TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. APOSENTADORIA. PORTADOR DE NEOPLASIA MALIGNA. COMPROVAÇÃO. QUALIDADE DE VIDA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CORREÇÃO MONETÁRIA. HON...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do autor, restando prejudicada a apelação da União, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada objetivando a repetição de indébito referente a valores recolhidos a título de IR sobre proventos de aposentadoria.

Regularmente processado o feito, o MM. Juízo singular julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, com base no art. 269, VI, do CPC, condenando a parte autora a arcar com as custas processuais, bem como no pagamento de honorários advocatícios em favor da União, arbitrados em R$ 800,00, atualizados pelo IPCA-E a partir desta data. Valor da causa - R$ 60.000,00.

Recorre o autor, sustentando que o falecido contribuinte em função de sentença judicial recebera de seu extinto empregador a importância de R$ 344.797,57, devidamente declarada no Imposto de Renda do Exercício de 2011. Afirma que, a declaração de imposto de renda é do conhecimento da Demandada. Refere que o demandante pagou o imposto de Renda da importância de R$ 61.061,96. Salienta que, além do valor pago a Fazenda Nacional entendeu que o valor devido era de R$ 81.091,23, como evidência a documentação juntada. Alega que tais documentos são de total conhecimento da demandada, posto que elaborada pela própria. Defende que, restando evidenciado que os valores foram retidos, é legítima a parte recorrente demandar em Juízo, demonstrando de forma cabal o interesse de agir.

Por seu turno, a União pleiteia a majoração da verba honorária, a ser fixada em, no mínimo R$ 1.000,00 (mil reais), corrigidos monetariamente desde o ajuizamento.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Peço dia.

Interesse de agir:

Considerando que existem provas robustas da existência de retenção de imposto de renda no ano-base de 2010 (Evento 1 - DECL9 e Evento 40 - DECL2), resta claro que houve pagamento de valores a título de imposto de renda.

Nesse passo, como o representante do autor pleiteia a isenção em face de acometimento de moléstia isentiva, tanto que levou a óbito o contribuinte, entendo que plenamente configurado o interesse de agir.

Uma vez afastada a ausência de interesse processual, e, por conseqüência, a extinção do processo com fulcro no art. 267, inc. VI, do CPC e presentes os requisitos do art. 515, § 3º do Código de Processo Civil, passo a analisar o mérito.

Desde logo, consigno que não se aplica à hipótese a regra geral posta no Decreto n.° 20.910/32, que regula a prescrição para dívidas passivas da União. Com efeito, a regra especial prevalece sobre a geral, incidindo as disposições específicas do Código Tributário Nacional sobre prescrição e decadência.

Pois bem, cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, no qual o contribuinte antecipa o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa. Somente depois de feito o recolhimento é que o Fisco constatará a sua regularidade. Na linha do entendimento da jurisprudência pátria e antes do advento da Lei Complementar n.° 118/05, entendia-se que a extinção do crédito tributário dependia de posterior homologação do lançamento (art. 150, caput e § 1º, do CTN). Não havendo a homologação expressa, considerava-se definitivamente extinto o crédito tributário no prazo de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador, ocorrendo o que se denomina de homologação tácita (art. 150, § 4º, do CTN).

Assim, o prazo de cinco anos para pleitear a restituição, contado da extinção do crédito tributário (art. 168, I, do CTN), iniciaria a fluir a partir da data da homologação do lançamento. Diante da homologação tácita, dispunha o contribuinte do prazo de dez anos para postular a restituição, a partir do fato gerador, cinco dos quais relativos à homologação tácita e os outros cinco ao prazo decadencial propriamente dito. Neste sentido, há farta jurisprudência do Colendo STJ, expressa no REsp nº 171.999/RS (Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJU 14-12-98), Embargos de Divergência no REsp nº 54.380-9/PE (Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 07-08-95), REsp nº 134.732/RS (Rel. Min. Hélio Mosimann, DJU 18-11-96), REsp nº 120.939/RS (Rel. Min. Peçanha Martins, DJU 20-10-97).

No entanto, sobreveio a Lei Complementar nº 118, de 09/02/2005, que, em seu art. 3º, dispôs que "Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1996 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o §1º do art. 150 da referida lei." Outrossim, o art. 4º da LC nº 118/2005 fixou vacatio legis de 120 dias e determinou a aplicação do disposto no art. 106, inciso I, do CTN, ao art. 3º da LC nº 118. A segunda parte do art. 4º suscitou o questionamento sobre a sua inconstitucionalidade, visto que, ao tachar de interpretativo o art. 3º e prever a extinção do crédito tributário no momento do pagamento antecipado, e não no momento da homologação desse pagamento, pretendeu sobrepor-se de forma retroativa à jurisprudência do STJ.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE nº 566.621, em 04/08/2011, cuja decisão possui repercussão geral, reconheceu a violação ao princípio da segurança jurídica e considerou válida a aplicação do novo termo inicial da prescrição - o pagamento antecipado - somente às ações ajuizadas após a vigência da LC nº 118/2005, ou seja, a partir de 09/06/2005.

Cumpre-me, então, perfilhar o entendimento firmado pelo STF, restando superada a decisão da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no REsp n.° 1.002.932/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, que havia considerado, com base no princípio da irretroatividade, aplicável a LC nº 118/2005 aos pagamentos indevidos efetuados após a sua vigência, e não às ações ajuizadas após a vigência do aludido diploma.

A Primeira Seção do STJ cuidou de revisar a sua jurisprudência, arguindo questão de ordem especial em 24/08/2011, na qual decidiu ajustar seus julgamentos aos termos da decisão proferida no STF. Neste sentido, menciono os seguintes precedentes:

Considerando que esta ação foi ajuizada após a vigência da LC nº 118/2005, estão prescritos todos os pagamentos anteriores aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Assim sendo, considerando que a demanda foi ajuizada em 07.10.2014, estão prescritas as parcelas anteriores a 07.10.2009.

A Lei 7.713, de 22 de dezembro de 1988 assim preconiza:

A enfermidade do autor, restou comprovada pelos atestados de médico especializado, onde consigna que era portador de neoplasia maligna, sob a forma de Adenocarcinoma invasivo do intestino grosso que inclusive culminou com o óbito do contribuinte aos 82 anos, em 29.08.2011.

Ressalvo que a análise dos documentos juntados aos autos demonstram o andamento da moléstia, inclusive com prescrição de "terminalidade domiciliar". Além disso, repriso, o autor faleceu em decorrência dessa moléstia.

Consigno, ainda, que os valores retidos são decorrentes de pagamento de benefício previdenciário.

Assim sendo, não existem dúvidas de que o autor foi acometido pela neoplasia maligna.

A modalidade de restituição dos valores indevidamente recolhidos tem assento no art. 165 do CTN, que assegura ao contribuinte o direito à devolução total ou parcial do tributo.

É infundado o pleito de retificação da declaração de ajuste do imposto de renda, visto que se procede a execução por liquidação de sentença e a restituição mediante precatório ou requisição de pequeno valor, facultada a possibilidade de escolha pela compensação, a critério do contribuinte. Aliás, a declaração retificadora, se apresentada à Receita Federal, provavelmente não se prestaria para o fim colimado, porquanto os valores corrigidos serão discrepantes dos informados pelo agente responsável por reter o imposto de renda, ocasionando o retardamento da devolução nos meandros do processo administrativo-fiscal.

Considerando que, nesse momento processual, o provimento jurisdicional limita-se a reconhecer o direito à restituição dos valores pagos indevidamente ou a maior, é desnecessária a juntada das declarações de ajuste anual do imposto de renda, pois a sentença não quantificou os valores correspondentes ao direito reconhecido. Evidentemente que esses documentos não consistem em prova do fato constitutivo do direito do autor, bastando a demonstração da incidência indevida do tributo sobre as verbas indenizatórias. Não compete ao contribuinte comprovar que o imposto foi efetivamente recolhido pela fonte pagadora, até porque a Receita Federal tem acesso não só às declarações de rendimentos de pessoas físicas, mas também às declarações de imposto retido na fonte prestadas pelas entidades pagadoras.

Da mesma forma, mostra-se inútil e irrelevante à Fazenda demonstrar, na fase de conhecimento, a eventual compensação ou restituição efetivada na via administrativa, uma vez que a apuração do quantum debeatur acontecerá quando houver a execução do julgado. A prova de fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito declarado pela sentença deve ser feita após a liquidação, ocasião em que serão confrontados os cálculos apresentados pelo credor.

Caso se configure excesso de execução, decorrente da compensação ou restituição dos valores relativos ao título judicial, admite-se a invocação de tal matéria pela União, com fulcro no art. 741, VI, do CPC, eis que se trata de questão típica de embargos à execução. Cabe à executada, todavia, demonstrar pormenorizadamente os erros ou excesso constatados na conta exeqüenda, visto que a Fazenda, a partir dos dados obtidos nas declarações de rendimentos do contribuinte e de imposto retido na fonte, pode verificar o imposto retido na fonte e declarado, bem como saber se tal valor já foi devolvido administrativamente.

Não se caracteriza a preclusão, pelo fato de não ter sido provada a compensação ou a restituição no processo de conhecimento, porque, como já explicitado, a sentença proferida foi ilíquida.

Neste sentido, colho os seguintes precedentes do STJ:

Consigno, por fim, que deve ser observada a atualização monetária das importâncias descontadas na fonte a título de imposto de renda, consoante os índices fixados neste julgado, desde a data de cada retenção. Entendimento em sentido contrário acarretaria enriquecimento sem causa de uma das partes em detrimento da outra, rechaçado pela Súmula nº 162 do STJ.

A correção monetária deve incidir sobre os valores pagos de maneira indevida e objeto de compensação/restituição, a partir da data do pagamento, não se aplicando, neste aspecto, a Lei nº 6.899/81. Isto porque a atualização monetária nada mais é que instrumento de manutenção do valor da moeda no tempo, nada acrescentando ao valor original do crédito. Entender ao contrário implicaria em enriquecimento sem causa de uma das partes em detrimento da outra. Neste sentido, o Colendo STJ editou a Súmula nº 162, que, embora se refira à repetição de indébito tributário, também é aplicável à compensação.

É cabível a utilização, entre janeiro de 1992 a dezembro de 1995, da variação da UFIR, conforme a Lei n.º 8.383/91 (TRF 4ª Região, AC 95.04.46669-9/SC, Rel. Juiz Jardim de Camargo, 2ª Turma - DJU 28/11/96).

Em virtude da regra do artigo 39, § 4º, da Lei 9.250/95, a partir de 1º de janeiro de 1996 deve ser computada sobre o crédito do contribuinte apenas a taxa SELIC, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora, pois a referida taxa já os inclui. Por não se tratar das matérias enumeradas no art. 146, III, da Constituição, reservadas à lei complementar, o art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95, revogou o art. 167, § único, do CTN, passando a fluir somente a SELIC sobre os valores a serem restituídos ou compensados.

Em face da inversão da decisão, condeno a União no reembolso das custas processuais e no pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, ex vi do art. 20, §§ 3º e 4º do CPC, restando prejudicado o recurso da União.

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação do autor, restando prejudicada a apelação da União.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/02/2016, na seqüência 332, disponibilizada no DE de 03/02/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/03/2016, na seqüência 150, disponibilizada no DE de 15/02/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR, RESTANDO PREJUDICADA A APELAÇÃO DA UNIÃO.