Apelação Cível Nº 5000486-81.2011.4.04.7204/SC
RELATOR: Juiz Federal MARCELO DE NARDI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (EXEQUENTE)
APELADO: ANA CRISTINA DA CUNHA (EXECUTADO)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação contra sentença na execução fiscal 50004868120114047204 que a extinguiu ao reconhecer prescrição intercorrente, impondo o ônus das custas na forma da lei e sem condenação em honorários de advogado.
O exequente INSS apelou alegando haver prova de fraude, dolo ou má-fé da parte executada, sendo aplicável, portanto, a regra do § 5º do art. 37 da Constituição. Requereu a retomada a execução na etapa em que foi extinta e prequestionamento dos dispositivos legais mencionados, em especial dos parágrafos 1º, 2º e 4º do art. 40 da L 6.830/1980.
Sem contrarrazões, veio o processo para julgamento.
VOTO
admissibilidade do recurso
O recurso deve ser recebido e conhecido, pois adequado e tempestivo.
Prescritibilidade
O processo de origem é execução fiscal para cobrança de dívida ativa não-tributária (e1d2).
O Supremo Tribunal Federal fixou tese no tema 666 de repercussão geral (RE 669069, pub. 28abr.2016) indicando ser prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. Do voto condutor desse julgado se extrai que não é adequado embutir na norma de imprescritibilidade um alcance ilimitado, ou limitado apenas pelo (a) conteúdo material da pretensão a ser exercida - o ressarcimento - ou (b) pela causa remota que deu origem ao desfalque no erário - um ato ilícito em sentido amplo. O que se mostra mais consentâneo com o sistema de direito, inclusive o constitucional, que consagra a prescritibilidade como princípio, é atribuir um sentido estrito aos ilícitos de que trata o § 5º do art. 37 da Constituição Federal, afirmando como tese de repercussão geral a de que a imprescritibilidade a que se refere o mencionado dispositivo diz respeito apenas a ações de ressarcimento de danos decorrentes de ilícitos tipificados como de improbidade administrativa e como ilícitos penais.
O Supremo Tribunal Federal fixou tese no tema 899 de repercussão geral (RE 636866, pub. 24jun.2020) indicando ser prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas. Do voto condutor do julgado se extrai que em relação a todos os demais atos ilícitos não caracterizados como atos de improbidade ou atentatórios à probidade na administração praticados sem dolo, ou ainda, pretéritos à edição da Lei 8.429/1992, manteve-se a ampla possibilidade de ajuizamento de ações de ressarcimento, dentro do respectivo prazo prescricional, aplicando-se o TEMA 666.
Neste caso o INSS não está a cobrar dívida para ressarcimento decorrente de ilícitos tipificados como de improbidade administrativa ou de ilícitos penais, devendo, portanto, ser afastada a imprescritibilidade inferida do § 5º do art. 37 da Constituição, como já resolveu esta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA EX OFFICIO. INEXISTÊNCIA. PAGAMENTO INDEVIDO. RESSARCIMENTO. MÁ-FÉ. ERRO ADMINISTRATIVO. ILÍCITO CIVIL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.
1. Hipótese em que a sentença não está sujeita à remessa ex officio, a teor do disposto no artigo 496, § 3º, I, do Código de Processo Civil.
2. Incidência do Tema STF nº 666: É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil.
3. A comprovação da má-fé é apta a afastar o prazo decadencial para anulação do ato administrativo de que decorra efeitos favoráveis para o beneficiário, nos termos do art. 54 da Lei 9.784/1999 e art. 103-A da Lei 8.213/1991, contudo, não tem o condão de impedir a fluência do prazo prescricional.
(TRF4, TRS/PR, AC 50089516120154047003, rel. Fernando Quadros da Silva, j. 17abr.2018).
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA EX OFFICIO. INEXISTÊNCIA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RECEBIMENTO INDEVIDO. ILÍCITO CIVIL. RESSARCIMENTO. PRESCRIÇÃO. A sentença que decide sobre valor certo não superior a 1000 salários mínimos não está sujeita ao reexame necessário, a teor do disposto no artigo 496, § 3º, I, do Código de Processo Civil. Conforme o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 666: "É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil." Hipótese que não se confunde com a decadência para anulação ou revisão de ato administrativo.
(TRF4, TRSPR, AC 50143350520154047003, rel. Márcio Antônio Rocha, 29jul.2020).
PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DE RESSARCIMENTO. BENEFÍCIO RECEBIDO INDEVIDAMENTE. MÁ-FÉ. CARACTERIZAÇÃO. ILÍCITO CIVIL. PRESCRIÇÃO. APLICABILIDADE.
1. Evidenciada a má-fé da autora, que era titular de aposentadoria por invalidez e que passou a trabalhar no Município, acumulando benefício previdenciário e salário, devem ser restituídos ao INSS os valores indevidamente recebidos a título de aposentadoria.
2. É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil (Tema n. 666 do STF).
3. A comprovação da má-fé é apta a afastar o prazo decadencial para anulação do ato administrativo de que decorra efeitos favoráveis para o beneficiário, nos termos do art. 54 da Lei 9.784/1999 e art. 103-A da Lei 8.213/1991, contudo, não tem o condão de impedir a fluência do prazo prescricional.
(TRF4, Quinta Turma, AC 50032211320184047117, rel. Gisele Lemke, 12jun.2020).
PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA. BENEFÍCIO RECEBIDO INDEVIDAMENTE. PRESCRIÇÃO. 1. De acordo com o Tema STF nº 666: É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. 2. Por uma questão de isonomia, aplica-se às ações de cobrança promovidas pelo INSS para restituição dos valores indevidamente recebidos a título de benefício o prazo prescricional de cinco anos previsto no Decreto 20.910/1932. 3. Prescrição consumada.
(TRF4, TRSSC, AC 50007741420164047217, rel. Jorge Antonio Maurique, 30maio2019).
Já resolveu o Superior Tribunal de Justiça em situação semelhante que ainda que configurada a má-fé do benefíciário no recebimento dos valores, inexistindo prazo específico definido em lei, o prazo prescricional aplicável é o de 5 anos, nos termos do art. 1o. do Decreto 20.910/1932, em respeito aos princípios da isonomia e simetria (STJ, Primeira Turma, REsp 1825103/SC, rel. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 12nov.2019).
RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
A L 11.051/2004, que acrescentou o § 4º ao art. 40 da L 6.830/1980, tornou inequívoca a possibilidade de o Juiz da execução fiscal reconhecer de ofício a prescrição intercorrente (STJ, REsp 849494/RS, rel. Francisco Falcão, DJ 25set.2006; STJ, REsp 810863/RS, rel. Teori Albino Zavascki, DJ 20mar.2006; STJ, REsp 794737/RS, rel. José Delgado, DJ 20fev.2006; STJ, REsp 1034251/RS, rel. Eliana Calmon, j. 18nov.2008, DJe 15dez.2008; STJ, REsp 980074/PE, rel. Denise Arruda, j. 10fev.2009, DJe 23mar.2009).
A jurisprudência desta Corte indica que para a configuração da inércia a que alude o art. 1º, §1º, da Lei nº 9.873/99 é necessária a ausência de atos ou, como entende a jurisprudência, que os atos eventualmente praticados sejam de mero expediente (isto é, não se revistam de conteúdo decisório, não tenham finalidade instrutória ou não se destinem à comunicação ao devedor) (TRF4, Segunda Turma, AC 50011446720184047008, rel. Maria de Fátima Freitas Labarrère, j. 27abr.2021).
No que diz respeito ao termo inicial da contagem do prazo prescricional, este, via de regra, deve recair no momento da constituição definitiva do crédito, ou seja, na data de encerramento do processo administrativo, a partir de quando o crédito passou a ser exigível (TRF4, TRSPR, AC 50008537420174047017, rel. Fernando Quadros da Silva, 28out.2020; TRF4, Quinta Turma, AC 50373636520164047100, rel. Altair Antônio Grégório, 21set.2018).
Outro termo inicial de prescrição intercorrente foi identificado pelo Superior Tribunal de Justiça ao fixar tese nos temas 566 e 567 de recursos repetitivos (REsp 1340553, pub. 16out.2018) indicando que o prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução, e que havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável.
CASO CONCRETO
A execução fiscal foi distribuída em 17fev.2011 (e1).
Em 9mai.2011 foi determinada a citação da parte executada (e3d1).
Em 25jun2011 foi expedida carta de citação (e4d1).
Em 11nov.2011 foi determinada a intimação do exequente para apontar processo que, assegurando contraditório e ampla defesa à beneficiária, tenha concluído sobre a má-fé no recebimento dos valores (e7d1).
Em 18nov2011 o exequente juntou documentos e requereu o prosseguimento (e9d1).
Em 24nov.2011 foi juntado comprovante de entrega de correspondência registrando o ato em 8ago.2011 (e10d1).
Em 4dez.2012 foi expedida nova carta de citação (e11d1).
Em 3abr2012 foi juntado comprovante de entrega de correspondência registrando o ato em 20mar.2012 (e13d1).
Em 12jun.2012 o Juízo de origem registrou em decisão haver documento que pode caracterizar confissão, nos termos do art. 348 do CPC, razão por que a execução deveria ter prosseguimento (e15d1).
Em 22jun.2012 o exequente requereu busca por ativos financeiros penhoráveis (e18d1), sendo deferido em 8jan2013 (e20d1), e com resultado infrutífero (e21d1 e e22d1).
O exequente foi intimado em 22mar.2013 (e24) e requereu pesquisa via Infojud (e25d1), tendo sido deferido o pedido em 23jul.2013 e a diligência inexitosa em 6nov.2013 (e28d1) e 10dez.2013 (e29d1).
O exequente foi intimado em 25abr.2014 (e31) e em 3jun.2014 requereu a suspensão da execução fiscal nos termos do art. 40 da L 6.8303/1980 (e32d1).
Em 13out.2014 o Juízo de origem determinou a suspensão do processo (e34d1) e disso foi intimado o exequente em 24out2014 (e36), registrando-se a suspensão em 3nov.2014 (e38).
O processo foi reativado em 14out.2015 (e39) e novamente suspenso em 16out.2015 (e40).
Em 4dez.2018 o processo foi redistribuído (e41).
Em 19jan.2020 o exequente foi intimado para manifestação acerca de eventuais causas impeditivas, interruptivas ou suspensivas da prescrição, nos termos do § 4º do art. 40 da L 6.830/80 (e44).
Em 21dez.2020 o exequente não identificou marcos interruptivos ou suspensivos da prescrição executória, após a primeira intimação da Fazenda Pública acerca da não localização de bens penhoráveis ou da não localização do(s) executado(s) para citação, nos termos do atual entendimento do STJ (Recurso Especial nº 1.340.553/RS) e do PARECER REFERENCIAL n. 00006/2019/DEPCONT/PGF/AGU, reconheceu a incidência da prescrição intercorrente, nos termos do art. 40, § 4º, da Lei 6.830 e do Recurso Especial nº 1.340.553/RS, requerendo a extinção da execução fiscal sem condenação em honorários sucumbenciais, com o levantamento de restrições eventualmente existentes, tais como BACENJUD, RENAJUD, SERASAJUD ou decretação de indisponibilidade de bens (art. 185-A do CTN).
A parte exequente tomou conhecimento da não localização de bens penhoráveis em 22mar.2013 (e24). Desde então, não houve impulso executivo útil à satisfação do crédito fiscal. Passados mais de seis anos da data em que o exequente tomou ciência da não localização de bens da executada sem haver providência concreta de caráter executivo, incidiu a prescrição na forma intercorrente.
É de se destacar neste caso que o INSS reconheceu expressamente a prescrição intercorrente antes da sentença que extinguiu a execução fiscal exatamente por esse fundamento. A apelação é expressão da situação venire contra factum proprium, ato moralmente inaceitável.
O recurso não comporta provimento.
PREQUESTIONAMENTO
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal e a análise da legislação aplicável aqui desenvolvidos são suficientes para prequestionar, para fins de recurso às instâncias superiores, os dispositivos que as fundamentam. Não é necessária a oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade de procrastinação do recurso, passível de multa nos termos do § 2º do art. 1.026 do CPC.
Dispositivo. Pelo exposto, voto por negar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5000486-81.2011.4.04.7204/SC
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APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (EXEQUENTE)
APELADO: ANA CRISTINA DA CUNHA (EXECUTADO)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL, CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO, RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.
1. São prescritíveis as ações de ressarcimento ao erário que não se qualifiquem como decorrentes de ilícitos tipificados como de improbidade administrativa ou penais. Teses de repercussão geral 666 e 899.
2. Ainda que configurada má-fé do beneficiário no recebimento dos valores a ressarcir ao erário, o prazo de prescrição é de cinco anos, nos termos do artigo 1º do Decreto 20.910/1932. Precedente do Superior Tribunal de Justiça.
3. Deve o Juiz da execução fiscal conhecer de ofício da prescrição intercorrente. Inteligência do parágrafo 4º do artigo 40 da Lei 6.830/1980, com a redação da Lei 11.051/2004.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 10 de agosto de 2021.
Documento eletrônico assinado por MARCELO DE NARDI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002708288v7 e do código CRC 8f139d89.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 03/08/2021 A 10/08/2021
Apelação Cível Nº 5000486-81.2011.4.04.7204/SC
RELATOR: Juiz Federal MARCELO DE NARDI
PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
PROCURADOR(A): JUAREZ MERCANTE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (EXEQUENTE)
APELADO: ANA CRISTINA DA CUNHA (EXECUTADO)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 03/08/2021, às 00:00, a 10/08/2021, às 16:00, na sequência 340, disponibilizada no DE de 23/07/2021.
Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal MARCELO DE NARDI
Votante: Juiz Federal MARCELO DE NARDI
Votante: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
Votante: Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 19/08/2021 08:00:58.