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Apelação Cível Nº 5017832-42.2020.4.04.7200/SC
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
APELANTE: SUPERMERCADO MESCHKE LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: RICARDO FELIPE LENFERS (OAB SC021675)
APELANTE: SUPERMERCADO MESCHKE LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: RICARDO FELIPE LENFERS (OAB SC021675)
APELANTE: SUPERMERCADO MESCHKE LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: RICARDO FELIPE LENFERS (OAB SC021675)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - FLORIANÓPOLIS (IMPETRADO)
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança impetrado por SUPERMERCADO MESCHKE LTDA, para o fim de seja reconhecida "a impossibilidade de inclusão, no cálculo do FAP, baseado nas Resoluções 1.316/2010 e 1.329/2017, esta última na sua forma retroativa, dos acidentes de trajeto assim caracterizados, assegurando à Impetrante (Matriz, CNPJ nº. 83.096.123/0001-03 e Filiais, com os CNPJ’s nº. 83.096.123/0002-86 e 83.096.123/0003-67)
,aponta violação ao Decreto nº. 6.042 e Lei nº. 10.666/03, bem como ao artigo 106, incisos I e II, do Código Tributário Nacional, artigo 195, §9º da Constituição Federal, aos princípios da capacidade contributiva estatuída pelo artigo 145, §1º, da Constituição Federal, pela isonomia tributária disciplinada pelo artigo 150, inciso II da Constituição Federal, pela equidade previdenciária inserida pelo artigo 194, parágrafo único, inciso V, também da Carta Magna.
Por conseguinte, requer o reconhecimento do direito de compensação dos créditos não prescritos oriundos dos recolhimentos indevidos, corrigidos monetariamente pela taxa SELIC.
Foi proferida sentença denegatória da segurança, com parte dispositiva lançada nos seguintes termos:
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, denego a segurança, nos termos da fundamentação.
Sem condenação em honorários advocatícios (Lei 12016/2009, art. 25; STF, súm. 512; STJ, súm. 105).
Custas pela parte impetrante.
Dou por prequestionados os dispositivos legais e/ou constitucionais apontados pela parte ré em sua contestação, que tenham expressa ou implicitamente pertinência com as questões examinadas nesta sentença.
Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.
Interposto recurso voluntário e atendidos seus pressupostos, considere-se recebido no efeito devolutivo, com intimação da parte contrária para contrarrazões e posterior remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Após o trânsito em julgado, dê-se baixa.
Apela a parte impetrante, buscando a reforma da sentença para:
a) excluir do cálculo do FAP os acidentes de trajeto ocorridos após a vigência da Resolução 1.329/2017;
b) reconhecer a retroatividade dos efeitos da Resolução nº. 1.329/2017, com supedâneo no artigo 106, inciso I, do CTN, possibilitando a exclusão dos acidentes de trajeto do cálculo do FAP nos 05 (cinco) anos anteriores a propositura do Mandado de Segurança, a fim de que, ajustado o cálculo, apure os valores indevidamente pagos;
c) seja declarado o direito da IMPETRANTE e suas filiais de compensar, nos moldes da legislação vigente, os valores indevidamente recolhidos a título de FAP, relativo às competências dos últimos 05 (cinco) anos a contar do protocolo deste mandado de segurança, inclusive àqueles indevidamente recolhidos durante o curso do presente mandamus, atualizados monetariamente pela taxa SELIC a contar da data de pagamento a maior que o devido (Súmula 162 do STJ).
Com contrarrazões.
O MPF entendeu não ser o caso de se manifestar quanto ao mérito da causa.
É o relatório.
VOTO
A Constituição Federal dispõe que o trabalho é um direito social e que o trabalhador tem direito ao seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do empregador (inciso XXVIII do art. 5º).
Para custear os infortúnios decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, que provocam doenças, acidentes e geram aposentadorias especiais, a empresa é obrigada a pagar uma contribuição previdenciária variável entre 1% e 3% que incide sobre a sua folha de salários (empregados e avulsos), denominada inicialmente como seguro-acidente do trabalho (SAT), nos termos do art. 22, II, da Lei 8.212/91, na redação original. Depois, a partir da MP 1523-9/97, convertida na Lei 9.528/97, que alterou a redação do citado preceito legal, a contribuição passou a ser denominada de GIILRAT (grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho). Em seguida, a Lei 9732/98 trouxe nova alteração, sendo esta a atual redação do art. 22, II, da Lei 8212/91:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
(...)
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
(...)
§3º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá alterar, com base nas estatísticas de acidente do trabalho, apuradas em inspeção,o enquadramento de empresas para efeito da contribuição a que se refere o inciso II deste artigo, a fim de estimular investimentos em prevenção de acidentes".
As alíquotas variavam de acordo com o grau de incidência de incapacidade laborativa (GIIL) decorrente dos riscos ambientais do trabalho (RAT), segundo a atividade preponderante da empresa. Se na atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho é leve, a alíquota é de 1%, risco médio 2% e grave 3%.
No regulamento do preceito legal, o art. 202, §3º do Decreto 3.048/99 considera como "preponderante a atividade que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos". O enquadramento na atividade é de responsabilidade da empresa, observada a sua atividade econômica preponderante estabelecida conforme a Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE).
O art. 2º do Decreto 6.957/09, ao alterar o Decreto 3.048/99, deu nova redação ao seu Anexo V, que traz a relação de atividades preponderantes e correspondentes graus de risco, conforme a classificação CNAE, reclassificando diversas atividades econômicas.
Os critérios utilizados para apurar o grau de risco inicial obedeceram a critérios de ordem técnica do Poder Executivo, não havendo violação ao princípio da legalidade porque o novo enquadramento atribuído ao Anexo V do Decreto 3.048/99 pelo art. 2º do Decreto 6.957/09 não interferiu nas alíquotas da contribuição, que estão fixadas em lei. Como as alíquotas do SAT estão fixadas em lei e esta atribui à Administração apurar as estatísticas de acidente do trabalho, não compete ao Poder Judiciário substituir-se ao administrador para, ignorando os dados técnicos que devem ser utilizados para apurar o grau de risco de acidentes do trabalho, determinar que seja aplicada a menor alíquota prevista em lei.
Nesse sentido, cabe colacionar o entendimento sedimentado da Primeira Seção deste Tribunal no julgamento dos Embargos Infringentes n.º 5027966-38.2014.4.04.7201/SC:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. ALÍQUOTA DA CONTRIBUIÇÃO AO SAT. ARTIGO 22, INCISO II, E § 3º, DA LEI Nº 8.212/91. GRAU DE RISCO. REENQUADRAMENTO. ANEXO V DO REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DECRETO Nº 6.957/09. RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO. FREQUÊNCIA, GRAVIDADE E CUSTOS DA ACIDENTALIDADE. PORTARIA INTERMINISTERIAL MPS/MF Nº 254/09. REDUÇÃO DO NÚMERO DE ACIDENTES. NÃO VERIFICAÇÃO PARA TODOS OS ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA E EM TODO O PERÍODO RELEVANTE. PROVIMENTO DOS EMBARGOS INFRINGENTES. 1. A orientação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal é no sentido da constitucionalidade e da legalidade da delegação, ao Poder Executivo, quanto aos enquadramentos das empresas nos diferentes graus de risco, para fins de financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, dentre esses, o 'seguro de acidente de trabalho' (SAT). 2. Os chamados 'riscos ambientais do trabalho' (RAT) são apurados, a partir das alterações efetuadas pelo Decreto nº 6.957/09 no Regulamento da Previdência Social, levando-se em conta o número de acidentes do trabalho, a gravidade desses eventos e os custos gerados para a Previdência Social, conforme dados estatísticos, amplamente divulgados pelo Ministério da Previdência Social. 3. Os parâmetros da tarifação coletiva (artigo 22, inciso II, da Lei 8.212/91) tiveram como referencial analógico as Resoluções 1.308 e 1.309 do Conselho Nacional da Previdência Social, que operou a reclassificação para os índices de 1%, 2% ou 3% de todos os setores econômicos com base na frequência, na gravidade e no custo da acidentalidade, conforme estatísticas e registros junto ao INSS cujos números médios foram divulgados na Portaria Interministerial MPS/MF nº 254, de 25 de setembro de 2009. 4. A definição da alíquota base por setor, que varia entre os valores de 1%, 2% ou 3%, foi estabelecida através da acidentalidade de cada subgrupo CNAE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas), estando os elementos geradores destas grades dispostos no Anuário Estatístico de Acidentes do trabalho - AEAT-2008. Tratou-se, assim, de reenquadramento genérico, ou seja, aplicado a todas as empresas de determinada categoria. 5. Não há se falar que a Portaria Interministerial MPS/MF nº 254/09 não serviria aos fins do artigo 22, § 3º, da Lei nº 8.212/91, seja porque a inspeção referida nesse dispositivo legal não se cuida de inspeção individual in loco nas empresas, seja porque a aludida portaria apenas divulgou, dando publicidade, os dados estatísticos que já existiam e vinham sendo coletados no período relevante. 6. Não é ônus da União juntar aos autos todos os dados estatísticos e estudos que foram feitos e que embasam o SAT. 7. Ademais, para duas filiais da empresa, em que pese o número de acidentes tenha sido reduzido de 2008 para 2009, não houve igual diminuição quando tomado em consideração todo o período relevante, sendo que, para esses estabelecimentos, o número de acidentes em 2009 foi superior ao de 2007, o que infirma a tese do voto majoritário no julgamento da apelação, ainda que tal constatação tenha reflexos apenas a partir de fevereiro de 2014 (IN SRF nº 1.453/14). 8. Embargos infringentes providos. (TRF4ª Região, Embargos Infringentes 5027966-38.2014.4.04.7201/SC, Primeira Seção, Relator Des. Federal Sebastião Ogê Muniz, julgado em 18/10/2017).
O grau de risco inicial, para apurar as alíquotas da contribuição ao SAT/RAT fixadas em lei, foi efetuado de acordo com critérios técnicos do Poder Executivo, autorizados pelo §3º do art. 22, da Lei 8.212/91, não cabendo ao Judiciário alterá-los, sob pena de violação ao princípio da legalidade e da separação de poderes.
Fator Acidentário de Prevenção - FAP
O art. 10 da Lei 10.666/2003, por sua vez, dispõe que as alíquotas do SAT/RAT poderão, por ato infralegal, ser reduzidas à metade ou majoradas até o dobro, a depender do desempenho da empresa em relação às demais integrantes do mesmo ramo, nos termos de regulamento a ser editado:
Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinqüenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.
Regulamentando a lei, foi instituído o Fator Acidentário de Prevenção (FAP) pelo Decreto 6.042/2007, que acresceu o art. 202-A ao Decreto 3.048/99, havendo posteriores modificações pelo Decreto 6.957/2009, de que resulta a atual redação:
Art. 202-A. As alíquotas constantes nos incisos I a III do art. 202 serão reduzidas em até cinqüenta por cento ou aumentadas em até cem por cento, em razão do desempenho da empresa em relação à sua respectiva atividade, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção - FAP. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).
§ 1º O FAP consiste num multiplicador variável num intervalo contínuo de cinco décimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000), aplicado com quatro casas decimais, considerado o critério de arredondamento na quarta casa decimal, a ser aplicado à respectiva alíquota. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 2º Para fins da redução ou majoração a que se refere o caput, proceder-se-á à discriminação do desempenho da empresa, dentro da respectiva atividade econômica, a partir da criação de um índice composto pelos índices de gravidade, de frequência e de custo que pondera os respectivos percentis com pesos de cinquenta por cento, de trinta cinco por cento e de quinze por cento, respectivamente. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 3º (Revogado pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 4º Os índices de freqüência, gravidade e custo serão calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, levando-se em conta: (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).
I - para o índice de freqüência, os registros de acidentes e doenças do trabalho informados ao INSS por meio de Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT e de benefícios acidentários estabelecidos por nexos técnicos pela perícia médica do INSS, ainda que sem CAT a eles vinculados; (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
II - para o índice de gravidade, todos os casos de auxílio-doença, auxílio-acidente, aposentadoria por invalidez e pensão por morte, todos de natureza acidentária, aos quais são atribuídos pesos diferentes em razão da gravidade da ocorrência, como segue: (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
a) pensão por morte: peso de cinquenta por cento; (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
b) aposentadoria por invalidez: peso de trinta por cento; e (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
c) auxílio-doença e auxílio-acidente: peso de dez por cento para cada um; e (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
III - para o índice de custo, os valores dos benefícios de natureza acidentária pagos ou devidos pela Previdência Social, apurados da seguinte forma: (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
a) nos casos de auxílio-doença, com base no tempo de afastamento do trabalhador, em meses e fração de mês; e (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
b) nos casos de morte ou de invalidez, parcial ou total, mediante projeção da expectativa de sobrevida do segurado, na data de início do benefício, a partir da tábua de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE para toda a população brasileira, considerando-se a média nacional única para ambos os sexos. (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 5º O Ministério da Previdência Social publicará anualmente, sempre no mesmo mês, no Diário Oficial da União, os róis dos percentis de frequência, gravidade e custo por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE e divulgará na rede mundial de computadores o FAP de cada empresa, com as respectivas ordens de freqüência, gravidade, custo e demais elementos que possibilitem a esta verificar o respectivo desempenho dentro da sua CNAE-Subclasse. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 6º O FAP produzirá efeitos tributários a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente ao de sua divulgação. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).
§ 7º Para o cálculo anual do FAP, serão utilizados os dados de janeiro a dezembro de cada ano, até completar o período de dois anos, a partir do qual os dados do ano inicial serão substituídos pelos novos dados anuais incorporados. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 8º Para a empresa constituída após janeiro de 2007, o FAP será calculado a partir de 1o de janeiro do ano seguinte ao que completar dois anos de constituição. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 9º Excepcionalmente, no primeiro processamento do FAP serão utilizados os dados de abril de 2007 a dezembro de 2008. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 10. A metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social indicará a sistemática de cálculo e a forma de aplicação de índices e critérios acessórios à composição do índice composto do FAP. (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
Como se infere dessa legislação, foi delegada ao Conselho Nacional de Previdência Social a elaboração do índice de cada empresa, a ser publicado anualmente pelo Ministério da Previdência Social no Diário Oficial da União. O referido Conselho aprovou as Resoluções 1308/2009, 1309/2009 e 1316/2010, que determinam a metodologia de cálculo.
Importa ressaltar que os dados utilizados para o cálculo do FAP por empresa originam-se das declarações prestadas em GFIP, das comunicações de acidentes de trabalho (CAC ou CAT) e dos requerimentos de benefícios por incapacidade à Previdência Social.
O Fator Acidentário de Prevenção é um critério utilizado para verificar o desempenho da empresa quanto à frequência, gravidade e custo dos acidentes do trabalho em relação à sua atividade econômica. Assim, uma vez apurado o índice composto na forma prevista no regulamento, quanto mais próximo o mesmo estiver de 100%, pior o desempenho da atividade econômica, uma vez que é maior a frequência, gravidade e custo dos acidentes do trabalho. Ou seja, o desempenho é atribuído em decorrência do resultado do FAP de cada empresa, que varia de 0,5 a 2,0. A melhora nos índices acidentários implica redução do FAP, enquanto a sua piora justifica a majoração.
Não houve violação ao princípio da legalidade porque a calibragem da alíquota, no que concerne à redução ou ao aumento em dobro, está prevista no art. 10 da Lei 10.666/03, limitando-se o regulamento a fixar os critérios para aferir o desempenho da empresa dentro da respectiva atividade econômica.
Ocorrências com afastamentos de até 15 dias, que não geraram benefícios previdenciários
A disciplina legal que rege o cálculo do FAP, antes da vigência da Resolução nº 1.329/2017, não contém impedimento à inclusão de eventos acidentários ensejadores de afastamentos inferiores a quinze dias, porque esse índice não se vincula ao custeio de benefícios previdenciários, mas sim ao grau de acidentalidade experimentado de fato no âmbito da empresa. A função do FAP, enquanto multiplicador que incide sobre as alíquotas de 1%, 2% ou 3% do SAT, é incentivar a melhoria das condições de trabalho e da saúde do trabalhador por meio do estímulo ao implemento de políticas efetivas de saúde e segurança por parte dos empregadores.
A Resolução CNPS 1.308/2009 assim o define e pela mesma razão os acidentes que não geraram afastamento ou os ocasionaram por prazo inferior a quinze dias são considerados apenas na composição do índice de frequência, não sendo computados no índice de gravidade, que leva em conta os comunicados de afastamento superior a quinze dias, nem no índice de custo, que considera tão-somente os benefícios efetivamente pagos pela Previdência. É o que se vê na referida Resolução:
2.3.1 Índice de Freqüência
Indica a incidência da acidentalidade em cada empresa. Para esse índice são computadas as ocorrências acidentárias registradas por meio de CAT e os benefícios das espécies B91 e B93 sem registro de CAT, ou seja, aqueles que foram estabelecidos por nexos técnicos, inclusive por NTEP. Podem ocorrer casos de concessão de B92 e B94 sem a precedência de um B91 e sem a existência de CAT e nestes casos serão contabilizados como registros de acidentes ou doenças do trabalho.
2.3.2 Índice de gravidade
Indica a gravidade das ocorrências acidentárias em cada empresa. Para esse índice são computados todos os casos de afastamento acidentário por mais de 15 dias, os casos de invalidez e morte acidentárias, de auxílio-doença acidentário e de auxílio-acidente. É atribuído peso diferente para cada tipo de afastamento em função da gravidade da ocorrência. Para morte o peso atribuído é de 0,50, para invalidez é 0,30, para auxílio-doença o peso é de 0,10 e para auxílioacidente o peso é 0,10.
2.3.3 Índice de custo
Representa o custo dos benefícios por afastamento cobertos pela Previdência. Para esse índice são computados os valores pagos pela Previdência em rendas mensais de benefícios. No caso do auxílio-doença (B91), o custo é calculado pelo tempo de afastamento, em meses e fração de mês, do trabalhador. Nos casos de invalidez, parcial ou total, e morte, os custos são calculados fazendo uma projeção da expectativa de sobrevida a partir da tábua completa de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, para toda a população brasileira, considerando-se a média nacional única para ambos os sexos.
O objetivo da legislação é a introdução de fator que, considerando a frequência e a evolução dos acidentes vinculados ao ambiente de trabalho presente nos diversos agentes econômicos, estimule a correção de fatores geradores de acidentes, aumente a prevenção e premie as empresas onde o ambiente de trabalho reduz a ocorrência de acidentes.
Deste modo, o requisito da referibilidade entre eventos relativos a acidentes e a geração dos respectivos benefícios previdenciários ou acidentários não me parece pertinente para a compreensão e a concretização do sistema legislativo e regulamentar discutido nesse processo.
Na mesma linha, cito:
APELAÇÃO CÍVEL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SAT. CÁLCULO DO FAP. LEGALIDADE ESTRITA E GENÉRICA. PUBLICIDADE. METODOLOGIA. ACIDENTES IN ITINERE. INCLUSÃO DE BENEFÍCIOS CONCEDIDOS PELA PREVIDÊNCIA SOCIAL EM RAZÃO DA OCORRÊNCIA DE ACIDENTE OU DOENÇA DO TRABALHO. BENEFÍCIOS EM DUPLICIDADE. INEXISTÊNCIA. 1. Nos termos do Decreto nº 6.957/2009, o FAP é utilizado para calcular as alíquotas da tarifação individual por empresa do Seguro Acidente do Trabalho. 2. O FAP é um multiplicador a ser aplicado às alíquotas de 1%, 2% ou 3% da tarifação coletiva por subclasse econômica, incidentes sobre a folha de salários das empresas para custear aposentadorias especiais e benefícios decorrentes de acidentes de trabalho. 3. A metodologia determina a redução do percentual para as empresas que registrarem queda no índice de acidentalidade e doenças ocupacionais. 4. A incidência de alíquotas diferenciadas, bem como dos fatores redutores e majorantes, de acordo com o risco da atividade laboral e o desempenho da empresa, obedece ao princípio da equidade. 5. O FAP varia de 0,5 a 2 pontos, o que significa que a alíquota de contribuição da empresa pode ser reduzida à metade ou dobrar. O aumento ou a redução do valor da alíquota passará a depender do cálculo da quantidade, frequência, gravidade e do custo dos acidentes em cada empresa. 6. Não há infração aos princípios da legalidade genérica e estrita (art. 5º, II e 150, I da CF), em qualquer de suas consequências. 7. O FAP está expressamente previsto no art. 10 da Lei nº 10.666/2003 e o Decreto nº 6.957/09, que o regulamentou, não inovou em relação às as Leis nº 8.212/91 e 10.666/2003, apenas explicitou as condições concretas para o que tais normas determinam. 8. No que toca à transparência na divulgação na metodologia de cálculo do FAP, bem como das informações relativas aos elementos gravidade, frequência e custo das diversas Subclasses do CNAE, é preciso considerar que tal metodologia foi aprovada pelo Conselho Nacional da Previdência Social (CNPS), por meio das Resoluções nº. 1.308, de 27 de maio de 2009 e 1.309, de 24 de junho de 2009, como previsto no art. 10 da Lei 10.666/2003. 9. Os "percentis" dos elementos gravidade, frequência e custo das Subclasses do CNAE foram divulgados pela Portaria Interministerial nº 254, de 24 de setembro de 2009, publicada no DOU de 25 de setembro de 2009. Desta forma, de posse destes dados, o contribuinte poderia verificar sua situação dentro do universo do segmento econômico do qual participa sendo que foram detalhados, a cada uma das empresas, desde a segunda quinzena de novembro de 2009, a especificação dos segurados acidentados e acometidos de doenças de trabalho, mediante seu número de identificação (NIT), Comunicações de Acidentes de Trabalho (CAT), Doenças do Trabalho (NTEP e demais nexos aferidos pela perícia médica do INSS), todas as informações disponibilizadas no portal da internet do Ministério da Previdência e Assistência Social. 10. A equiparação do acidente de percurso com o acidente do trabalho, na forma prevista pelo art. 21, IV, d, da Lei nº 8.213/91, não fica restrita às questões previdenciárias, sendo cabível a responsabilidade civil decorrente de acidentes in itinere, desde que provados o nexo de causalidade e a culpa do empregador. 11. Por sua vez, o art. 157, I e II, da CLT estabelece que cabe às empresas cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho e instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais. 12. Afigura-se plenamente razoável que a cobrança do SAT, com a aplicação do FAP, seja feita em maior proporção para as empresas cujos empregados tenham sido vítimas de acidente de percurso, como forma de incentivo ao oferecimento de melhores condições de transporte e segurança para os seus empregados. 13. Quanto aos auxílios-doença concedidos em prazo inferior a 15 dias, o próprio regulamento determina a sua inclusão, conforme os índices de frequência e de gravidade, não sendo computados, porém, para os custos, até porque os acidentes com afastamento do empregado por período inferior a 15 (quinze) dias não gerarem benefício a ser pago pela Previdência Social já foi levado em conta, e por essa razão é que tais comunicações não são utilizadas para o índice de custos. 14. Duas fontes de dados são utilizadas para o cálculo do índice de frequência e cálculo do FAP: 1 - número de acidentes e doenças ocorridos na empresa e registrados por CAT no período de apuração; 2 - benefício sem registro de CAT, estabelecidos por nexo técnico pela perícia médica. Verificando os documentos acostados aos autos, constata-se que não há duplicidade. 15. Apelação da autora desprovida. 16. Apelação da União e reexame necessário, tido por determinado, parcialmente providos. (TRF3, AC 00075434820124036100, DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/06/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACÓRDÃO EXTRA PETITA. OMISSÃO SANADA. ACIDENTE DE TRAJETO. EXCLUSÃO. CÁLCULO DO FAP. ACIDENTES QUE NÃO GERAM AFASTAMENTO. INCLUSÃO. 1. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material (CPC/2015, art. 1.022, incisos I a III). Em hipóteses excepcionais, entretanto, admite-se atribuir-lhes efeitos infringentes. 2. Enquadrando-se em qualquer das hipóteses de cabimento legalmente previstas, devem ser acolhidos os declaratórios. Embargos acolhidos para sanar omissão no acórdão que julgou pedido diverso. 3. O acidente sofrido pelo segurado, ainda que fora do seu local e horário de trabalho, quando estiver no percurso da residência para o local de labor ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado, foi equiparado a acidente do trabalho. Logo, tais ocorrências deveriam ser observadas no cálculo do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) aplicado nas alíquotas da Contribuição Social, denominada Riscos Ambientais do Trabalho (RAT). Todavia, ainda que reconhecida a possibilidade de inclusão dos acidentes de trajeto no cálculo do FAP pela jurisprudência, a administração, ao modificar a resolução que rege a matéria, assinalou a inadequação dessa sistemática frente à legislação, de modo que o mesmo entendimento deve ser adotado quanto a momento anterior à edição da Resolução CNP n.º 1329/2017. 4. Devem ser considerados no cálculo do FAP os acidentes de trabalho, ainda que não gerem afastamento e concessão de benefício previdenciário. (TRF4, AC 5002242-81.2018.4.04.7204, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 04/09/2019)
Não podem ser excluídos, portanto, os registros de acidentes que não geraram pagamento de benefício previdenciário.
Princípio da preservação do equilíbrio financeiro
Nessa esteira, deve ser afastada eventual alegação de que o reenquadramento do grau de risco de acidente de trabalho, sem demonstração do aumento no número de benefícios acidentários concedidos, viola o princípio da preservação do equilíbrio financeiro do regime previdenciário.
Acidentes de trajeto e interpretação sistemática: equiparação jurídica e inclusão no regime das Leis n.º 8.213/1991, 10.666/2003 e Res. 1.316/2010
A jurisprudência vem concluindo pela legalidade da inclusão dos acidentes de trajeto no cálculo do FAP a partir de interpretação sistemática, onde a leitura conjugada da Lei n.º 8.213/91 com a Lei n.º 10.666/2003 aponta para a equiparação do acidente de trajeto ao acidente de trabalho.
Nessa esteira, a Resolução MPS/CNPS n.º 1.316, de 31 de maio de 2010 (DOU 14.06.2010) leva em consideração no cálculo do FAP todo e qualquer acidente envolvendo o trabalhador, inclusive aquele ocorrido no percurso da residência para o local de trabalho.
Com efeito, sobre os acidentes de trabalho, assim dispõe a Lei n.º 8.213/91:
Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.
Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei:
[...]
IV - o acidente sofrido pelo segurado ainda que for a do local e horário de trabalho:
a) na execução de ordem ou na realização de serviço sob a autoridade da empresa;
b) na prestação espontânea de qualquer serviço à em presa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito;
c) em viagem a serviço da empresa, inclusive para estudo quando financiada por esta dentro de seus planos para melhor capacitação da mão-de-obra, independentemente do meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado;
d) no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado.
Com base na legislação, entende-se que a insurgência quanto à consideração dos "acidentes de trajeto" para o cálculo do FAP não procede. Se a Lei n.º 8.213/1991 equipara o "acidente de trajeto" ao "acidente de trabalho", para fins previdenciários, não existe óbice para que sejam eles computados para fins estatísticos de apuração do FAP.
A consideração de "acidente de trajeto" como possível "acidente de trabalho" decorre logicamente da utilização intensiva de mão de obra por parte da empresa contribuinte, nos termos contidos na lei.
Nesse sentido, inclusive, é a jurisprudência:
TRIBUTÁRIO. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO (FAP). ACIDENTE DE TRAJETO. EQUIPARAÇÃO A ACIDENTE DE TRABALHO. A inclusão, no cômputo do FAP, de acidentes de trajeto encontra respaldo no artigo 21, inciso IV, alínea "d", da Lei nº 8.212/91 que equipara ao acidente de trabalho aquele ocorrido no "percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado". (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005732-70.2016.404.7208, 1ª TURMA, Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 17/03/2017)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO SAT/RAT. LEI Nº 10.666/03. CONSTITUCIONALIDADE. DECRETO Nº 6.957/09 E RESOLUÇÕES NºS 1.308 E 1.309 DO CNPS. FAP. LEGALIDADE. ACIDENTE DE TRAJETO. EQUIPARAÇÃO A ACIDENTE DE TRABALHO. 1. A contribuição destinada ao SAT/RAT prevista no artigo 10 da Lei nº 10.666, de 08-05-2003, na sessão realizada em 25-10-2012, rejeitando, por maioria, a Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº 5007417-47.2012.404.0000. 2. A contribuição ao SAT/RAT têm alíquotas diferenciadas, segundo o grau de risco da atividade econômica preponderante da empresa, como definidas no inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991. 3. O enquadramento pelo grau de risco não se dá de forma individualizada, mas leva-se em conta dados estatísticos acerca do número de acidentes do trabalho da atividade econômica preponderante da empresa. 4- A fatalidade sofrida pelo segurado, ainda que fora do seu local e horário de trabalho, quando estiver no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado, foi equiparado a acidente do trabalho. Dessa forma, essas fatalidades devem ser observadas no cálculo do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) aplicado nas alíquotas da Contribuição Social denominada Riscos Ambientais do Trabalho (RAT). 5. Reconhecida a sucumbência mínima da União, devendo a autora arcar com a verba honorária e custas processuais. (TRF4, APELREEX 5000910-85.2013.404.7000, SEGUNDA TURMA, Relator p/ Acórdão CLÁUDIA MARIA DADICO, juntado aos autos em 31/03/2016)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO SAT/RAT. LEI Nº 10.666/03. CONSTITUCIONALIDADE. DECRETO Nº 3.048/99, COM A REDAÇÃO DADA PELO DECRETO Nº 6.957/09. AUSÊNCIA DE AFRONTA À LEGALIDADE. CAT. ACIDENTE DE TRAJETO. EQUIPARAÇÃO A ACIDENTE DE TRABALHO. 1. A Corte Especial deste Tribunal reconheceu a constitucionalidade da contribuição destinada ao SAT/RAT, prevista no art. 10 da Lei nº 10.666, de 08-05-2003, na sessão realizada em 25-10-2012, rejeitando, por maioria, a Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº 5007417-47.2012.404.0000. 2. A regulamentação da metodologia do FAP, através dos Decretos nº 6.042/07 e 6.957/09 e das Resoluções MPS/CNPS nº 1.308/09, 1.309/09 e 1.316/10, não implica afronta ao princípio da legalidade (art. 150, inc. I, da CF), já que as disposições essenciais à cobrança da contribuição se encontram delineadas nas Leis nº 8.212/91 e 10.666/03. 3. O infortúnio sofrido pelo segurado, ainda que fora do seu local e horário de trabalho, quando estiver no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado, foi equiparado a acidente do trabalho. Dessa forma, devem ser observados no cálculo do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) aplicado nas alíquotas da Contribuição Social denominada Riscos Ambientais do Trabalho (RAT). (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5019196-32.2014.404.7112, 2ª TURMA, Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 09/06/2016)
Releva reprisar, com respeito ao acidente de trajeto (acidente in itinere) que se trata de item que pode compor o cálculo, porquanto se cuida de variável relacionada a acidente de trabalho, assim caracterizada pela legislação previdenciária (Lei n.º 8.212/91, no que se refere ao custeio, e a Lei n 8.213/91, no que diz respeito aos benefícios). Então, por ser elemento relacionado a acidente de trabalho, pode, sim, ser considerado pelo órgão competente, e pela respectiva normatização infralegal, para fim de obtenção do índice aplicável.c
O entendimento, portanto, tem sido no sentido de que, independente do fato de o empregador não possuir ingerência sobre os acidentes de trajeto, eles devem ser computados para o cálculo do FAP.
Acidentes de trajeto e alteração infralegal no cálculo do FAP - retirada dos acidentes de trajeto do cálculo: Resolução 1.329/2017
A Resolução n.º 1.329, de 2017, do Conselho Nacional da Previdência, que excluiu expressamente os acidentes de trajeto do cálculo do FAP, foi publicada no DOU em 27/04/2017, entrou em vigor na data de sua publicação e a produção dos efeitos, nos termos do art. 2º, ocorreu a partir do cálculo do Fator Acidentário de Prevenção-FAP 2017, com vigência em 2018.
Tal resolução não tem o condão de produzir efeitos retroativos, conforme se verifica no julgamento da Apelação Cível nº 5008085-36.2018.4.04.7201, Segunda Turma, Relator para Acórdão Rômulo Pizzolatti, juntado aos autos em 10/12/2019 e Apelação Cível nº 5003953-21.2018.4.04.7108, Segunda Turma, Relator para Acórdão Rômulo Pizzolatti, juntado aos autos em 10/12/2019), sessão estendida da 2ª Turma realizada em 05/12/2019.
Desse modo, a inclusão de acidente de trajeto no cômputo do FAP, antes da vigência da Resolução 1.329/2017 do Conselho Nacional da Previdência, encontra respaldo na alínea "d" do inciso IV do artigo 21 da Lei 8.213/1991, que o equipara ao acidente de trabalho.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO (FAP). ACIDENTES QUE GERAM AFASTAMENTOS. ACIDENTES QUE NÃO GERAM AFASTAMENTOS. ACIDENTES DE TRAJETO. RESOLUÇÃO 1.329/2017. 1. Tanto os acidentes que não geram afastamento; ou, os acidentes que geram afastamentos por período inferior a quinze dias, quanto os acidentes que geram afastamentos por período superior a quinze dias, são utilizados para a conta final do FAP. 2. Os acidentes que não geram afastamento ou geram afastamentos por período inferior a 15 dias, são considerados no índice de frequência, e os que geram afastamentos por período superior a 15 dias, são considerados no índice de gravidade. 3. A Resolução 1.329/2017, do Conselho Nacional da Previdência, publicada no DOU de 27/04/2017, não tem o condão de produzir efeitos retroativos. 4. A inclusão de acidentes de trajeto no cômputo do FAP encontra respaldo no art. 21, IV, 'd', da Lei 8.212/91, que equipara a acidente de trabalho aquele ocorrido no 'percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado'. (TRF4 5004673-97.2018.4.04.7104, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 12/02/2021)
Saliento, por fim, que trata-se aqui de hipotese de incidência tributária e não de aplicação de critérios jurídicos (art. 146 do CTN).
Descabe, assim, a alegação da existência de manifestações expressas do Conselho Nacional da Previdência Social por meio da 231ª e 233ª reuniões ordinárias realizadas, onde reconheceram a incorreção dos critérios aventados
A hipotese de incidência tributária está na lei e não tem como ser alterada por interpretações administrativas. De fato, a cobrança de tributos se pauta pelo princípio da legalidade tributária.
Dessa forma, resta mantida a sentença nos moldes em que foi proferida.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002782086v9 e do código CRC 7f263fb9.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5017832-42.2020.4.04.7200/SC
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
APELANTE: SUPERMERCADO MESCHKE LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: RICARDO FELIPE LENFERS (OAB SC021675)
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APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - FLORIANÓPOLIS (IMPETRADO)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO (FAP). ACIDENTES DE TRAJETO. ALÍQUOTAS. RESOLUÇÃO 1.329/2017. IRRETROATIVIDADE
1. A fatalidade sofrida pelo segurado, ainda que fora do seu local e horário de trabalho, quando estiver no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção utilizado, inclusive em veículo de propriedade do segurado, foi equiparado a acidente do trabalho. Essas fatalidades devem ser observadas no cálculo do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) aplicado nas alíquotas da Contribuição Social denominada Riscos Ambientais do Trabalho (RAT).
2. A Resolução 1.329/2017, do Conselho Nacional da Previdência, publicada no DOU de 27/04/2017, não tem o condão de produzir efeitos retroativos. 4. A inclusão de acidentes de trajeto no cômputo do FAP encontra respaldo no art. 21, IV, 'd', da Lei 8.212/91, que equipara a acidente de trabalho aquele ocorrido no 'percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de outubro de 2021.
Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002782087v5 e do código CRC e3e46efc.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/10/2021 A 14/10/2021
Apelação Cível Nº 5017832-42.2020.4.04.7200/SC
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PROCURADOR(A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS
APELANTE: SUPERMERCADO MESCHKE LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: RICARDO FELIPE LENFERS (OAB SC021675)
APELANTE: SUPERMERCADO MESCHKE LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: RICARDO FELIPE LENFERS (OAB SC021675)
APELANTE: SUPERMERCADO MESCHKE LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: RICARDO FELIPE LENFERS (OAB SC021675)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 06/10/2021, às 00:00, a 14/10/2021, às 16:00, na sequência 152, disponibilizada no DE de 27/09/2021.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 2ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 23/10/2021 04:00:57.