.

2. O art. 174, parágrafo único, I a IV, do CTN, elenca as causas que interrompem a prescrição, e deve ser interpretado em conjunto com o art. 240, caput e § 1º, do CPC vigente (equivalente ao art. 219, § 1º, do CPC/73). ‘(...) o marco interruptivo atinente à prolação do despacho que ordena a citação do executado retroage à data do ajuizamento do feito executivo, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional.’ (REsp 1120295/SP, art. 543-C do CPC/73).

3. Tratando-se de débitos originados por declarações prestadas pelo próprio executado ao Fisco, a constituição do crédito tributário se dá nos termos da Súmula nº 436 do STJ. Assim, a partir da data da entrega, ou do vencimento da obrigação, o que for posterior, tem início o prazo prescricional de 5 anos.

4. Hipótese em que não resta caracterizada a prescrição dos créditos tributários executados.

5. Impugnada a incidência tributária ou seu valor pelo embargante fiscal, deve ele se desicumbir do ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito para alcançar a proteção judicial de suas pretensões de afastar a exação.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 22 de julho de 2020.

Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001870528v7 e do código CRC 58d5cbc7.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DONIZETE GOMES
Data e Hora: 24/7/2020, às 17:1:37

Conferência de autenticidade emitida em 01/08/2020 06:55:36.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 15/07/2020 A 22/07/2020

Apelação Cível Nº 5050519-95.2017.4.04.7000/PR

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE

APELANTE: PLUMA CONFORTO E TURISMO S A EM RECUPERACAO JUDICIAL (EMBARGANTE)

ADVOGADO: GLÓRIA CORAÇA (OAB PR045409)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 01/08/2020 06:55:36.