APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004299-96.2014.4.04.7209/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | ALTAIR MANSKE |
ADVOGADO | : | ISRAEL BERNS |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. NULIDADE DA CDA. NÃO COMPROVAÇÃO. TAXA SELIC. LEGALIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO E AUXÍLIO-DOENÇA (PRIMEIROS 15 DIAS). INCIDÊNCIA SOBRE VERBA DE NATUREZA REMUNERATÓRIA. SALÁRIO MATERNIDADE.
1. É pacífico o entendimento no sentido de que 'é cabível o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente quando a sociedade tiver sido dissolvida de forma irregular' (Superior Tribunal de Justiça, 1ª Turma, RE nº 550.048/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, unânime, DJ1 nº 212, 03.11.2003, p. 280).
2. Presentes os requisitos legais e indicada a legislação pertinente a cada acréscimo não há falar em nulidade. A ausência do demonstrativo de débito não gera a nulidade do título, porquanto não é requisito legal da CDA. Ademais, a dívida ativa regularmente inscrita é dotada de presunção juris tantum de certeza e liquidez, só podendo ser afastada por prova inequívoca.
3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 582.461/SP, em regime de repercussão geral, consolidou o entendimento no sentido de que é legítima a incidência da taxa SELIC na atualização do débito tributário.
4. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido no Recurso Especial nº 1.230.957/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJE de 18-3-2014, na sistemática do art. 543-C do CPC, de que não incide a contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador a título de: terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença; e, quanto ao salário maternidade, incide a referida contribuição.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de julho de 2015.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7633709v4 e, se solicitado, do código CRC 11D4EEC3. | |
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Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
Data e Hora: | 27/07/2015 17:37 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004299-96.2014.4.04.7209/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | ALTAIR MANSKE |
ADVOGADO | : | ISRAEL BERNS |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
Trata-se de embargos opostos por ALTAIR MANSKE em desfavor da UNIÃO, por meio dos quais busca desconstituir os títulos que embasam a execução fiscal n.º 5003112-58.2011.404.7209/SC.
A embargante arguiu, preliminarmente, a nulidade: a) da decisão que determinou o redirecionamento, porquanto não ficou devidamente comprovado que o sócio cometeu ato infracional/ilegal; b) das certidões de dívida ativa que embasam a execução fiscal embargada, por não conter o requisito de certeza, liquidez e exigibilidade; c) da execução por ausência de memória de cálculo. No mérito, alegou a existência de excesso de execução, postulando a exclusão de valores exigidos e inclusos nas certidões de dívida ativa a título de auxílio doença, acidente de trabalho, salário maternidade, férias gozadas, férias indenizadas e abono pecuniário de férias, terço constitucional incidente sobre as férias e aviso prévio indenizado, sob a alegação de que essas verbas possuem nítido caráter indenizatório. Por fim, alegou a impossibilidade de aplicação da Taxa SELIC.
Em despacho inicial, os embargos foram recebidos sem atribuição de efeito suspensivo.
Devidamente intimada, a parte embargada apresentou impugnação, na qual defendeu: a) a regularidade do título executivo e da constituição do crédito tributário; b) a validade do redirecionamento; c) a legalidade da Taxa SELIC; d) a natureza salarial das verbas questionadas. Citou precedentes acerca da matéria e pugnou pela improcedência dos embargos (evento 10).
A parte autora apresentou réplica requerendo a produção de prova pericial (evento 17).
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, rejeito as preliminares arguidas:
a) reconheço de ofício a ausência de interesse de agir e JULGO EXTINTO o processo, sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 267, VI, do Código de Processo Civil, em relação aos pedidos de inexigibilidade de incidência de contribuições previdenciárias sobre as férias indenizadas e seu respectivo terço constitucional, bem como sobre o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da CLT.
b) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os demais pedidos e extingo o processo, com resolução de mérito, nos termos do artigo 269, inciso I, do CPC. Por conseguinte:
(b.1) DECLARO a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte embargante ao pagamento da cota patronal das contribuições previdenciárias sobre as verbas pagas a título de primeiros quinze dias de auxílio doença previdenciário ou acidentário, terço constitucional de férias usufruídas e aviso prévio indenizado.
(b.2) DETERMINO à embargada que promova a adequação dos créditos tributários consignados nas certidões de dívida ativa que embasam a execução fiscal n.º 5003112-58.2011.404.7209/SC, após o trânsito em julgado desta decisão, excluindo da base de cálculo da contribuição previdenciária da parte executada as verbas declaradas isentas e/ou não incidentes, nos termos da fundamentação supra.
Sem custas, a teor do disposto no artigo 7º. da Lei n.º 9.289/1996.
Os honorários devidos pelo embargante em face da sua sucumbência parcial estão abrangidos pelo encargo de 20% do Decreto-lei nº. 1.025/69, conforme o entendimento da Súmula nº. 168 do extinto Tribunal Federal de Recursos (O encargo de 20% do Decreto-Lei nº. 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios).
Condeno a embargada em honorários advocatícios que fixo, nos termos do art. 20, § 3º e alíneas, do CPC, em 10% do resultado obtido com a procedência parcial dos pedidos veiculados nos embargos, cujo valor deverá ser devidamente atualizado, desde a data desta decisão até a citação para pagamento em execução de sentença, considerando a natureza da causa, o trabalho desenvolvido e o tempo transcorrido.
A parte autora alega: a) nulidade do redirecionamento da execução, tendo em vista que não restou comprovada a ocorrência das hipóteses elencadas nos arts. 134, VII e 135 do CTN ou, ainda a dissolução irregular da pessoa jurídica; b) a nulidade das CDAs por ausência dos requisitos legais e do demonstrativo do débito; c) a inexigibilidade das contribuições previdenciárias patronais incidentes sobre o salário maternidade e férias usufruídas; d) impossibilidade de aplicação da taxa Selic.
Por sua vez, a União requer a reforma da sentença para afastar a inexigibilidade das contribuições previdenciárias incidentes sobre as verbas pagas a título de primeiros quinze dias de auxílio doença, terço constitucional de férias usufruídas e aviso prévio indenizado.
Com contrarrazões, os autos vieram a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Apelação da parte autora
Do redirecionamento
No tocante ao redirecionamento da execução, valho-me dos bem lançados fundamentos da sentença, os quais, a fim de evitar tautologia, adoto como razões de decidir:
Redirecionamento da execução. No julgamento do ERESP 716.412/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 22.09.2008), o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a dissolução irregular da sociedade consiste em infração à lei e, portanto, acarreta a responsabilidade tributária em conformidade com o art. 135, III, do CTN.
Norteou esse posicionamento o entendimento de que os arts. 1.150 e 1.551 do Código Civil e os arts. 1º, 2º e 32 da Lei nº. 8.934/94 (Lei dos Registros Mercantis) estabelecem ser obrigação do sócio-gerente manter atualizados os registros referentes à sua empresa, especialmente no que diz respeito à dissolução da sociedade. A propósito, veja-se a redação desses dispositivos:
Código Civil
Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária.
Art. 1.151. O registro dos atos sujeitos à formalidade exigida no artigo antecedente será requerido pela pessoa obrigada em lei, e, no caso de omissão ou demora, pelo sócio ou qualquer interessado.
§ 1o Os documentos necessários ao registro deverão ser apresentados no prazo de trinta dias, contado da lavratura dos atos respectivos.
§ 2o Requerido além do prazo previsto neste artigo, o registro somente produzirá efeito a partir da data de sua concessão.
§ 3o As pessoas obrigadas a requerer o registro responderão por perdas e danos, em caso de omissão ou demora.
Lei 8.934/94
Art. 1º O Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, subordinado às normas gerais prescritas nesta lei, será exercido em todo o território nacional, de forma sistêmica, por órgãos federais e estaduais, com as
seguintes finalidades:
I - dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas mercantis, submetidos a registro na forma desta lei;
II - cadastrar as empresas nacionais e estrangeiras em funcionamento no País e manter atualizadas as informações pertinentes;
III - proceder à matrícula dos agentes auxiliares do comércio, bem como ao seu cancelamento.
Art. 2º Os atos das firmas mercantis individuais e das sociedades mercantis serão arquivados no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, independentemente de seu objeto, salvo as exceções previstas
em lei.
(...)
Art. 32. O registro compreende:
(...)
II - O arquivamento:
a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas;
Também ficou pacificada nesse julgamento a assertiva de que se deve presumir a ocorrência de dissolução irregular (que, como dito, implica infração à lei) na hipótese de não se localizar a empresa no endereço constante dos registros empresarial e fiscal. Essa presunção, segundo a Corte, admite prova em contrário a cargo do sócio-gerente contra quem a execução foi redirecionada.
No presente caso, não foi possível localizar a empresa executada no endereço indicado nos registros da Fazenda Nacional (evento 8 - autos da execução fiscal). Além disso, o próprio sócio redirecionado informou ao Oficial de Justiça que a empresa executada encontra-se desativada há mais de 02 anos (evento 20 - autos da execução fiscal).
Sendo assim, restando demonstrado nos autos que a empresa executada dissolveu-se irregularmente, há que se manter a atribuição ao embargante, o qual figurava na qualidade de administrador da empresa executada, da corresponsabilidade pelo pagamento dos débitos tributários em execução.
Requisitos de validade da CDA
Nos termos do art. 3º, parágrafo único, da LEF, a dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção "juris tantum" de certeza e liquidez, só podendo ser afastada por prova inequívoca. A inscrição, por sua vez, gera a certidão de dívida ativa, a qual constitui título executivo extrajudicial para efeito de ajuizamento da execução pelo rito especial da Lei nº 6.830, de 1980.
Os requisitos formais para a validade da CDA estão previstos no artigo 202 do CTN, ratificados no artigo 2º, § 5º, da Lei de Execução Fiscal.
Conforme se vê das CDAs que instruíram o feito executivo, não há qualquer desobediência aos citados dispositivos. Nelas constam o tipo de exação devida, a fundamentação legal aplicável à constituição do débito, o termo inicial da dívida, a quantia devida e sua origem, o momento de incidência e a forma de calcular juros moratórios e demais encargos, de modo que a defesa do embargante não restou inviabilizada.
Este entendimento é partilhado por nosso Tribunal:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO EXISTENTE. SANEAMENTO. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO-GERENTE. POSSIBILIDADE. REGULARIDADE DA CDA. TR. APLICABILIDADE. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. A indicação, na Certidão de Dívida Ativa, do nome do sócio-gerente da devedora originária como co-responsável tributário, embora autorize, formalmente, o redirecionamento da execução fiscal, não configura juízo de certeza acerca da responsabilidade tributária, problemática pertencente ao direito material e regulamentada pelo Código Tributário Nacional. 2. Configurada infração à lei, mediante prática de conduta ensejadora de responsabilidade criminal, tipificada no artigo 168-A do CP, possível o redirecionamento do executivo fiscal contra a sócia da devedora originária. 3. A argüição de nulidade da CDA deve vir acompanhada de prova inequívoca de sua ocorrência, não se mostrando suficiente para o afastamento de sua presunção de certeza e liquidez (nos termos do art. 3º da Lei nº 6.830/80 - LEF) mera afirmação de que os dados nela insertos não estão corretos ou são incompreensíveis. 4. A impossibilidade da utilização Taxa Referencial (TR) como índice de indexação é somente em substituição a índices estipulados em contratos firmados anteriormente à Lei nº 8.177/91. Utilização da TR nas competências de fevereiro a dezembro de 1991, no lugar no INPC, uma vez que a primeira é mais benéfica ao contribuinte. 5. Honorários advocatícios e custas processuais pela embargante, suspensa a exigibilidade das parcelas por litigar sob o pálio a Assistência Judiciária Gratuita. (TRF4, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 2005.04.01.052957-1, 1ª Turma, Des. Federal ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA, POR UNANIMIDADE, D.E. 23/09/2009)
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REQUISITOS DA CDA. NOTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. ARTS. 3º, § 1.º, DA LEI N.º 9.718/98. BASE DE CÁLCULO. 1. Desde o momento da declaração, que se confunde com o próprio lançamento, comprovada está a desnecessidade de notificação, pois o contribuinte/embargante tinha pleno conhecimento da dívida. 2. A certidão de dívida ativa constitui-se em título executivo extrajudicial (arts. 585, VII, e 586 do CPC), hábil a, por si só, ensejar a execução, pois decorre de lei a presunção de liquidez e certeza do débito que traduz, que só pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite. 3. Cabendo o ônus da prova à parte executada, que não juntou documentos comprovando a inexigibilidade, a incerteza ou a iliquidez das CDAs, restam mantidos os títulos executivos e incólumes as execuções, inexistindo nulidade a ser declarada. 4. O colendo STF, em controle difuso de constitucionalidade, entendeu inconstitucional a alteração na base de cálculo do PIS e da COFINS, levada a efeito pelo §1º do art. 3º da Lei n.º 9.718/98. 5. A posição assumida pela Corte Suprema, em sede de controle difuso de constitucionalidade, não tem o condão de, per si, ensejar a nulificação automática e peremptória de qualquer executivo lastreado em títulos cujos períodos de competência e tributos tenham correlação com o feito discutido no STF. No caso, a inscrição em dívida ativa se baseou em informação prestada pelo próprio contribuinte, inexistindo nos autos comprovação de que tenham sido oferecidas à tributação receitas cujo acréscimo à base de cálculo das contribuições PIS/COFINS foi invalidado pelo Supremo Tribunal Federal. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2007.71.00.030815-7, 2ª Turma, Juíza Federal MARCIANE BONZANINI, POR UNANIMIDADE, D.E. 03/09/2009)
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. NULIDADE DA CDA. NÃO COMPROVAÇÃO. COFINS. CONSTITUCIONALIDADE. TAXA SELIC. LEGALIDADE. MULTA. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. 1. A produção de provas visa à formação do juízo de convicção do juiz, nos termos do art. 130 do CPC, descabendo a alegação de cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova pericial, pois as matérias discutidas nos autos referem-se a questões exclusivamente de direito, ou que podem ser comprovadas documentalmente. 2. A dívida ativa regularmente inscrita é dotada de presunção juris tantum de certeza e liquidez, só podendo ser afastada por prova inequívoca. A CDA, ao indicar os fundamentos legais referentes ao débito exeqüendo, viabiliza ao executado o conhecimento da dívida, sua origem, sua natureza e a forma de calcular os encargos presentes, atendendo, assim, aos seus requisitos legais. 3. É constitucional a Contribuição Social criada pelo art. 1° da Lei Complementar n° 70, de 1991. 4. É pacífica a orientação do STJ no sentido de que o art. 161, § 1º, do CTN, autoriza a previsão por lei diversa dos juros moratórios, o que permite a adoção da Taxa SELIC, não existindo qualquer vício na sua incidência. 5. Não caracteriza multa com caráter confiscatório quando não evidenciada a desproporção entre a penalidade aplicada pelo desrespeito à norma tributária e sua conseqüência jurídica. No entanto, é entendimento pacífico desta Corte que, por força do art. 106, II, "c", do CTN, aplica-se de forma retroativa, sobre fatos ainda não definitivamente julgados, a lei tributária que imponha penalidades mais brandas ao contribuinte. 6. Recurso parcialmente provido apenas para reduzir a multa moratória para 20% em todo o período. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2006.71.07.005120-9, 2ª Turma, Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES, POR UNANIMIDADE, D.E. 17/09/2009)
Quanto à falta de memória discriminada do cálculo, tal ausência não nulifica o título, pois não constitui documento essencial à propositura da ação.
Esta matéria, inclusive, foi submetida à sistemática prevista no art. 543-C do Código de Processo Civil, tendo o Superior Tribunal de Justiça decidido à questão, em síntese, nos termos do Acórdão assim ementado:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - CDA. REQUISITOS DE CERTEZA E LIQUIDEZ. APRESENTAÇÃO DE DEMONSTRATIVOS DO DÉBITO. DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA. 1. A petição inicial da execução fiscal apresenta seus requisitos essenciais próprios e especiais que não podem ser exacerbados a pretexto da aplicação do Código de Processo Civil, o qual, por conviver com a lex specialis , somente se aplica subsidiariamente. (...) 3. Conseqüentemente, é desnecessária a apresentação do demonstrativo de cálculo, em execução fiscal, uma vez que a Lei n.º 6.830/80 dispõe, expressamente, sobre os requisitos essenciais para a instrução da petição inicial e não elenca o demonstrativo de débito entre eles. Inaplicável à espécie o art. 614, II, do CPC. (Precedentes: AgRg no REsp 1049622/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2009, Dje 31/08/2009; REsp 1065622/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/03/2009, DJe 23/04/2009; Resp 781.487/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 11/09/2008; Resp 762748 / SC, PRIMEIRA TURMA, Relator Min. LUIZ FUX, DJ 12.04.2007; REsp n.º 384.324/RS, SEGUNDA TURMA, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJU de 29/03/2006; REsp n.º 693.649/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 21/11/2005) 4. A própria Certidão da Dívida Ativa, que embasa a execução, já discrimina a composição do débito, porquanto todos os elementos que compõem a dívida estão arrolados no título executivo - que goza de presunção de liquidez e certeza -, consoante dessume-se das normas emanadas dos §§ 5º e 6º, do art. 2º, da Lei nº 6830/80 (....) (RECURSO ESPECIAL Nº 1.138.202 - ES (2009/0084713-9), RELATOR (A) : Min. LUIZ FUX - PRIMEIRA TURMA, TRANSITADO EM JULGADO EM 08/03/2010)
Eventual alegação de necessidade de anterior processo administrativo para fixação da multa e dos juros igualmente não procede. A própria lei disciplina a forma de calcular os juros de mora e a correção monetária e, constando no título executivo o embasamento legal da incidência destes, está- se demonstrando a forma de calcular os mesmos, não havendo necessidade de processo na esfera administrativa.
Cabe assinalar ainda, que o caput do artigo 41 da Lei nº 6.830/80 expressamente dispõe que o "o processo administrativo correspondente à inscrição em dívida ativa, à execução fiscal ou à ação proposta contra a Fazenda Pública será mantido na repartição competente (...)."
Dessa forma, incumbe ao interessado pleitear junto ao órgão fazendário o acesso para vista e cópia dos autos. Somente na hipótese de negativa é que o julgador determinará que o exeqüente traga aos autos cópia do procedimento administrativo.
Assim, já decidiu este Tribunal: "(...) Os embargos constituem ação autônoma à execução fiscal, cabendo à parte embargante o ônus de juntar os documentos indispensáveis ao julgamento da apelação. (TRF4, AC 2005.72.01.002350-5, Segunda Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 09/12/2009)
A mera alegação de irregularidade, feita de forma genérica, sem que a parte comprove a existência de vício ou defeito capaz de prejudicar o exercício de seu direito de defesa, não merece ser acolhida.
Portanto, não comprovada à inexigibilidade, a incerteza ou a iliquidez das CDAs, resta mantida a higidez dos títulos executivos e da execução delas decorrente.
Taxa SELIC
A taxa SELIC está prevista no artigo 13 da Lei n° 9.065/95, que determina sua aplicação sobre tributos e contribuições sociais arrecadados pela Secretaria da Receita Federal. Portanto, a utilização da taxa SELIC é legítima como índice na atualização dos créditos tributários.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão do dia 18/05/2011, julgando o mérito de recurso extraordinário nº 582.461/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, sob o regime da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que é legítima a incidência da taxa SELIC na atualização do débito tributário, bem como razoável e sem efeito confiscatório o patamar de 20% da multa moratória. O acórdão, transitado em julgado em 15/09/2011, restou assim ementado:
1. Recurso extraordinário. Repercussão geral.
2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária.(...)
5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
(STF, RE nº 582.461/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe 18/08/2011)
Desse modo, não há inconstitucionalidade ou ilegalidade na aplicação da taxa SELIC sobre o débito fiscal.
Do Salário maternidade
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador a título de salário maternidade.
Transcrevo a ementa do acórdão proferido no Recurso Especial nº 1.230.957/RS - Relator MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE de 18-3-2014:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
(...)
1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza.
Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição.
Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.
A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010. (...)
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (...).
Assim, não merece provimento o apelo da parte.
Férias não indenizadas (usufruídas)
Não incide a contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas, nos termos do art. 28, § 9º, "d", da Lei nº 8.212/91. Permanece, no entanto, exigível a contribuição quanto às férias não indenizadas, que possuem caráter salarial.
Apelação da União
Terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e auxílio-doença (primeiros 15 dias)
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a incidência, ou não, de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador a título de: terço constitucional de férias, salário maternidade, aviso prévio indenizado e importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
Transcrevo a ementa do acórdão proferido no Recurso Especial nº 1.230.957/RS - Relator MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE de 18-3-2014:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA. 1.1 Prescrição.
O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou entendimento no sentido de que, "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN".
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" .
1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza.
Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição.
Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.
A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.
1.4 Salário paternidade.
O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT).
Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009).
2. Recurso especial da Fazenda Nacional.
2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC.
Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
2.4 Terço constitucional de férias.
O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (...).
Desse modo, a sentença não merece reparos.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7633707v3 e, se solicitado, do código CRC 38E3FA03. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 15/07/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004299-96.2014.4.04.7209/SC
ORIGEM: SC 50042999620144047209
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr RICARDO LUIS LENZ TATSCH |
APELANTE | : | ALTAIR MANSKE |
ADVOGADO | : | ISRAEL BERNS |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/07/2015, na seqüência 263, disponibilizada no DE de 01/07/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Juiz Federal IVORI LUÍS DA SILVA SCHEFFER | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7720563v1 e, se solicitado, do código CRC AEB12DCB. | |
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