Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3161 - Email: gmfatima@trf4.jus.br
Apelação Cível Nº 5080653-57.2021.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
APELANTE: HOSPITALAR ASSISTENCIA EM SAUDE ATS EIRELI (IMPETRANTE)
ADVOGADO: NICOLA STRELIAEV CENTENO (OAB RS051115)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
INTERESSADO: GERENTE - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - PORTO ALEGRE (IMPETRADO)
INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - PORTO ALEGRE (IMPETRADO)
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança em que a parte impetrante HOSPITALAR GESTAO E SAUDE LTDA postula:
6.1. para garantir que as empregadas afastadas em virtude da Lei 14.151/21 e que não tenham como realizar suas tarefas à distância sejam albergadas pelo benefício previdenciário do salário maternidade nos termos do artigo 72, parágrafos 1º e 2º, da lei 8.213/91
6.2. para que não incida contribuição previdenciária patronal e as destinadas às destinadas a terceiros (Sistema S) sobre o salário maternidade concedido desde o período de afastamento das empregadas até o fim da licença maternidade;
6.3. para que seja garantido o direito à compensação com o INSS, na forma do parágrafo 1º do artigo 72 da Lei 8.213/91, dos valores pagos retroativamente às empregadas afastadas, bem como das prestações vincendas e das prestações devidas às empregadas que porventura venham a se afastar por decorrência da lei 14.151/21;8. Seja condenada a Autoridade Impetrada ao ressarcimento das custas e despesas processuais incorridas pela Impetrante;
Devidamente instruído, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, denego a segurança, extinguindo o processo com resolução do mérito (art. 487, I, CPC).
Custas pela impetrante.
Sem honorários.
Intimem-se.
Em caso de recurso tempestivo, intime-se para contrarrazões e, após, remetam-se os autos à instância recursal.
A parte autora interpôs apelação, requerendo:
a) dado PROVIMENTO ao presente recurso de apelação, reformando-se integralmente a r. Sentença:
a.1. para garantir que as empregadas afastadas em virtude da Lei 14.151/21 e que não tenham como realizar suas tarefas à distância sejam albergadas pelo benefício previdenciário do salário maternidade nos termos do artigo 72, parágrafos 1º e 2º, da lei 8.213/91.
a.2. para que não incida contribuição previdenciária patronal e as destinadas às destinadas a terceiros (Sistema S) sobre o salário maternidade concedido desde o período de afastamento das empregadas até o fim da licença maternidade;
a.3. para que seja garantido o direito à compensação com o INSS, na forma do parágrafo 1º do artigo 72 da Lei 8.213/91, dos valores pagos retroativamente às empregadas afastadas, bem como das prestações vincendas e das prestações devidas às empregadas que porventura venham a se afastar por decorrência da lei 14.151/21;
Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento.
O Ministério Público Federal opinou pelo provimento da apelação para que sejam enquadrados como salário-maternidade os valores pagos à colaboradora gestante, afastada por força legal e pelos efeitos da pandemia da Covid-19, enquanto durar o afastamento.
É o relatório.
VOTO
Não se discute que, pela letra da Lei nº 14.151/2021, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo da remuneração, devendo exercer "as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância."
No entanto, como é sabido, nem todas as atividades da empregada são passíveis de trabalho remoto, muitas delas só podem ser prestadas presencialmente, sem condições de afastamento físico.
Não parece, todavia, razoável imputar o custo decorrente da determinação do referido afastamento previsto na Lei nº 14.151/21 ao empregador.
O art. 201, II da Constituição Federal estabelece a proteção à maternidade pela seguridade social, de modo que eventuais ônus financeiros decorrentes do afastamento em questão devem ser suportados pela coletividade, e não pelo empregador.
A legislação, todavia, é omissa no tocante à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada das atividades presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota.
Em recente decisão da Primeira Turma deste Tribunal, da relatoria do Des. Leandro Paulsen (TRF4, AG 5012750-28.2022.4.04.0000, juntado aos autos em 20/06/2022) questão idêntica a dos presentes autos foi decidida de acordo com a analogia (art. 4º da LINDB), como se pode verificar, a seguir:
A ordem constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela seguridade social (art. 201, II). Neste contexto, eventuais ônus financeiros decorrentes do afastamento em questão devem ser suportados pela coletividade, e não pelo empregador.
Aliás, o ordenamento jurídico já cuida de hipóteses assemelhadas, sendo legítimo que nos valhamos da analogia, no caso, porquanto é instrumento de integração normativa, nos termos do art. 4º da LINDB: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".
A propósito, vale atentar para a previsão trazida no art. 394-A, § 3º, da Consolidação das Leis Trabalhistas:
Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:
Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938)
III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938)
§ 1o (VETADO)
§ 2o Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 3o Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento. (destaquei)
Portanto, tenho que a solução para o caso passa pelo pagamento de salário maternidade para as gestantes durante o período de afastamento. Consequentemente, há que permitir que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/1991, in verbis:
Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral.
§ 1º Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
Com efeito, "é compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/91".
Merece, portanto, ser reformada a sentença que denegou o pedido da demandante para reconhecer o direito de enquadrar como salário maternidade os valores pagos às trabalhadoras gestantes afastadas por força da Lei 14.151/2021, enquanto durar o afastamento, aplicando-se tal determinação inclusive em relação às gravidezes vindouras durante o período de emergência e enquanto perdurarem os efeitos da lei, bem como para excluir os respectivos pagamentos da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais destinadas à previdência social e aos terceiros.
Condeno a União-Fazenda Nacional ao ressarcimento das custas processuais adiantadas pela parte impetrante.
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação para reconhecer o direito de enquadrar como salário maternidade os valores pagos às trabalhadoras gestantes afastadas por força da Lei 14.151/2021, enquanto durar o afastamento, aplicando-se tal determinação inclusive em relação às gravidezes vindouras durante o período de emergência e enquanto perdurarem os efeitos da lei, bem como para excluir os respectivos pagamentos da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais destinadas à previdência social e aos terceiros.
Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003534150v5 e do código CRC cd737b5d.Informações adicionais da assinatura:
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Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3161 - Email: gmfatima@trf4.jus.br
Apelação Cível Nº 5080653-57.2021.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
APELANTE: HOSPITALAR ASSISTENCIA EM SAUDE ATS EIRELI (IMPETRANTE)
ADVOGADO: NICOLA STRELIAEV CENTENO (OAB RS051115)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
INTERESSADO: GERENTE - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - PORTO ALEGRE (IMPETRADO)
INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - PORTO ALEGRE (IMPETRADO)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS POR FORÇA DA LEI 14.151/2021. RESPONSABILIDADE PELO SALÁRIO. PROTEÇÃO DA MATERNIDADE PELA SEGURIDADE SOCIAL. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO MATERNIDADE.
1. A Lei 14.151/2021 é omissa quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada de suas atividades presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota.
2. A ordem constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela Seguridade Social (art. 201, II), razão pela qual os ônus financeiros decorrentes do afastamento em questão devem ser suportados pela coletividade, e não pelo empregador.
3. É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/1991.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação para reconhecer o direito de enquadrar como salário maternidade os valores pagos às trabalhadoras gestantes afastadas por força da Lei 14.151/2021, enquanto durar o afastamento, aplicando-se tal determinação inclusive em relação às gravidezes vindouras durante o período de emergência e enquanto perdurarem os efeitos da lei, bem como para excluir os respectivos pagamentos da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais destinadas à previdência social e aos terceiros, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de outubro de 2022.
Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003534151v3 e do código CRC ab4ed3e3.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/10/2022 A 18/10/2022
Apelação Cível Nº 5080653-57.2021.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL
APELANTE: HOSPITALAR ASSISTENCIA EM SAUDE ATS EIRELI (IMPETRANTE)
ADVOGADO: NICOLA STRELIAEV CENTENO (OAB RS051115)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/10/2022, às 00:00, a 18/10/2022, às 16:00, na sequência 12, disponibilizada no DE de 29/09/2022.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 2ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO PARA RECONHECER O DIREITO DE ENQUADRAR COMO SALÁRIO MATERNIDADE OS VALORES PAGOS ÀS TRABALHADORAS GESTANTES AFASTADAS POR FORÇA DA LEI 14.151/2021, ENQUANTO DURAR O AFASTAMENTO, APLICANDO-SE TAL DETERMINAÇÃO INCLUSIVE EM RELAÇÃO ÀS GRAVIDEZES VINDOURAS DURANTE O PERÍODO DE EMERGÊNCIA E ENQUANTO PERDURAREM OS EFEITOS DA LEI, BEM COMO PARA EXCLUIR OS RESPECTIVOS PAGAMENTOS DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS DESTINADAS À PREVIDÊNCIA SOCIAL E AOS TERCEIROS.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Juiz Federal ROBERTO FERNANDES JUNIOR
Votante: Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 26/10/2022 04:01:00.