TRIBUTÁRIO. GRUPO HOSPITALAR CONCEIÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. IMUNIDADE. 195, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, reconhecer, de ofício, a ilegitimidade passiva da ABDI, da APEX-Brasil, do SEBRAE, do SESC/RS e do SENAC, com a extinção do processo sem resolução de mérito relativamente a esses entes, nos termos do artigo 169, VI, do antigo Código de Processo Civil, dando por prejudicadas as suas apelações; negar provimento à apelação do INCRA, mantendo a sua exclusão da demanda por ilegitimatio ad causam; negar provimento à apelação da UNIÃO e dar parcial provimento à remessa oficial apenas para explicitar que a isenção relativa às contribuições destinadas a terceiros contempla, tão somente, as competências abrangidas pelo início da vigência da Lei nº 11457/2007, ou seja, a partir de maio de 2007, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

 

Trata-se de mandado de segurança onde o HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO S/A, o HOSPITAL FÊMINA S/A e o HOSPITAL CRISTO REDENTOR S/A postulam o reconhecimento de sua imunidade relativamente ao recolhimento das contribuições previdenciárias federais, incluindo o SAT, e das contribuições destinadas a terceiros (INCRA, Salário-Educação, SEBRAE-APEX-ABDI, SESC e SENAC), conforme disciplinado no artigo 195, § 7º, da Constituição Federal.

 

Instruído o feito, foi entregue sentença concedendo a segurança, nos seguintes termos:

 

 

O SEBRAE apelou. Alega, em suma, que a contribuição social que lhe é destinada é devida, também, pelas entidades sem fins lucrativos, sendo inaplicável a imunidade prevista no artigo 195, § 7º, da Constituição eis que a exação não possui natureza de contribuição previdenciária.

 

O SESC e o SENAC, em apelação conjunta, defendem que as impetrantes não atendem aos pressupostos para reconhecimento da imunidade, em especial por força da previsão estatutária de distribuição de lucros aos acionistas. Destacam que a isenção prevista no art. 3º, § 5º, da Lei n.º 11.457/2007 é uma indevida extensão da imunidade prevista no artigo 195, § 7º, da Constituição, que é destinada às contribuições previdenciárias. Por fim, apontam que a sentença é nula por extra petita, tendo em conta que, relativamente às contribuições destinadas a terceiros, as impetrantes postularam o reconhecimento de imunidade e a sentença conferiu-lhes o favor da isenção.

 

O INCRA apelou, defendendo, preliminarmente, a sua legitimidade passiva. No mais, apresenta insurgências semelhantes às apontadas pelas recorrentes anteriores.

 

A União pede a manutenção da exigência da contribuição ao INCRA e das contribuições previdenciárias, por não atendidos os pressupostos para reconhecimento da isenção e da imunidade, respectivamente.

 

A APEX e a ABDI, em apelos individuais, apontam insurgências semelhantes às já apontadas acima.

 

Processados os apelos, vieram os autos a este Tribunal, também em razão da remessa de ofício.

 

Nesta instância, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo improvimento dos recursos e da remessa oficial.

 

É o relatório.

 

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

 

 

A UNIÃO é parte legítima para figurar no pólo passivo da demanda. Isso porque o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, detentor originário dessa legitimatio,  foi substituído por ela ex vi da Lei nº 11.457/07.

 

 

A UNIÃO, através da Secretaria da Receita Federal do Brasil, é encarregada da arrecadação, fiscalização e cobrança das contribuições questionadas na presente demanda, sendo, assim, o sujeito ativo único da obrigação tributária. Realizada a arrecadação, então os recursos cabíveis a cada entidade são repassados.

 

Verifica-se, portanto, que não há, de fato, vínculo jurídico-tributário entre o contribuinte e as entidades destinatárias do produto da arrecadação. Essas entidades -- INCRA, da ABDI, da APEX-Brasil, do SEBRAE, do SEBRAE/RS, do SESC/RS e do SENAC -- não detêm legitimatio passiva ad causam.

 

A matéria já se encontra pacificada:

 

Portanto, no que refere, ab ovo, não prospera a apelação do INCRA, mantendo-se prevalente a sentença no que diz com sua exclusão da demanda. Ipso facto, fica prejudicado o exame das demais questões postas no recurso.

 

Outrossim, por tratar-se de matéria de ordem pública, de que se cuida a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, ex officio, impende excluir-se da demanda, também, a ABDI, a APEX-Brasil, o SEBRAE, o SESC/RS e o SENAC - lembrando já estarem excluídos o INCRA, o FNDE e o SEBRAE/RS -, com extinção do feito, sem resolução de mérito, relativamente àqueles entes, nos termos do artigo 169, VI, do antigo Código de Processo Civil. Por via de consequência, ficam prejudicadas as apelações dos nominados ora excluídos.

 

 

Dispõe a Constituição Federal de 1988 :

 

 

O referido dispositivo constitucional traz estampado o benefício da isenção que, pela melhor técnica justributária, deve ser entendido como imunidade. Com efeito, não há confundir os conceitos, eis que, em se tratando de norma isentiva, há expressa previsão legal sobre a hipótese de incidência da exação, com o que se opera a gênese da relação jurídico-tributária e da conseqüente obrigação fiscal, não nascendo, apenas, o crédito tributário. Nesse caso, está pressuposta a competência legislativa tributária para instituição de hipóteses materiais de incidência.

 

O fenômeno da imunidade, doutra banda, pressupõe, no magistério de Paulo de Barros Carvalho, "a incompetência das pessoas jurídicas de direito constitucional interno para expedir regras instituidoras de tributos que alcancem situações específicas e suficientemente caracterizadas" (in Curso de Direito Tributário, 8ª edição, 1996, página 121). Ou seja, inexiste competência constitucional para tributar determinadas hipóteses materiais que preencham o conteúdo abstratamente previsto na norma imunizatória.

 

Entretanto, o legislador constituinte condicionou a obtenção da imunidade tratada ao atendimento das exigências estabelecidas em lei. A demandante defende a tese de que, ao se referir à necessidade de lei, fê-lo o legislador restringindo-a à lei complementar, pelo que incidiria à espécie o CTN, especificamente os arts. 9º e 14.

 

Todavia, tais preceptivos cingem-se à cobrança de impostos, e, no caso, cuida-se de contribuição. Acrescente-se que, sem embargos, é entendimento pacificado o de que, a despeito de o art. 149 da CF reportar-se ao art. 146, III, da mesma Carta, sujeitando a regra-matriz traduzida naquele dispositivo às normas gerais estatuídas por lei complementar, não prospera a exegese que pretenda interpretar tal preceito como exigência de que tais contribuições sejam erigidas por esse instrumento legislativo. Não constitui, pois, a eleição da via ordinária, por si só, óbice ao esmiuçamento dos impositivos constitucionais.

 

Ad argumentandum tantum, ainda que se enveredasse pela senda doutrinária de que, em se tratando de limitação constitucional ao poder de tributar, a alusão à "lei", contida no art. 195, § 7º, numa interpretação sistemática, remeteria à lei complementar (art. 146, II), e não servindo a tanto, como visto, as prescrições do Código Tributário Nacional (arts. 9º e 14), eis que relativas a impostos e não a contribuições sociais, ter-se-ia que concluir que tal lei complementar não foi, até o presente, editada pelo Congresso Nacional (veja-se, a propósito, o mandado de injunção nº 232, Supremo Tribunal Federal, rel. Min. Moreira Alves). A norma constitucional em testilha, assim, careceria de eficácia, porquanto não regulamentada na via adequada. Nesses termos, haver-se-ia que encarar o art. 55 da Lei 8.212/91 como mera regra tributária isentiva, com exigências próprias, dissociada, pois, da imunidade consagrada no art. 195, § 7º, da Carta Magna.

 

Colaciono, a fim de ilustrar o posicionamento ora talhado, o seguinte julgado desta Colenda Turma, conforme ementa :

 

 

Dito isso, esclareço que o conteúdo normativo vertido na Lei nº 9.732/98, que deu nova feição aos requisitos insculpidos no art. 55 da Lei 8.212/91, foi objeto de fiscalização abstrata de constitucionalidade, sendo arguido os aspectos formal (necessidade de lei complementar para regulamentar a matéria) e material (o de que os dispositivos estabeleceram requisitos que desvirtuam o próprio conceito constitucional de entidade beneficente de assistência social, restringido a imunidade), já havendo pronunciamento do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema.

 

De efeito, o Plenário da Suprema Corte decidiu por suspender a eficácia do artigo 1º, na parte que alterou a redação do artigo 55, inciso III, da Lei 8.212/91 e acrescentou-lhe os §§ 3º, 4º e 5º, bem como dos artigos 4º, 5º e 7º, todos do citado diploma legal (ADIn/medida cautelar/nº 2.028-5, rel. Min. Moreira Alves, DJU, ed. 16/06/2000), com fundamento na inconstitucionalidade material, precisamente pelo fato de os dispositivos ora impugnados terem limitado a própria extensão da imunidade .

 

Desta sorte, em face da posição adotada pelo Excelso Pretório através da referida decisão que, consabidamente, possui eficácia erga omnes, e tendo em vista que uma vez "concedida medida cautelar em ação direta, os feitos pendentes perante os tribunais inferiores deverão ou ser suspensos até decisão definitiva do STF (art. 264, inc. IV, letra 'a', do CPC-73) ou ser julgados, neste caso sem aplicação da norma cuja vigência está suspensa" (TRF4, argüição de inconstitucionalidade na AMS nº 95.04.00514-4/PR, Plenário, rel. p/ o acórdão Juiz Teori Albino Zavascki, Plenário, DJU, ed. 28/06/95, p. 41.115), passo à análise dos requisitos do artigo 55 da Lei 8.212/91, sem considerar as alterações procedidas pela Lei nº 9.732/98.

 

Nesse passo, oportuno transcrever-se o teor deste preceptivo legal:

A propósito, no que concerne ao alcance do referido dispositivo, valho-me de excerto do voto do relator Ministro Moreira Alves na ADIN nº 2.028, cuja liminar foi referendada pelo Plenário do STF, que, mais uma vez, reforça o quanto até o momento esgrimido:

Seguindo essa orientação, houve o pronunciamento da egrégia Corte Especial deste Tribunal, que, em julgamento da argüição de inconstitucionalidade nº 2002.71.00.005645-6, em sessão realizada na data de 22 de fevereiro de 2007 (DJU de 29/03/2007). A Corte, aí, entendeu pela constitucionalidade da exigência dos requisitos específicos quanto à constituição e ao funcionamento das entidades beneficentes de assistência social previstos no art. 55 da Lei nº 8.212/91 e alterações dadas pelos arts. 5º da Lei nº 9.429/96, 1º da Lei nº 9.528/97 e 3º da MP nº 2.187/01, para que a entidade assistencial faça jus à imunidade conferida pelo art. 195, §7º, da CF/88, restando o acórdão ementado nos seguintes termos:

 

 

Toda a digressão acima tem o fim de operar uma análise do tratamento jurídico dispensado ao reconhecimento da imunidade às entidades beneficentes, relativamente à exigência de contribuições previdenciárias patronais e, também, demonstrar que as impetrantes encontram-se em situação um pouco distinta da generalidade das entidades beneficentes, que buscam usufruir do benefício fiscal previsto no artigo 195, § 7º, da Constituição.

 

 

No que diz respeito às circunstâncias peculiares das impetrantes, tomo os esclarecimentos  lançados na fundamentação da sentença (o que inclui a transcrição da decisão liminar), acolhendo-os como razões de decidir. In verbis -

 

 

Não há, pois, muito a acrescentar à tão bem fundamentada decisão, haja vista ter restado devidamente assentado nos autos a situação sui generis dos integrantes do GRUPO HOSPITALAR CONCEIÇÃO, porquanto, malgrado ostentem a forma jurídica de sociedade de economia mista, constituindo-se em pessoas jurídicas de direito privado, não há olvidar, por outro lado, que se constituem em pessoas jurídicas prestadoras de serviço público essencial, cujo dever é do Estado, além de serem controladas e mantidas pelo Poder Público, bem como vinculadas ao Ministério da Saúde. Deveras, a UNIÃO detém o controle acionário das impetrantes, possuindo 99,99% do seu capital social. A título de elucidação, vale destacar que o 0,01% restante (seis ações apenas) é repartido entre os seis conselheiros integrantes do Conselho de Administração, em caráter precário e gratuito, com a finalidade específica de garantia de gestão e pelo tempo restrito ao respectivo mandato, tendo em vista a exigência constante do art. 206, inciso I, 'd', e art. 146 da Lei n.° 6.404/76 (conforme citado nas contrarrazões - CONTRAZ182 - evento 8 - fl. 3797).

 

 

Não fosse isso bastante, destaco que o Supremo Tribunal Federal, em 16/12/2010, em sede de repercussão geral, assentou, no bojo do RE 580.264/RS, a incidência da imunidade recíproca (artigo 150, VI, 'a', da Constituição), às impetrantes. Confira-se a ementa do julgado:

 

 

Embora a orientação acima contemple a imunidade recíproca, referente a impostos, aplica-se, aqui, o mesmo entendimento, no sentido de que a prestação de ações e serviços de saúde por sociedades de economia mista corresponde à própria atuação do Estado, desde que a empresa estatal não tenha por finalidade a obtenção de lucro e a circunstância de o capital social ser majoritariamente estatal, o que é o caso. Pertinente, ademais, o fato de que a decisão do STF refere-se, exatamente, a uma das ora impetrantes, qual seja, o Hospital Nossa Senhora da Conceição.

 

Assim, mesmo que fossem pertinentes, restam superadas, senão, prejudicadas, as alegações acerca da inexistência de CEBAS e de certificação de entidade de utilidade pública municipal, estadual e federal; da remuneração de diretores e da aventada distinção entre prestação de serviços de forma gratuita e atendimento exclusivo a usuários do SUS.

 

Destaco, ainda, a previsão estatutária de distribuição de lucros a acionistas, assim objetivada no artigo 45 do Estatuto do Hospital Conceição:

 

 

Relativamente a esse tópico, as impetrantes explicitaram nas contrarrazões que a distribuição da referida remuneração, incidente sobre o lucro líquido, está, exatamente, condicionada à ocorrência de resultado positivo e a inexistência de prejuízos acumulados, as quais não foram implementadas.

 

De fato, conforme se verifica nos demonstrativos contábeis das impetrantes (ANEXOS PET INI14 - em diante), é evidente a inocorrência de lucro e, consequentemente, os elementos constantes nos autos apontam para a conclusão de que, efetivamente, não tenha havido a distribuição de lucros.

 

Resta, pois, permitida a conclusão de que os Impetrantes estão amparados pela imunidade prevista no art. 195, § 7º, da Constituição da República. Impende atentar, nessa senda, que, como bem ressaltado pelo Juízo a quo, não se aplicam, na hipótese em testilha, os requisitos formais do art. 55 da Lei n.° 8.212/91 (ou mesmo os apontados na novel Lei nº 12.101/2009), pois se está partindo de premissa fática diversa, haja vista se tratar de pessoas controladas e mantidas pelo Poder Público, vinculadas ao Ministério da Saúde, e prestadoras de serviços públicos de saúde, por meio do SUS.

 

Reconhecido, então, o direito das impetrantes ao gozo de imunidade quanto às contribuições previdenciárias patronais, incluindo o SAT.

 

 

As contribuições destinadas a terceiros não são contempladas pela imunidade prevista no artigo 195, § 7º, da Constituição, destinada, apenas, às contribuições previdenciárias. A Lei n.° 11.457/07, contudo, em seu art. 3º, § 5º, expressamente previu isenção em relação às mencionadas exações para as entidades que gozam de imunidade quanto às contribuições previdenciárias. Atente-se para o aludido dispositivo:

 

 

Dessarte, malgrado não se cuide propriamente da imunidade prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal, já que as contribuições a terceiros não se constituem, essencialmente, em contribuições à seguridade social, pois que a sua classificação específica depende da respectiva finalidade, verdade é que a Lei n.° 11.457/07 criou hipótese de isenção no que tange a essas contribuições para aqueles sujeitos passivos que ostentem a imunidade insculpida no art. 195, § 7º, da Carta Magna e disciplinada no art. 55 da Lei n.° 8.212/91. Há de ser, portanto, angariada a ordem tendente a suspender a exigibilidade dos aludidos tributos que tiveram fatos geradores já na vigência da Lei n.° 11.457/07.

 

Com efeito, se tratam de institutos distintos, com aplicação a tributos de naturezas também distintas: a imunidade, para as contribuições previdenciárias; a isenção, para as contribuições destinadas a terceiros.

 

E não se diga que isenção relativamente a contribuição com natureza de contribuição de intervenção no domínio econômico, seria indevida por estar desvinculada à finalidade do tributo. Isso porque, independente da natureza e finalidade, possuindo o tributo o caráter pecuniário, será gerador de ônus pecuniário para o contribuinte. Logo, se há o interesse do Poder Público de exonerar pecuniariamente determinada atividade, a circunstância da natureza teleológica do tributo não importa para a instituição de isenção.

 

Portanto, têm as Impetrantes o direito de usufruírem do benefício fiscal de isenção, prevista no artigo 3º, § 5º, da Lei  nº 11.457/07.

 

Destaco, ainda, que, relativamente às contribuições destinadas a terceiros, não há falar que a sentença veicule provimento extra petita. É que, embora tenham as impetrantes postulado o reconhecimento de imunidade, com base no artigo 195, § 7º, da Constituição, as razões de fato apontadas permitem o enquadramento na isenção prevista artigo 3º, § 5º, da Lei nº 11.457/07. Em verdade, a referida isenção para as contribuições destinadas a terceiros é dirigida às entidades com direito à imunidade de contribuições previdenciárias, previstas no artigo 195, § 7º, da Constituição (de se notar que nem por isso os institutos se confundem: a lei isentiva para a contribuições de terceiros, apenas, vinculou sua aplicação às pessoas jurídicas com direito à imunidade para as contribuições previdenciárias).

 

Assim, quanto a este tópico, cabe dar-se parcial provimento à remessa oficial. É o que se dá apenas para explicitar que a isenção relativa às contribuições destinadas a terceiros, contempla, tão somente, as competências abrangidas pelo início da vigência da Lei 11.457/2007, ou seja, a partir de maio de 2007.

 

 

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).

 

Ante o exposto, voto por reconhecer, de ofício, a ilegitimidade passiva da ABDI, da APEX-Brasil, do SEBRAE, do SESC/RS e do SENAC, com a extinção do processo sem resolução de mérito relativamente a esses entes, nos termos do artigo 169, VI, do antigo Código de Processo Civil, dando por prejudicadas as suas apelações; negar provimento à apelação do INCRA, mantendo a sua exclusão da demanda por ilegitimatio ad causam; negar provimento à apelação da UNIÃO e dar parcial provimento à remessa oficial apenas para explicitar que a isenção relativa às contribuições destinadas a terceiros contempla, tão somente, as competências abrangidas pelo início da vigência da Lei nº 11457/2007, ou seja, a partir de maio de 2007.

 

É como voto.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/09/2015, na seqüência 404, disponibilizada no DE de 15/09/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 21/06/2017, na seqüência 1294, disponibilizada no DE de 09/06/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU RECONHECER, DE OFÍCIO, A ILEGITIMIDADE PASSIVA DA ABDI, DA APEX-BRASIL, DO SEBRAE, DO SESC/RS E DO SENAC, COM A EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO RELATIVAMENTE A ESSES ENTES, NOS TERMOS DO ARTIGO 169, VI, DO ANTIGO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, DANDO POR PREJUDICADAS AS SUAS APELAÇÕES; NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INCRA, MANTENDO A SUA EXCLUSÃO DA DEMANDA POR ILEGITIMATIO AD CAUSAM; NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL APENAS PARA EXPLICITAR QUE A ISENÇÃO RELATIVA ÀS CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS CONTEMPLA, TÃO SOMENTE, AS COMPETÊNCIAS ABRANGIDAS PELO INÍCIO DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11457/2007, OU SEJA, A PARTIR DE MAIO DE 2007.