TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. TRF4. 5001258-58.2022.4.04.7107...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5001258-58.2022.4.04.7107/RS

RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI

RELATÓRIO

O Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias da Construção e do Mobiliário de Canela e a União - Fazenda Nacional opuseram embargos de declaração contra acórdão desta Turma em julgado quanto ao pedido de inexigibilidade das contribuições previdenciárias sobre pagamentos a empregados.

O Sindicato reclama de omissão quanto à possibilidade de repetição do indébito por meio de precatórios (e11d1).

A União - Fazenda Nacional reclama omissão ​(e15d1)​ segundo os seguintes fundamentos:

• os efeitos da decisão devem atingir os substituídos domiciliados, concomitantemente, na área sujeita à atuação da autoridade impetrada e na base territorial do sindicato; e,

• legítima a incidência da contribuição previdenciária dos empregados sobre o auxílio-alimentação pago em pecúnia, o abono de férias usufruídas (terço constitucional), o auxílio-educação, o salário-maternidade, assistência médica e odontológica, diárias de viagem e prêmio por dispensa incentivada.

Refere, ainda, o interesse de prequestionamento.

A União respondeu ao recurso (e22).

VOTO

Os embargos de declaração foram opostos por parte legítima, são tempestivos e apontam defeitos arrolados no art. 1.022 do CPC. Admitem-se os embargos de declaração.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO SINDICATO

Os embargos de declaração evidenciam que se postula modificação dos fundamentos da decisão embargada para que prevaleça certa interpretação sobre a matéria em causa, o que não é possível através deste recurso.

A questão postas à solução judicial foi satisfatoriamente resolvida no julgado recorrido (e6d1), de que se extrai o seguinte trecho relevante:

RESTITUIÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA

O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança (súm. 269 do Supremo Tribunal Federal, 13dez.1963). Precedentes do Superior Tribunal de Justiça admitiam, porém, tal operação de cobrança (STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp 1778268/RS, j. 26mar.2019), orientação seguida nesta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região (AC-RN 50447968620174047100 j. 22jun.2022 e AC 50072028420214047104 j.17mar.2022).

A jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça, todavia, restringe a requisição de pagamento de créditos em repetição de indébito tributário reconhecido por sentença em mandado de segurança, reafirmando a aplicação da súm. 269 do Supremo Tribunal Federal:

[…]
6. Se a pretensão manifestada na via mandamental fosse a condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, o Mandado de Segurança estaria sendo utilizado como substitutivo da Ação de Cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula 269/STF. Todavia, não é o caso dos autos. O contribuinte pediu apenas que ele pudesse se dirigir à autoridade da Receita Federal do Brasil e apresentar pedido administrativo de restituição/ressarcimento. Essa pretensão encontra amparo nos arts. 165 do Código Tributário Nacional, 66 da Lei 8.383/1991 e 74 da Lei 9.430/1996

7. O art. 66 da Lei 8.383/1991, que trata da compensação na hipótese de pagamento indevido ou a maior, em seu § 2º, faculta ao contribuinte a opção pelo pedido de restituição, tendo o art. 74 da Lei 9.430/1996 deixado claro que o crédito pode ter origem judicial, desde que com trânsito em julgado.

8. "O entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, inclusive já sumulado (Súmula nº 461 do STJ), é no sentido de que 'o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado'. Com efeito, a legislação de regência possibilita a restituição administrativa de valores pagos a maior a título de tributos, conforme se verifica dos art. 66 da Lei nº 8.383/1991 e 74 da Lei nº 9.430/1996" (REsp 1.516.961/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 22/3/2016).

9. Recurso Especial conhecido parcialmente, apenas em relação à preliminar de violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, e, nessa parte, provido parcialmente para assegurar o direito de o contribuinte buscar a restituição do indébito na via administrativa, após o trânsito em julgado do processo judicial.

(STJ, Segunda Turma, REsp 1873758/SC, j. 16jun.2020, DJe 17set.2020)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO. INVIABILIDADE.

1. A Segunda Turma desta Corte, no REsp 1.873.758/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 17/9/2020, reafirmou que, nos autos do mandado de segurança, a opção pela compensação ou restituição do indébito se refere à restituição administrativa do indébito e não à restituição via precatório ou RPV, uma vez que a pretensão manifestada na via mandamental de condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, implica utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula 269/STF.

2. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp 1928782/SP, j. 30ago.2021, DJe 2set.2021)

[…]
2. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus.

3. Agravo interno desprovido.

(STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1895331/SP, j. 24maio2021, DJe 11jun.2021)

Está evidente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a reversão da permissividade contraposta à restrição declarada na súm. 269 do Supremo Tribunal Federal antes admitida e seguida por esta Corte. Não é possível em cumprimento de sentença proferida em mandado de segurança a repetição de indébito tributário por requisição judicial de pagamento, seja por precatório ou requisição de pequeno valor.

Assim já resolveu esta Primeira Turma em quórum estendido do art. 942 do CPC (TRF4, Primeira Turma, AC 50030625820174047003, 4ago.2022).

Não há óbice à interposição de recursos para os tribunais superiores, conforme o art. 1.025 do CPC.

Embargos de Declaração da União

Os embargos de declaração não devem ser conhecidos quanto à alegação de legitimidade de incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio-alimentação pago em dinheiro. Tal questão trazida nos presentes embargos de declaração configura inovação recursal, porquanto não constou na inicial, não foi concedida em sentença nem submetida à apreciação deste Tribunal.

Quanto à limitação territorial da decisão proferida, assiste razão à embargante. Deve ser dado parcial provimento aos embargos de declaração somente para esclarecer que os efeitos da decisão abrangem os integrantes da categoria (substituídos) domiciliados, concomitantemente, no âmbito de atuação da autoridade impetrada e na base territorial do sindicato.

Quanto à incidência da contribuição previdenciária sobre o abono de férias usufruídas, o auxílio-educação, o salário-maternidade, a assistência médica e odontológica, as diárias para viagens e os prêmios por dispensa incentivada, as questões postas à solução judicial foram satisfatoriamente resolvidas no julgado recorrido (e6d1), de que se extrai os seguintes trechos relevantes:

Abono de Férias Usufruídas

O Supremo Tribunal Federal firmou a tese 985 de repercussão geral (RE 1072485): É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias. Ao confirmar a incidência de contribuição previdenciária sobre o abono de férias usufruídas (o terço constitucional de férias), o Supremo Tribunal Federal decidiu acerca da cota de contribuição previdenciária a cargo dos empregadores, não dos empregados.

A contribuição previdenciária a cargo dos empregados que se analisa neste processo tem caráter infraconstitucional, regulamentada exclusivamente no art. 28 da L 8.212/1991, conforme a tese 908 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, resultando que a tese 20 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal não se aplica ao presente caso, como já resolveu este Tribunal:

[…]
7. É ilegítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de terço constitucional de férias gozadas sobre a cota dos empregados, tendo em vista que não se aplica o Tema 985/STF, pois este julgou a contribuição previdenciária cota patronal.

(TRF4, Segunda Turma, 50005674220214047119, 16nov.2021)

Deve ser mantida a sentença no ponto.

Auxílio-educação

O rol das parcelas que integram o salário de contribuição não é taxativo e merece ser analisado em conformidade com o que estabelece a legislação trabalhista.

O inc. II do § 2º do art. 458 da CLT expressamente exclui do conceito de salário os valores concedidos ao empregado para educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático.

Os valores despendidos pelo empregador no intuito de fomentar a formação intelectual dos trabalhadores e seus dependentes não integram a remuneração pelo trabalho prestado e, consequentemente, não devem ser computados na base de cálculo da contribuição previdenciária, conforme se vê na al. t do § 9º do art. 28 da L 8.212/1991.

Além disso, o Superior Tribunal de Justiça guarda jurisprudência indicando que o auxílio-educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração (STJ, Segunda Turma, REsp 1682567/ES, rel. Herman Benjamin, j. 26set.2017, DJe 10out.2017; STJ, Segunda Turma, REsp 1666066/SP, rel. Herman Benjamin, j. 6jun.2017, DJe 30jun.2017; STJ, Segunda Turma, REsp 1660784/RS, rel. Herman Benjamin, j. 18maio2017, DJe 20jun.2017).

No mesmo sentido tem julgado este Tribunal Regional Federal da Quarta Região:

[...] 6. O § 9º, alínea "t", do artigo 28, inciso I, da L 8.212/1991 exclui o valor relativo a plano educacional e a cursos de capacitação e de qualificação profissional da base de cálculo dos salários-de-contribuição.

(TRF4, Primeira Turma, 5035981-41.2019.4.04.7000, j. 1jun.2020)

[...] 6. Não incidem contribuições previdenciárias sobre: vale transporte, abono único, auxílio creche, abono assiduidade, aviso prévio indenizado, auxílio funeral, seguro de vida em grupo, auxílio educação e dispensa sem justa causa dos empregados com estabilidade.

(TRF4, Primeira Turma, 5015486-07.2018.4.04.7001, j. 11nov.2020)

1. Inexigibilidade da contribuição previdenciária (quota patronal, SAT e terceiros) incidente sobre as seguintes rubricas: a) valores pagos nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado; b) auxílio-creche; c) auxílio-educação; d) valores pagos a título de aviso prévio indenizado.

(TRF4, Segunda Turma, 5007507-79.2018.4.04.7102, Alexandre Rossato da Silva Ávila, 26mar.2020)

O mesmo raciocínio deve ser aplicado à contribuição de responsabilidade do empregado, posto que a verba não detém natureza salarial e sim de indenização. Deve ser mantida a sentença no ponto.

Salário-maternidade

O Supremo Tribunal Federal fixou a tese 72 de repercussão geral (RE 576967, 4ago.2020) sobre o tema:

Tese 72. É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade.

Assim tem julgado este Tribunal Regional Federal da Quarta Região:

[…] 3. Não incide contribuição previdenciária sobre […] o salário-maternidade, […]. No mesmo sentido não incide a contribuição previdenciária paga pelo empregado, posto que de mesma natureza. Precedentes.

(TRF4, Primeira Turma, 50040668620204047113, 20jul.2022)

A jurisprudência aplica a restrição à cobrança de contribuição previdenciária sobre "salário-maternidade" tanto à parcela a cargo do empregador quanto à a cargo do empregado, considerada a verba sem natureza salarial, mas de indenização. Deve ser mantida a sentença no ponto.

Convênios (Planos) de Saúde Médico e Odontológico

A verba está expressamente excluída da base de cálculo da contribuição previdenciária, conforme previsão da al. q do § 9º do art. 28 da L 8.212/1991: Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei (...) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares.

O mesmo raciocínio deve ser aplicado à contribuição de responsabilidade do empregado, posto que a verba não detém natureza salarial e sim de indenização. Deve ser mantida a sentença no ponto.

Diárias para Viagens

A verba está expressamente excluída da base de cálculo da contribuição previdenciária, conforme previsão da al. h do § 9º do art. 28 da L 8.212/1991: Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei as diárias para viagens.

Vigente o art. 457 da CLT com a redação da L 13.467/2017, as diárias para viagem não constituem mais base de incidência para as contribuições previdenciárias:

§ 2º. As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

O mesmo raciocínio deve ser aplicado à contribuição de responsabilidade do empregado, posto que a verba não detém natureza salarial e sim de indenização. Deve ser mantida a sentença no ponto.

Prêmio em Pecúnia por Dispensa Incentivada

Os valores pagos em decorrência da dispensa imotivada de empregado com estabilidade provisória não se destinam a retribuir o tempo despendido no trabalho ou à disposição do empregador, mas a compensar a perda do emprego no período em que o empregado não poderia ser dispensado. É evidente a natureza de indenização, não incidindo contribuição previdenciária sobre tal verba. Neste sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

[...] 1.2. Os valores pagos pela dispensa imotivada de empregado em estabilidade provisória possuem caráter eminentemente indenizatório, o que afasta a incidência de contribuição previdenciária (RGPS). [...]

(STJ, Segunda Turma, REsp 1.531.122/PR, Mauro Campbell Marques,
18fev.2016)

A jurisprudência deste Tribunal segue a orientação do STJ:

Os valores pagos em decorrência da dispensa imotivada de empregado com estabilidade provisória não se destinam a retribuir o tempo despendido ou à disposição do empregador, mas sim a compensar a perda do emprego durante o período em que o empregado não poderia ser dispensado, pelo que é evidente sua feição indenizatória. Não é de ser admitida, pois, a incidência de contribuição previdenciária sobre tal quantia.

(TRF4, Primeira Turma, 50154860720184047001, 11nov.2020)

[…] 6. O valor pago, em razão de dispensa sem justa causa, pelo empregador ao empregado que possui estabilidade provisória possui natureza indenizatória, pelo que é incabível a cobrança de contribuição previdenciária patronal.[…]

(TRF4, Segunda Turma, AC 50543317720194047000, 15dez.2020)

O mesmo raciocínio deve ser aplicado à contribuição de responsabilidade do empregado, posto que a verba não detém natureza salarial e sim de indenização. Deve ser mantida a sentença no ponto.

PREQUESTIONAMENTO

O prequestionamento, entendido como a manifestação do tribunal recorrido acerca de determinada questão, como um dos requisitos necessários à admissibilidade dos recursos excepcionais, vem sendo alvo de intensos debates doutrinários e jurisprudenciais ao longo das últimas décadas. Não obstante a grande maioria dos juristas entenda pela sua existência no ordenamento jurídico brasileiro, subsistem diversas dúvidas acerca da sua natureza e da forma de sua aplicação na prática jurídica, inclusive com entendimentos controvertidos no âmbito do STJ e STF.

O Código de Processo Civil veio inovar no sistema jurídico brasileiro, quando dispôs, em seu artigo 941, parágrafo terceiro, que:

"Art. 941. Proferidos os votos, o presidente anunciará o resultado do julgamento, designando para redigir o acórdão o relator ou, se vencido este, o autor do primeiro voto vencedor.

[...]

§ 3º O voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de pré-questionamento."

Há, portanto, possibilidade de ocorrência do prequestionamento, ainda quando a matéria seja tratada somente no voto vencido, eliminando-se, assim, a antiga necessidade de oposição de embargos de declaração em face do acórdão que, por maioria, não analisou a matéria federal suscitada.

O art. 1.025 do CPC unifica a questão do prequestionamento para o fim de considerar incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

De acordo com o código de processo civil pátrio, basta, agora, a interposição dos embargos de declaração para fins de prequestionamento, em face de omissão, contradição ou obscuridade do julgamento para que seja suprido o requisito legal e para que o recurso especial ou extraordinário suba para os respectivos STJ e STF.

Não conhecendo o Tribunal a quo dos embargos ou entendendo que não houve omissão, considerar-se-ão incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, suprindo-se, desta forma, a questão do prequestionamento.

Não há óbice à interposição de recursos para os tribunais superiores, conforme o art. 1.025 do CPC.

Dispositivo. Pelo exposto, voto por conhecer de parte dos embargos de declaração da União e, na porção conhecida, dar-lhes parcial provimento; e negar provimento aos embargos de declaração da parte impetrante.

Documento eletrônico assinado por MARCELO DE NARDI, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004614511v20 e do código CRC e25c1d09.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5001258-58.2022.4.04.7107/RS

RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI

EMENTA

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL.

1. Não se conhece dos embargos de declaração no ponto em que se pretende o exame de tese não oportunamente aventada pelo embargante, caracterizando-se inovação recursal.

2. Embargos de declaração da União parcialmente acolhidos.

3. Não é necessária a oposição de embargos de declaração para o exclusivo fim do prequestionamento.

4. Embargos de declaração da parte impetrante não acolhidos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer de parte dos embargos de declaração da União e, na porção conhecida, dar-lhes parcial provimento; e negar provimento aos embargos de declaração da parte impetrante, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de setembro de 2024.

Documento eletrônico assinado por MARCELO DE NARDI, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004614512v3 e do código CRC c841cd2a.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 11/09/2024 A 18/09/2024

Apelação/Remessa Necessária Nº 5001258-58.2022.4.04.7107/RS

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI

PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI

PROCURADOR(A): ELTON VENTURI

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI

Votante: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI

Votante: Desembargadora Federal LUCIANE A. CORRÊA MÜNCH

Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

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