TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. RENDIMENTO RECEBIDO ACUMULADAMENTE. REGIME DE CAIXA. REGIME DE COMPETÊNCIA. NOVA FORMA DE INCIDÊNCIA DO IR, ESTABELECIDA PEL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por VELISLEI ADILSON TREUK, postulando provimento jurisdicional que reconheça a aplicabilidade do regime de competência para a aferição do Imposto de Renda devido sobre os valores recebidos acumuladamente no bojo da Reclamatória Trabalhista nº 03117-2008-678-09-00-2 da 3ª Vara do Trabalho de Ponta Grossa/PR. Defendeu, ainda, a não incidência de imposto de renda sobre os juros moratórios que lhe foram pagos juntamente com as verbas recebidas, bem como a exclusão, da base de cálculo do tributo, dos valores empregados em pagamento de honorários advocatícios na referida demanda. Requereu a condenação da Ré à repetição do indébito.

Deu-se à causa o valor de R$ 70.394,59.

Sobreveio sentença, nos seguintes termos (Evento 20 do processo originário):

Em suas razões de apelação, alega a União a falta de interesse de agir quanto à aplicação do regime de competência aos rendimentos recebidos acumuladamente no ano-calendário 2010, tendo em vista que poderiam ter sido tributados de forma diferenciada, nos termos do Art. 12-A da Lei nº 7.713/88, independentemente de provimento jurisdicional. Pondera, contudo, que o autor, ao não se utilizar deste benefício - tributação dos rendimentos recebidos acumuladamente consoante disposto no Art. 12-A da Lei nº 7.713/88 - optou, de forma irretratável, pela tributação conforme o regime de caixa. Sustenta, ainda, a efetiva legalidade da incidência do imposto de renda sobre os valores referentes aos juros de mora.

Com Contrarrazões, vieram os autos a esta Corte. É o relatório.

Da retenção

Considerando que os valores reclamados foram recolhidos em 2010 (Evento 1 - OUT13) e que o ajuizamento dessa ação se deu em 2014, não há que se falar em parcelas prescritas.

Alega a União que o autor, ao não se utilizar do benefício previsto no Art. 12-A da Lei nº 7.713/88, optou, de forma irretratável, pela tributação conforme o regime de caixa.

A alegação não prospera.

No caso dos autos não há falar em "opção irretratável" como alegou a União na sua apelação. Não se aplica ao presente caso o §5º, do art. 12-A da Lei nº 7.713/88, tendo em vista que, conforme se observa dos documentos juntados ao processo eletrônico (Evento 1 - DECL8), o autor sequer inseriu os valores recebidos acumuladamente no campo destinado para tanto constante na sua DIRPF, guia "Rendimentos Tributáveis de Pessoa Jurídica Recebidos Acumuladamente pelo Titular".

Portanto, como o autor não preencheu a guia "Rendimentos Tributáveis de Pessoa Jurídica Recebidos Acumuladamente pelo Titular", pode-se afirmar, com base em um raciocínio lógico, que ele, autor, não fez a "Opção pela forma de tributação", a qual só existe nessa guia, e, por óbvio, também não escolheu entre uma das duas formas de tributação disponíveis, quais sejam, "Ajuste Anual" ou "Exclusiva na Fonte".

Por fim registro que, havendo um campo próprio e específico no programa da Declaração Anual do IRPF para o contribuinte optar entre "Ajuste Anual" ou "Exclusiva na Fonte", para fins de tributar os valores recebidos acumuladamente (guia "Rendimentos Tributáveis de Pessoa Jurídica Recebidos Acumuladamente pelo Titular"), não há como considerar que o contribuinte tenha optado tacitamente, na hipótese em que, por equívoco, alocou em rubrica imprópria os rendimentos recebidos.

IR sobre verbas recebidas acumuladamente

Trata-se de ação através da qual a parte autora pretende que seja reconhecida a aplicação do regime de competência para a incidência de Imposto de Renda - IR sobre valores recebidos acumuladamente, em 2010 - Evento 1, após a data estabelecida no § 7º do art. 12-A da nº Lei 7.713/88 (01-01-2010), artigo acrescentado pela Lei nº 12.350/10.

Sustenta a parte autora, em síntese, que a incidência do IR não deve ocorrer pelo regime de caixa, de uma só vez, sobre a totalidade da verba recebida acumuladamente, e sim considerando os exercícios a que se referem os valores recebidos - regime de competência.

Essa Turma tem entendimento de que, mesmo após a entrada em vigor do art. 12-A da Lei nº 7.713/88 (Lei 12.350/10), o contribuinte possui interesse de agir no ajuizamento de ação, para discutir a aplicação do regime de competência na incidência do IR sobre verba recebida acumuladamente a partir de 01-01-2010 (§ 7º do art. 12-A da nº Lei 7.713/88).

Nesse sentido reproduzo precedente ilustrativo:

No entanto, melhor examinando essa matéria e seguindo atual posicionamento do STJ, entendo que, apesar de possuir interesse de agir no ajuizamento desse tipo de demanda (IR sobre verbas acumuladas recebidas a partir de 01-01-2010 - Art. 12-A da Lei 7.713/88), no mérito a pretensão do contribuinte é totalmente improcedente.

Isso porque a partir de 01-01-2010 (data estabelecida pelo § 7º do art. 12-A da Lei nº 7.713/88), os valores recebidos acumuladamente pelo contribuinte possuem regramento próprio e específico para a incidência do Imposto de Renda (art. 12-A da Lei nº 7. 713/88), não havendo mais falar em ausência de legislação que trate da matéria, de forma a autorizar o Poder Judiciário a estabelecer sistemática para essa tributação, como acontecia antes da vigência dessa novel legislação (Lei 12.350/10).

O STJ não deixa dúvida a esse respeito ao consignar que, com o advento da MP nº 497/2010, convertida na Lei nº 12.350/2010, que incluiu o art. 12-A na Lei nº 7.713/88, não há mais que se falar em ausência de indicação das alíquotas aplicáveis no caso de tributação pelo imposto de renda de verbas recebidas acumuladamente, pois o § 1º do referido dispositivo expressamente determina que o imposto será "calculado mediante a utilização da tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito".

Com efeito, essa nova legislação (art. 12-A da Lei 7.7.713, acrescentado pela Lei 12.350/10) veio estabelecer uma forma diferenciada (mais benéfica ao contribuinte) de tributação pelo IR, levando em consideração o período ao qual se refere a verba recebida acumuladamente e não apenas o mês do recebimento. E essa nova forma de tributação está em consonância com o entendimento que o Poder Judiciário vinha aplicando a este caso específico (recebimentos acumulados). No entanto, não tendo sido afastada a incidência desta legislação (art. 12-A), o Judiciário não pode mais estabelecer uma espécie diversa de incidência do IR, como fazia até então.

Assim, seguindo o atual entendimento do STJ, a conclusão só pode ser uma: "não tendo sido declarada sua inconstitucionalidade, e em se completando o fato gerador do imposto de renda no dia 31.12. do ano base correspondente (fato gerador complexivo), é de se reconhecer a aplicabilidade do art. 12-A da Lei nº 7.713/88 aos rendimentos recebidos acumuladamente (fatos geradores do imposto de renda) a partir de 1º de janeiro de 2010, conforme preceitua o § 7º do art. 12-A da Lei nº 7.713/88, e na forma dos arts. 105 e 144, caput, do CTN".

A seguir reproduzo precedente ilustrativo do STJ, cujo entendimento vem sendo reiteradamente aplicando:

Portanto, via de regra, em relação ao pedido de aplicação do regime de competência para a incidência do IR sobre a verba recebida acumuladamente, após 01/01/2010, a pretensão do contribuinte é improcedente, uma vez que aplicável ao caso o disposto no art. 12-A da Lei nº 7.713/88 (Lei nº 12.350/21010).

No entanto, no caso dos autos há uma peculiaridade que não permite a aplicação do entendimento anteriormente proposto (julgamento de improcedência da demanda), qual seja, o fato da União se opor expressamente, através de sua contestação, ao direito pretendido pela parte autora de ver tributada a verba acumulada que recebeu nos termos dispostos no art. 12-A da Lei nº 7.713/88.

Com efeito, havendo pretensão resistida da Fazenda Nacional ao direito do contribuinte já previsto em lei (art. 12-A da Lei nº 7.713/88), a presente demanda, neste particular, deve ser julgada procedente.

Assim, confirma-se, pois, a sentença no ponto, mas por fundamento diverso daquele apresentado pela sentença.

Não desconheço que o STJ, através de sua Primeira Seção, no julgamento do Recurso Especial nº 1.227.133/RS, por maioria, examinado sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), e do Recurso Especial nº 1.089.720/RS, restringiu a não incidência do IR sobre os juros de mora a apenas duas hipóteses, com fundamento no art. 16, § único, da Lei n. 4.506/64 e no art. 43, II, do CTN, quais sejam:

a) quando recebidos no contexto de despedida ou rescisão do contrato de trabalho (perda do emprego);

b) quando os juros de mora corresponderem à verba principal isenta ou fora do campo de incidência do imposto de renda são isentos de imposto de renda, mesmo quando pagos fora da circunstância da perda de emprego, em conformidade com a regra de que o acessório segue o principal.

No entanto, conforme anteriormente relatado, a Corte Especial deste Tribunal Regional, na sessão de 24/10/2013, decidiu, por maioria, declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/1988 e do art. 43, inciso II, § 1º, do Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172/1966, de forma a afastar da incidência do Imposto de Renda os juros de mora legais recebidos.

Nesses termos restou ementada a referida argüição de inconstitucionalidade:

Portanto, a partir do julgamento da ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5020732-11.2013.404.0000, fica evidenciada a natureza constitucional da incidência do imposto de renda sobre os juros de mora, estando os desembargadores federais deste Tribunal vinculados à decisão proferida pela Corte Especial deste Regional, no sentido da não incidência do imposto de renda sobre os juros de mora legais recebidos, "em juízo ou fora dele (administrativamente, etc.), independentemente da natureza da verba principal a que se refiram".

Assim dispõe a legislação acerca da exclusão dos honorários advocatícios contratuais da base do IR (Lei nº 7.713/88):

Portanto, é direito do contribuinte, que recebeu verba acumuladamente por força de decisão judicial, deduzir da base de cálculo do IR o valor efetivamente desembolsado para remunerar o seu advogado (honorários contratuais), o que deverá ser realizado proporcionalmente, em cada exercício a que se refira cada parcela da verba acumulada, quando da recomposição da declaração de ajuste.

Nesse sentido é a jurisprudência deste Regional:

Dessa forma, os honorários advocatícios contratuais, pagos pela parte ao seu advogado, podem ser deduzidos apenas dos rendimentos tributáveis recebidos na respectiva ação judicial, de forma a não comporem a base de cálculo do imposto de renda. Com efeito, a parcela dos honorários contratuais relativa aos rendimentos recebidos na ação judicial que sejam isentos, não tributáveis, não são passíveis de dedução da base de cálculo do imposto de renda.

Forma de restituição do indébito de IRPF

O imposto de renda pessoa física - IRPF é tributo cujo fato gerador é complexivo, motivo por que impõe a lei a obrigatoriedade da declaração de ajuste pelo contribuinte. Nessa sistemática, as retenções na fonte são meras antecipações do pagamento do imposto presumivelmente devido, a ser apurado em declaração de ajuste anual, apresentada sempre no exercício financeiro seguinte ao da percepção dos rendimentos.

Assim, havendo decisão judicial reconhecendo que determinadas verbas devem ser afastadas da base de cálculo do imposto, é facultado ao contribuinte apurá-las e recebê-las através de execução de sentença (por Precatório ou Requisição de Pequeno Valor - RPV, conforme o caso) ou administrativamente (por declaração de ajuste anual retificadora ou procedimento equivalente), sempre obedecidos os critérios de cálculo da declaração de ajuste anual do IRPF e corrigidos os valores retidos indevidamente a partir da data da retenção.

Nesse cenário surge para o Fisco a obrigação de rever a declaração de renda correspondente, apurando o valor efetivamente devido, ou, ainda, se já houve aproveitamento parcial ou total do crédito, lançando eventuais diferenças contra o contribuinte. Há, assim, ônus probatório da Fazenda Pública, a ser apresentado como defesa no curso do feito executivo (se este for o meio eleito pelo contribuinte para apurar e perceber os valores a restituir do IRPF), a fim de comprovar que a parte está a postular mais do que lhe é devido (RESP n.º 244972/DF, Rel . Min. Milton Luiz Pereira, 25.3.02, e RESP n.º 232729/DF, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, 18.2.02). Logo, não há ofensa à coisa julgada, pois o art. 741, VI, do CPC, faculta ao executado-embargante alegar "qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação", superveniente à sentença.

A esse respeito se firmou a jurisprudência desta Corte e do STJ, conforme precedentes ilustrativos que colaciono:

A atualização monetária incide desde a data da retenção indevida do tributo (Súmula nº 162/STJ), até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso, incidente a SELIC, a partir de 1º de janeiro de 1996, instituída pelo art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95, que abrange tanto a recomposição do valor da moeda como os juros.

A sucumbência é recíproca e equivalente, ficando compensados integralmente os honorários advocatícios, nos termos do art. 21, caput, do CPC.

Saliento, por fim, que o enfrentamento das questões apontadas em grau de recurso, bem como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as embasam. Deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado. Dessa forma, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa oficial e negar provimento à apelação.

Pedi vista para melhor examinar os autos e tenho por acompanhar a e. Relatora com relação ao reconhecimento do direito do autor, divergindo apenas quanto aos fundamentos que embasam o pedido de aplicação do regime de competência para a incidência do imposto de renda sobre a verba recebida acumuladamente em 2010. Consta do voto condutor, verbis:

Em hipóteses semelhantes, tenho entendido que, de fato, incidem as disposições da MP nº 497/10, publicada em 28-07-2010, convertida na Lei nº 12.350/10, que, em seu art. 44, acresceu à Lei nº 7.713/88 o art. 12-A, com o seguinte teor:

Disciplinando a inovação legislativa, foi publicada no Diário Oficial da União de 08 de fevereiro de 2011 a Instrução Normativa nº 1.127/11, da Secretaria da Receita Federal do Brasil, estabelecendo as regras para a apuração e tributação dos rendimentos acumulados, conforme segue:

Com a nova sistemática, permite-se ao contribuinte a tributação dos rendimentos acumulados em separado dos demais, mediante cálculo próprio, diluindo os valores recebidos de uma vez, incluindo os juros de mora, pelo número de meses correspondentes.

Neste tipo de demanda tem sido aplicada sistemática de cálculo que vem, reiteradamente, sendo adotada pela 2ª Turma deste Regional, nos seguintes termos:

E essa metodologia de cálculo visa, unicamente, deixar o contribuinte que teve de ajuizar ação para receber valores pretéritos em pé de igualdade, para fins de incidência do IRPF, àqueles contribuintes que receberam as verbas nas datas próprias.

Conforme se pode depreender, o benefício alcançado pelo contribuinte na via judicial (conforme a metodologia de cálculo anteriormente reproduzida) é maior do que o benefício introduzido pela novel legislação, porquanto esta acaba por fazer uma média mensal dos rendimentos acumulados recebidos pelo contribuinte e aplica a tabela progressiva do IR vigente na época do recebimento da verba, e não a tabela progressiva do IR do período a que se referem os rendimentos acumulados recebidos.

Mais, a Lei nº 12.350/10 e a Instrução Normativa nº 1.127/11 da Receita Federal desconsideram a situação fiscal que o contribuinte possuía na época a que se referem os rendimentos acumulados, tais como despesas dedutíveis e, eventualmente, se este contribuinte não utilizou o regime simplificado da tributação do IRPF (Declaração simplificada de ajuste anual).

Logo é notório o interesse do contribuinte em ajuizar demandas como a de que tratam os autos, mesmo após a entrada em vigor da Lei nº 12.350/10 e da IN RFB nº 1.127/11.

Referentemente à incidência do imposto de renda sobre a totalidade dos rendimentos recebidos acumuladamente, assim dispõe o art. 43 do CTN:

O art. 46 da Lei nº 8.541/92, por seu turno, ao tratar do IRPF, determina:

Por sua vez, os arts. 12 da Lei nº 7.713/88 e 56 do Decreto nº 3.000/99 estabelecem que, quando os rendimentos forem recebidos acumuladamente, o imposto incidirá no mês do recebimento ou crédito, sobre o total dos rendimentos.

Não obstante a literalidade destes últimos dispositivos, devem estes ser interpretados em consonância com os princípios insculpidos na Constituição Federal.

No caso em tela, percebe-se que a parte autora percebeu seus rendimentos de forma acumulada, em valor que não representa a sua renda mensal. Em razão de tal circunstância, acabou sofrendo tributação maior do que a de seus pares, os quais obtiveram as parcelas integrais de seus salários na época correta.

Ora, todos os referidos contribuintes encontravam-se ou, ao menos, deveriam se encontrar em situação análoga, o que não poderia dar ensejo a um tratamento tributário distinto, discriminatório inclusive do sujeito já outrora lesado pelo Poder Público.

Dessa forma, a incidência do imposto de renda tal como pugnado pela Fazenda Nacional ofende o princípio da isonomia tributária, insculpido no art. 150, II, da CF.

Por outro lado, cumpre observar que o IRPF deve ser calculado de forma graduada, por força do princípio da capacidade contributiva, que, conforme ensina Regina Helena Costa, "expressa aquela aptidão de contribuir na medida das possibilidades econômicas de determinada pessoa" (COSTA, Regina Helena. Imposto de Renda e Capacidade contributiva. In: VELLOSO, Carlos Mário da Silva; ROSAS, Roberto e do AMARAL, Antônio Carlos Rodrigues. Princípios Constitucionais Fundamentais. São Paulo: Lex, 2005, p. 876).

Não é o que ocorreu no caso dos autos, em que o montante tributado não corresponde à capacidade contributiva da parte autora.

Sobre o tema, faço referência às palavras do douto Hugo de Brito Machado:

Assim, a tributação dos valores referentes à concessão de valores que são pagos de uma só vez não pode se dar sobre o montante total acumulado, sob pena de ferir os princípios constitucionalmente garantidos da isonomia tributária (art. 150, II, da CF/88) e da capacidade contributiva (§ 1º do art. 145 da CF/88).

Este tem sido o entendimento tanto do Superior Tribunal de Justiça quanto deste Tribunal, in verbis:

Refira-se, por oportuno, decisão proferida pela Corte Especial deste Tribunal que, em sessão de 22-10-2009, apreciou a Arguição de Inconstitucionalidade nº 2002.72.05.000434-0/SC, in verbis:

Dessarte, as tabelas e as alíquotas do imposto de renda aplicáveis devem ser aquelas vigentes no momento em que a parte autora deveria ter recebido as parcelas correspondentes.

Deixo, assim, registrado meu entendimento sobre a matéria.

Com essas considerações, voto por dar parcial provimento à remessa oficial e negar provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/11/2015, na seqüência 138, disponibilizada no DE de 12/11/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA RELATORA NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, PEDIU VISTA O DES. PAMPLONA. AGUARDA O DES. RÔMULO PIZZOLATTI.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.