EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5008689-92.2012.4.04.7108/RS
RELATORA | : | Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO |
EMBARGANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
EMBARGADO | : | POSTO WENDLING LTDA |
ADVOGADO | : | Volmar Corrêa Junior |
: | MARCELO BENEDETTI DA MOTTA | |
: | Lucas Benedetti da Motta |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA.
Segundo jurisprudência pacífica do e. Superior Tribunal de Justiça, não incide contribuição previdenciária a cargo da empresa sobre o adicional de férias concernente às férias gozadas, porquanto tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de julho de 2015.
Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7685607v4 e, se solicitado, do código CRC 1BCBEF39. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Cláudia Maria Dadico |
| Data e Hora: | 30/07/2015 16:59 |
EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5008689-92.2012.4.04.7108/RS
RELATORA | : | Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO |
EMBARGANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
EMBARGADO | : | POSTO WENDLING LTDA |
ADVOGADO | : | Volmar Corrêa Junior |
: | MARCELO BENEDETTI DA MOTTA | |
: | Lucas Benedetti da Motta |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos infringentes opostos pela União (Fazenda Nacional) contra acórdão da 1ª Turma deste Tribunal que, na parte que interessa a este julgamento, por maioria, deu provimento à apelação interposta pelo Posto Wendling Ltda., para reconhecer a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
Pretende a embargante a prevalência do voto vencido da lavra da relatora, Juíza Federal Vânia Hack de Almeida, hoje Desembargadora Federal, que negou provimento à apelação da parte autora, ao argumento de que a legislação aplicável aos segurados sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social não apresenta similaridade com o Regime Jurídico Único aplicável aos servidores públicos, devendo o terço constitucional de férias ser considerado para definição do valor dos benefícios previdenciários, visto que todas as verbas de natureza salarial que consistem em contraprestação ao trabalho dos empregados compõem o salário-de-contribuição e constituem fato gerador da contribuição previdenciária. Ressalta que a jurisprudência do e. STJ é pacífica no sentido de que se trata de verba remuneratória, de modo que legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre tal montante, tal como reconhecido na sentença.
Admitidos os presentes embargos infringentes, os autos vieram redistribuídos a este gabinete, sendo apresentadas as contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Caso em apreço
Posto Wendling Ltda. ajuizou ação ordinária em face da União (Fazenda Nacional), objetivando a declaração de não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos ao segurado-empregado a título de primeiros quinze dias do auxílio-doença, terço constitucional das férias e aviso prévio indenizado, bem como o reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos.
A sentença julgou parcialmente procedente o pedido vertido na inicial, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a autora ao pagamento da contribuição previdenciária patronal (art. 22, inc. I, da Lei nº 8.212/91) incidente sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento dos funcionários com direito ao auxílio-doença e sobre os valores relativos ao aviso prévio indenizado, assegurando a restituição ou a compensação dos valores recolhidos indevidamente até cinco anos antes do ajuizamento da ação. Por conseguinte, reconheceu a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias pelos seguintes fundamentos:
"(...) Quanto às férias e respectivo terço constitucional, o art. 28, §9º, 'd', da Lei n. 8.212/91, prevê apenas a sua exclusão do salário-de-contribuição, quando tiverem natureza indenizatória, ou seja, somente quando o trabalhador tenha deixado de usufruir o seu direito às férias, recebendo, em contrapartida pelo prejuízo sofrido, a correspondente indenização.
A 1ª Seção do STJ entendeu, com base em precedente do STF, que o terço constitucional de férias é verba compensatória que não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria, razão por que a contribuição previdenciária é inexigível (ERESP 895.589).
O precedente, porém, diz respeito às contribuições para o regime próprio de previdência dos servidores públicos. No caso do regime geral, que é a hipótese dos autos, o salário-de-contribuição é que vai originar o salário-de-benefício, nos termos do art. 29, I e II, da Lei 8.212/91. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, sobre os quais tenha incidido as contribuições previdenciárias devem ser considerados para o cálculo do salário-de-benefício (§3º do art. 29 da LBP).
Assim, como o terço constitucional - e as férias - tem natureza salarial, decorrentes do contrato de trabalho, e são ganhos habituais, apresenta-se legítima a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador, formando o salário-de-contribuição cuja média originará o salário-de-benefício do empregado. (...)"
Voto vencedor
O voto vencedor, da lavra do Juiz Federal Francisco Donizete Gomes, assim consignou:
"Divirjo do eminente Relator no ponto referente à contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, de acordo com a seguinte fundamentação:
O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento no sentido da não incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, como exemplificam os seguintes julgados:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS HORAS EXTRAS E O TERÇO DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. Esta Corte fixou entendimento no sentido que somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo Regimental a que se nega provimento. (STF, AI 727958 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 16/12/2008, DJe-038 DIVULG 26-02-2009 PUBLIC 27-02-2009 EMENT VOL-02350-12 PP-02375) RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA - ADICIONAL DE UM TERÇO (1/3) SOBRE FÉRIAS (CF, ART. 7º, XVII) - IMPOSSIBILIDADE - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O Supremo Tribunal Federal, em sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido da não incidência de contribuição social sobre o adicional de um terço (1/3), a que se refere o art. 7º, XVII, da Constituição Federal. Precedentes. (STF, RE 587941 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, DJe-222 DIVULG 20-11-2008 PUBLIC 21-11-2008 EMENT VOL-02342-20 PP-04027)
O Superior Tribunal de Justiça unificou a jurisprudência: TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - NATUREZA JURÍDICA - NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO - ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO. 1. A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais firmou entendimento, com base em precedentes do Pretório Excelso, de que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 2. A Primeira Seção do STJ considera legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 3. Realinhamento da jurisprudência do STJ à posição sedimentada no Pretório Excelso de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória e que não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria. 4. Incidente de uniformização acolhido, para manter o entendimento da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, nos termos acima explicitados. (Petição nº 7.296-PE, 1ª Seção, relatora Min. Eliana Calmon, DJe 10.11.2009)
Embora o raciocínio adotado nos precedentes seja relativo aos servidores públicos, é perfeitamente aplicável no tocante aos empregados celetistas, sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social, uma vez que o terço constitucional de férias, adicional previsto no art. 7º, XVII, da CF, tem a mesma natureza. Não há possibilidade de sua incorporação no salário dos trabalhadores para fins de apuração dos benefícios previdenciários.
Na espécie, indevida a contribuição previdenciária sobre o adicional de férias, gozadas ou indenizadas.
Voto por divergir do entendimento quanto à contribuição previdenciária no terço constitucional de férias e por acompanhar o voto em relação às demais questões."
Voto vencido
O voto vencido, no ponto que interessa a este julgamento, da lavra da relatora, Des. Federal Vânia Hack de Almeida, cuja prevalência pretende a embargante, foi lavrado nos seguintes termos:
"(...)
Contribuição previdenciária sobre 1/3 constitucional de férias
Ao apreciar a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre o adicional constitucional de férias percebido pelos servidores públicos, de que trata o art. 7º, XVII, da CF/88, o STF firmou entendimento no sentido da não incidência do tributo, a exemplo dos seguintes precedentes:
E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA - ADICIONAL DE UM TERÇO (1/3) SOBRE FÉRIAS (CF, ART. 7º, XVII) - IMPOSSIBILIDADE - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O Supremo Tribunal Federal, em sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido da não incidência de contribuição social sobre o adicional de um terço (1/3), a que se refere o art. 7º, XVII, da Constituição Federal. Precedentes.
(RE 587941 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, DJe-222 DIVULG 20-11-2008 PUBLIC 21-11-2008 EMENT VOL-02342-20 PP-04027)
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. Somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AI 603537 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 27/02/2007, DJ 30-03-2007 PP-00092 EMENT VOL-02270-25 PP-04906 RT v. 96, n. 862, 2007, p. 155-157)
O STJ, na esteira dos precedentes do STF, concluiu que não incide também a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias dos segurados da Previdência Social. Eis um acórdão sobre a matéria:
TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - NATUREZA JURÍDICA - NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO - ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO.
1. A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais firmou entendimento, com base em precedentes do Pretório Excelso, de que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
2. A Primeira Seção do STJ considera legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
3. Realinhamento da jurisprudência do STJ à posição sedimentada no Pretório Excelso de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória e que não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria.
4. Incidente de uniformização acolhido, para manter o entendimento da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, nos termos acima explicitados.'
(PET 7.296/PE, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 10/11/2009)
O raciocínio adotado no julgado do STJ, todavia, não leva em conta a premissa na qual se amparam os precedentes do STF. Com efeito, o art. 1º da Lei nº 9.783/1999 determina a incidência de contribuição previdenciária sobre a totalidade da remuneração do servidor público, entendendo-se como remuneração o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei. Outrossim, o art. 201, § 11, da Constituição, dispõe que os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. Uma vez que o adicional constitucional de férias dos servidores públicos não integra a remuneração, nos termos do art. 1º da Lei nº 9.783/1999, não há incidência de contribuição previdenciária e, consequentemente, não há repercussão no valor da aposentadoria. Portanto, a interpretação de que a natureza do adicional constitucional de férias possui natureza indenizatória, para os servidores públicos, decorre diretamente da aplicação das normas de regência da categoria.
A legislação aplicável aos segurados sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social não apresenta similaridade com o Regime Jurídico Único, tanto no tocante ao salário-de-contribuição, quanto ao cálculo dos benefícios. Com efeito, assim dispõem os arts. 28, inciso I, da Lei nº 8.212/1991, e 29, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, 'in verbis':
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
Art. 29. O salário-de-benefício consiste:
§ 3º Serão considerados para cálculo do salário-de-benefício os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias, exceto o décimo-terceiro salário (gratificação natalina). (Redação dada pela Lei nº 8.870, de 1994)
No RGPS, o terço constitucional de férias é considerado para definição do valor dos benefícios previdenciários, visto que todas as verbas de natureza salarial que consistem em contraprestação ao trabalho dos empregados compõem o salário-de-contribuição e constituem fato gerador da contribuição previdenciária. Nessa senda, não há como afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional constitucional de férias percebido pelos segurados da Previdência Social, sob o fundamento de que não se incorpora ao salário do empregado para fins de cálculo de aposentadoria, porquanto se ampara em premissa equivocada.
Há de se distinguir, ainda, a situação em que as férias possuem caráter indenizatório e salarial. Quando o empregado não puder usufruir o descanso remunerado a que faz jus, as férias, tanto vencidas como proporcionais, serão indenizadas e, por conseguinte, o terço constitucional também o será. Porém, se houve o efetivo gozo das férias, trata-se de verba salarial e igualmente o respectivo adicional. Assim, no primeiro caso, não incide contribuição previdenciária, ao passo que, em se tratando de férias gozadas, incide o tributo sobre a totalidade da remuneração, inclusive o terço constitucional. O art. 28, § 9º, alínea 'd', da Lei nº 8.212/1991, mostra-se em consonância com essa distinção, já que estabelece expressamente que as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional não integram o salário-de-contribuição.
Impende salientar que incide a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional relativo ao abono de férias previsto nos arts. 143 e 144 da CLT, pois a parcela paga ao empregado nessa hipótese não representa indenização de férias.
A corroborar o entendimento defendido neste julgado, colaciono os seguintes precedentes desta Corte:
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. VERBA PAGA PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AUXÍLIO-TRANSPORTE PAGO EM PECÚNIA. 1. O terço constitucional de férias, por receber tratamento jurídico diverso no regime jurídico único e no RGPS, pois neste sistema é considerado para definição do valor da renda mensal dos benefícios previdenciários, na forma do art. 29, § 3°, da Lei n° 8.213/91, sofre incidência de contribuição previdenciária. 2. (...)
(TRF4, AC 5000498-49.2012.404.7208, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Rômulo Pizzolatti, D.E. 07/11/2012)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. PRIMEIROS 15 DIAS PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA. SALÁRIO-MATERNIDADE. HORAS EXTRAS. ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. JUROS DE MORA. COMPENSAÇÃO. TAXA SELIC.
1. (...)
2. Em relação ao terço constitucional de férias, o tratamento jurídico é diferente no regime jurídico único e no RGPS, pois neste sistema ele é considerado para definição do valor da renda mensal dos benefícios previdenciários, na forma do art. 29, § 3°, da Lei n° 8.213/91, combinadamente com o § 4° do art. 214 do Decreto 3.048/99, incidindo, pois, a contribuição previdenciária. 3. (...)
(TRF4, APELREEX 5026767-07.2011.404.7000, Segunda Turma, Relatora p/ Acórdão Luciane Amaral Corrêa Münch, D.E. 19/09/2012)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INTERESSE DE AGIR. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. SALÁRIO MATERNIDADE. SELIC. COMPENSAÇÃO.
1. (...)
5. Em relação ao terço constitucional de férias, o tratamento jurídico é diferente no regime jurídico único e no RGPS, pois neste sistema ele é considerado para definição do valor da renda mensal dos benefícios previdenciários, na forma do art. 29, § 3º, da Lei 8.213/91, combinadamente com o § 4º do art. 214 do Decreto 3.048/99, incidindo, pois, contribuição previdenciária.
6. (...)
(TRF4, APELREEX 5001453-90.2010.404.7001, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Otávio Roberto Pamplona, D.E. 13/11/2012)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. HORAS EXTRAS. NATUREZA JURÍDICA.
1. Toda verba de natureza salarial que comprovadamente não configurar como indenização por eventuais danos sofridos pelo trabalhador, por se tratar de contraprestação a um serviço prestado, isto é, produto do trabalho, possui natureza de renda e, portanto, é fato gerador, bem como base de cálculo das contribuições previdenciárias.
2. Integram a base de cálculo da contribuição previdenciária o terço constitucional de férias e o adicional de horas-extras, em razão de sua natureza salarial.
(TRF4, AC 0005766-13.2009.404.7003, Primeira Turma, Relator Álvaro Eduardo Junqueira, D.E. 29/06/2010)
(...)."
Mérito
A controvérsia a ser dirimida em sede de embargos infringentes diz com a incidência ou não da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias.
Observo, todavia, que o e. STJ, por ocasião do julgamento do REsp nº 1.230.957/RS, representativo de controvérsia, pacificou o entendimento no sentido de que o adicional de férias concernente às férias gozadas, se reveste de natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ele não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa), estando o acórdão assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
(...)
1.2 terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas".
(...)
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
(REsp nº 1.230.957/RS, 1ª Seção, rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, j. 26.02.2014)
Eis os argumentos extraídos do voto do Ministro-Relator, in verbis:
"1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere à importância paga ao empregado a título de adicional de férias, verifica-se que o Tribunal de origem levou em consideração o disposto no art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 para entender que a contribuição previdenciária não incide sobre tal verba, apenas quando concernente às férias indenizadas. Por outro lado, manteve-se a incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de férias relativo às férias gozadas.
O art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 (redação dada pela Lei 9.528/97) estabelece que não integram o salário de contribuição "as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT".
Destarte, no que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal. Por tal razão, nesse ponto, não merece reforma o acórdão recorrido.
Passa-se, então, ao exame da incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias concernente às férias gozadas.
Nos termos do art. 7º, XVII, da CF/88, os trabalhadores urbanos e rurais têm direito ao gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal.
Com base nesse dispositivo constitucional, o Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que o terço constitucional de férias tem por finalidade ampliar a capacidade financeira do trabalhador durante seu período de férias, possuindo, portanto, natureza "compensatória/indenizatória".
Além disso, levando em consideração o disposto no art. 201, § 11, da CF/88 - "os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei" (parágrafo incluído pela EC 20/98) - pacificou entendimento no sentido de que "somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária" (AgR no AI 603.537/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 30.3.2007). No mesmo sentido: AgR no RE 587.941/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 21.11.2008; AgR no AI 710.361/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8.5.2009.
Cumpre observar que os precedentes do Supremo Tribunal Federal referem-se a casos em que os servidores são sujeitos a regime próprio de previdência.
Sem embargo dessa observação, não se justifica a adoção de entendimento diverso em relação aos trabalhadores sujeitos ao Regime Geral da Previdência Social.
Isso porque o entendimento do Supremo Tribunal Federal ampara-se, sobretudo, nos arts. 7º, XVII, e 201, § 11, da CF/88, sendo que este último preceito constitucional estabelece regra específica do Regime Geral da Previdência Social.
Desse modo, é imperioso concluir que a importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).
No âmbito da Primeira Seção/STJ, a questão relativa à incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa) sobre o terço constitucional de férias pago ao empregado foi enfrentada no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), cujo acórdão foi assim ementado:
AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS. EMPRESA PRIVADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. EMPREGADOS CELETISTAS.
- Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas. Precedentes.
Agravo regimental improvido.
Em seu voto, o Ministro Relator consignou que:
A jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já está consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas, podendo-se citar os seguintes precedentes envolvendo trabalhadores de empresas privadas: AgRg nos EDcl no AgRg no REsp n. 1.156.962/SP, publicado em 16.8.2010, Primeira Turma, da relatoria do em. Ministro Benedito Gonçalves; EDcl nos EDcl no REsp n. 1.103.731/SC, publicado em 16.8.2010, Segunda Turma, da relatoria da em. Ministra Eliana Calmon; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.095.831/PR, publicado em 1º.7.2010, Segunda Turma, da relatoria do em. Ministro Humberto Martins; e AgRg no Agravo de Instrumento n. 1.239.115/DF, publicado em 30.3.2010, Segunda Turma, da relatoria do em. Ministro Herman Benjamin. (grifou-se)
Por outro lado, ao contrário do que sustenta a Fazenda Nacional, a adoção desse entendimento não implica afastamento das regras contidas nos arts. 22 e 28 da Lei 8.212/91 (circunstância que demandaria a declaração de inconstitucionalidade desses dispositivos, na forma prevista no art. 97 da CF/88, c/c a Súmula Vinculante 10/STF), tendo em vista que a importância paga a título de terço constitucional de férias não se destina a retribuir serviços prestados nem configura tempo à disposição do empregador, especialmente porque possui natureza indenizatória/compensatória, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal. Destarte, a importância em comento não se enquadra no disposto no art. 22, I, da Lei 8.212/91, nem se amolda ao conceito de salário de contribuição do empregado, previsto no art. 28, I, da Lei 8.212/91, sendo que a interpretação, a contrario senso, do art. 28, § 9º, da lei referida - como pleiteia a Fazenda Nacional - não possui o condão de alterar a natureza do terço constitucional de férias, transformando-o em verba remuneratória.
Convém registrar que a Segunda Turma/STJ, no julgamento dos EDcl no AgRg no AREsp 16.759/RS (Rel. Min. Castro Meira, DJe de 19.12.2011), entendeu que "não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, igualmente quando se trata de segurado do Regime Geral da Previdência Social", consignando que "não há violação da cláusula de reserva de plenário, no momento em que órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça ajusta sua jurisprudência a entendimento reiteradamente adotado pelo Supremo Tribunal Federal, considerando o princípio da segurança jurídica e a competência constitucional da Suprema Corte brasileira para a uniformização interpretativa em torno de dispositivos constitucionais".
No mesmo sentido, o acórdão proferido pela Primeira Turma/STJ no julgamento do AgRg no REsp 1.248.585/MA (Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 23.8.2011), no qual foi consignado que:
A Primeira Seção, ao apreciar a Petição 7.296/PE (Rel. Min. Eliana Calmon), acolheu o Incidente de Uniformização de Jurisprudência para afastar a cobrança de Contribuição Previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
Entendimento que se aplica inclusive aos empregados celetistas contratados por empresas privadas (AgRg no EREsp 957.719/SC, Rel. Min. César Asfor Rocha, DJ de 16/11/2010).
A decisão sobre a não incidência da contribuição previdenciária em comento não viola o princípio da reserva de plenário, haja vista que ela não pressupõe a declaração de inconstitucionalidade da legislação previdenciária suscitada pela agravante (arts. 22 e 28 da Lei 8.212/91 e 60, § 3º, da Lei 8.213/91).
Assim, merece reforma o acórdão recorrido, para se afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias concernente às férias gozadas."
Portanto, com a ressalva de meu entendimento pessoal em sentido contrário e já externado em precedentes anteriores, tenho que deve prevalecer o voto vencedor, da lavra do Juiz Federal Francisco Donizete Gomes, que reconheceu a impossibilidade de incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento aos embargos infringentes.
Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7685606v5 e, se solicitado, do código CRC A0F91E23. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Cláudia Maria Dadico |
| Data e Hora: | 30/07/2015 16:59 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/07/2015
EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5008689-92.2012.4.04.7108/RS
ORIGEM: RS 50086899220124047108
RELATOR | : | Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO |
PRESIDENTE | : | Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz |
PROCURADOR | : | Dra. ANTONIA LÉLIA NEVES SANCHES |
EMBARGANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
EMBARGADO | : | POSTO WENDLING LTDA |
ADVOGADO | : | Volmar Corrêa Junior |
: | MARCELO BENEDETTI DA MOTTA | |
: | Lucas Benedetti da Motta |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/07/2015, na seqüência 8, disponibilizada no DE de 15/07/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª SEÇÃO, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A SEÇÃO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO |
: | Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK | |
: | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI | |
: | Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES | |
: | Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI | |
: | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE | |
AUSENTE(S) | : | Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE | |
: | Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
Jaqueline Paiva Nunes Goron
Diretora de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Jaqueline Paiva Nunes Goron, Diretora de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7731954v1 e, se solicitado, do código CRC 7AFAA0D6. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Jaqueline Paiva Nunes Goron |
| Data e Hora: | 30/07/2015 16:41 |
