APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006247-26.2011.4.04.7000/PR
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | OLBIR AGOSTINHO AMERICANO SONDAHL |
ADVOGADO | : | ROBERTO MEZZOMO |
APELADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA SOBRE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. CONTRIBUIÇÕES VERTIDAS À PREVIDÊNCIA PRIVADA. LEI Nº 7.713/88. BIS IN IDEM. ART. 33 DA LEI Nº 9.250/95. PRESCRIÇÃO PARCIAL DO DIREITO À REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LC 118/05.
Prazo prescricional. Tributo sujeito a lançamento por homologação. Marco temporal eleito pelo Supremo Tribunal Federal para aplicabilidade da LC nº 118/05. Prescrição de recolhimento efetuado há mais de cinco anos do ajuizamento.
Constitui bis in idem a hipótese de incidência do imposto de renda sobre o valor do benefício percebido na vigência da Lei nº 9.250/95 que, proporcionalmente, corresponder às parcelas de contribuições efetuadas no período de 1º-1-89 a 31-12-95, cujo ônus tenha sido exclusivamente do participante. A actio nata ocorre no momento da violação do direito, quando o contribuinte passou a sofrer tributação pelo imposto de renda sobre o benefício de aposentadoria complementar (art. 33 da Lei nº 9.250/95).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de março de 2016.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8135467v9 e, se solicitado, do código CRC 9A068C30. | |
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| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 17/03/2016 15:40 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006247-26.2011.4.04.7000/PR
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | OLBIR AGOSTINHO AMERICANO SONDAHL |
ADVOGADO | : | ROBERTO MEZZOMO |
APELADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
OLBIR AGOSTINHO AMERICANO SONDAHL invoca a tutela jurisdicional contra a União, pretendendo a declaração de inexigibilidade do Imposto de Renda na fonte sobre: a) as férias vencidas, proporcionais, indenizadas aviso prévio e gratificação de férias (terço constitucional de férias) recebidas por ocasião da rescisão do contrato de trabalho junto à Brasil Telecom; b) a rubrica 'Transação Gestor' recebida por ocasião da rescisão do contrato de trabalho junto à Brasil Telecom, seja por se tratar de verba de natureza indenizatória prevista em PDV, seja por estar isenta ao IR, nos termos do art. 6º, V, da Lei n. 7.713/88; c) a aposentadoria suplementar que o autor recebe da Fundação Atlântico, unicamente sobre a parcela do benefício proporcional às contribuições diretamente efetuadas por ele próprio e já tributadas (01/89 a 12/95).
Deduz a pretensão, em síntese, de acordo com os seguintes fundamentos: a) manteve contrato de trabalho com a empresa Brasil Telecom S/A e o rescindiu em 03.02.2006 por ocasião de sua aposentadoria; b) por ocasião do Termo de Rescisão houve a cobrança de imposto de renda sobre verbas de natureza indenizatória; c) passou a receber, na qualidade de assistido da Fundação 14 de Previdência Privada, sucedida pela Fundação Atlântico de Seguridade Social, benefício suplementar de aposentadoria, o qual também é objeto de incidência do imposto de renda; d) houve alteração na sistemática da cobrança do IR com a alteração da Lei nº 7.713/88 pela Lei nº 9.250/95.
A União apresentou contestação, alegando que ocorreu a prescrição em relação aos valores recebidos no Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho. No mérito, afirma que: a) não restou comprovado que a verba 'Transação Gestor' é decorrente de PDV; b) em relação às férias não gozadas e pagas em pecúnia na rescisão do contrato do trabalho (férias proporcionais, vencidas), bem como as férias vendidas pelo empregado (art. 143 da CLT), inclusive sobre o terço constitucional, cabe referir que a União não mais exige o Imposto de Renda sobre tais verbas, conforme consta dos Atos Declaratórios da PGFN n. 1/2005, n. 5/2006 e n. 6/2006; c) em relação à aposentadoria complementar, não há objeção, nos termos do Ato Declaratório nº 4 do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, publicado no DOU de 16/11/2006; d) apresentou a forma de cálculo que entende devida para apuração do indébito; e) requereu a não condenação em honorários (evento 14).
O autor apresentou réplica, rebatendo as alegações da contestação e ratificando os termos da inicial (evento 17).
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Diante do exposto, declaro a perda do direito de ação (prescrição) quanto ao imposto de renda que incidiu sobre as verbas recebidas por ocasião da Rescisão do Contrato de Trabalho com a empresa Brasil Telecom S/A (EXTR6, evento 1), nos termos do art. 269, inciso IV, do CPC.
Em relação à aposentadoria privada, reconheço a prescrição no que tange aos recolhimentos efetuados antes de 04/04/2006 e considerando o reconhecimento do pedido por parte da União, julgo extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, II, do CPC, declarando a inexigibilidade do imposto de renda incidente sobre os benefícios recebidos pelo autor da Fundação Atlântico de Seguridade Social e condenando a ré a restituir o imposto de renda pago quando do recebimento dos proventos de aposentadoria complementar privada com base na Lei 9.250/95, até o montante pago, a título de imposto de renda, incidente sobre contribuições para a previdência privada no período de 1º/01/1989 a 31/12/1995, com base na Lei nº 7.713/88, com correção monetária nos termos da fundamentação.
No tocante à restituição, deve ser observada a forma descrita na fundamentação.
Nos termos da fundamentação, condeno o autor ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios em favor da União, que fixo em R$ 1.500,00 (Um mil e quinhentos reais), com fulcro no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC.
O apelante alegou, em preliminar, a não ocorrência de prescrição. Nesse sentido, referiu que o imposto de renda é tributo submetido a uma periodicidade anual, razão pela qual a hipótese de incidência prevista no art. 43 do CTN só pode ser verificada no último dia do exercício financeiro. Ressaltou que a retenção do imposto de renda na fonte é mera antecipação do imposto devido. Assim, sendo reformada a sentença no tocante à prescrição, requereu o julgamento do mérito da demanda. Por fim, afirmou a necessidade de reconhecimento da sucumbência recíproca, tendo em vista que a União também sucumbiu no feito.
Com contrarrazões, os autos vieram a esta Corte.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 34.442,36.
VOTO
Transcrevo excertos da sentença, proferida com propriedade pela MM. Juíza Federal Vera Lucia Feil Ponciano, cujos fundamentos integro ao voto como razões de decidir:
(...) Prescrição
O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o direito de pleitear a restituição de indébito tributário extingue-se em cinco anos a partir da data da extinção do crédito (CTN, art. 168, I), pois, tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, o marco inicial da prescrição é a homologação. Sendo esta tácita, ocorre após cinco anos do pagamento (CTN, art. 150, § 4º). Assim, nesse momento se tem por extinto o crédito tributário (CTN, art. 156, VII) e começa a fluir o prazo quinquenal do art. 168, I, do CTN.
Desse modo, perde o contribuinte o direito de pleitear a restituição depois de decorridos dez anos da ocorrência do fato gerador (STJ. ERESP 435.835/SC, Rel. Min. José Delgado, j. 24/03/2004, AGRESP n.º 200100630536/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJU de 06/05/2002, p. 253 e RESP n.º 199900630610/SP, rel. Min. Milton Luiz Pereira, 1ª Turma, DJU de 29/04/2002, p. 166). Todavia, os arts. 3º e 4º, da Lei Complementar nº 118, de 09/02/2005, alteraram o art. 150, § 1º, do CTN, modificando a interpretação referida acima, a fim de que o prazo de cinco anos seja contado a partir do pagamento indevido, e não da homologação expressa ou tácita.
Analisando acerca da aplicação de tais dispositivos, em 27/06/2007 a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, na Arguição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 644736/PE, declarou a inconstitucionalidade da segunda parte do artigo 4º da LC 118/05. Assim, no que tange à aplicação do prazo quinquenal do art. 168 do CTN a contar do indébito, a LC nº 118/05 teve sua retroatividade declarada inconstitucional pelo STJ.
Segundo aquela Corte, o legislador pode dar novo entendimento à matéria, mas não pode atingir fatos pretéritos, especialmente o caso daqueles contribuintes que efetuaram o pagamento indevidamente na vigência da lei anterior. Tal medida afronta a autonomia e independência dos Poderes (CF, art. 2º) e a garantia do direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (CF, art. 5º, inciso XXXVI). Esse entendimento foi reafirmado pela 1.ª Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.002.932/SP, em 25.11.2009, seguindo o rito da Lei de Recursos Repetitivos (art. 543-C do CPC acrescentado pela Lei n.º 11.672/2008), conforme se infere da seguinte ementa:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. AUXÍLIO CONDUÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO 4º, DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO.
1. O princípio da irretroatividade impõe a aplicação da LC 118, de 9 de fevereiro de 2005, aos pagamentos indevidos realizados após a sua vigência e não às ações propostas posteriormente ao referido diploma legal, posto norma referente à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação correspectiva.
2. O advento da LC 118/05 e suas conseqüências sobre a prescrição, do ponto de vista prático, implica dever a mesma ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova.
3. Isto porque a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da expressão 'observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional', constante do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005 (AI nos ERESP 644736/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 06.06.2007). (...).
5. Consectariamente, em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da LC 118/05 (09.06.2005), o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, continua observando a cognominada tese dos cinco mais cinco, desde que, na data da vigência da novel lei complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal (regra que se coaduna com o disposto no artigo 2.028, do Código Civil de 2002, segundo o qual: 'Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.').
6. Desta sorte, ocorrido o pagamento antecipado do tributo após a vigência da aludida norma jurídica, o dies a quo do prazo prescricional para a repetição/compensação é a data do recolhimento indevido. (...).
9. Recurso especial provido, nos termos da fundamentação expendida. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.
(STJ. REsp 1002932/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25/11/2009). Grifei.
Portanto, segundo o STJ o prazo para postular a restituição deve ser contado da seguinte forma: relativamente aos pagamentos indevidos de tributos efetuados a partir de 09 de junho de 2005 - data da entrada em vigor da lei -, o prazo para o contribuinte pedir a restituição é de cinco anos a contar do pagamento. Quanto aos pagamentos anteriores, ou seja, efetuados na vigência da lei anterior, a prescrição obedece à tese dos cinco + cinco, limitada ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova.
No âmbito do Supremo Tribunal Federal o Plenário incluiu a matéria no regime de Repercussão Geral, nos termos da decisão do eminente Ministro Marco Aurélio:
TRIBUTO - REPETIÇÃO DO INDÉBITO - LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 - REPERCUSSÃO GERAL. Surge com repercussão geral controvérsia sobre a inconstitucionalidade, declarada na origem, da expressão 'observado, quanto ao artigo 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional', constante do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada (STF. RE 561908-7/RS, DJe de 06-12-2007).
Nessa decisão, o referido Ministro entendeu, inclusive, que seria desnecessário assentar a repercussão geral, nem veicular a matéria nos inúmeros conflitos perante o Poder Judiciário. A decisão tem o seguinte teor:
1. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região proclamou a inconstitucionalidade da expressão 'observado, quando ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional' constante do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005. A União sustenta a repercussão geral do tema, ante a circunstância de envolver milhares de ações alusivas a repetição de indébito considerados tributos sujeitos a lançamento por homologação.
2. Está-se diante de questão a revelar, realmente, a repercussão geral. Para assentá-la, na minha óptica, nem se mostraria necessária a veiculação da matéria em inúmeros conflitos de interesse sob a apreciação do Judiciário. Suficiente seria o fato de a Corte de origem haver declarado a inconstitucionalidade de lei federal a versar tema tributário, sendo interposto o extraordinário com base na alínea 'b' do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal.
Pronuncio-me no sentido da relevância, submetendo aos integrantes do Tribunal - presente a competência do Plenário, e não da Turma - a matéria, para deliberação a respeito.
Posteriormente, o processo paradigma da repercussão geral passou a ser o Recurso Extraordinário de nº 566.621/RS. Neste processo, em 04/08/2011 houve a conclusão de seu julgamento, entendendo-se que deve ser aplicado o prazo de cinco anos (prescrição quinquenal) para as ações ajuizadas após a vacatio legis da Lei Complementar 118/2005.
No caso em exame, tendo a ação sido ajuizada em 04/04/2011, ou seja, após mais de cinco anos da entrada em vigor da Lei Complementar nº 118/2005, tanto aplicando o entendimento do STJ quanto o do STF ocorreu a prescrição no que tange aos recolhimentos efetuados antes de 04/04/2006.
Desse modo, em relação aos valores de imposto de renda recolhidos por ocasião do Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho em 14/02/2006 (EXTR6, evento 1), houve a perda do direito de ação (prescrição).
Em relação à previdência privada, ocorreu a prescrição somente no que tange aos recolhimentos efetuados antes de 04/04/2006.
Mérito
Tendo em vista a perda do direito de ação em relação às verbas recebidas por ocasião da rescisão do contrato de trabalho, remanesce somente a discussão quanto à dupla incidência de Imposto de Renda sobre os valores recolhidos para plano de previdência complementar.
Aduz a parte autora que durante determinado período de tempo - na vigência da Lei nº 7.713/88 - as contribuições por ela vertidas ao plano sofreram a retenção de Imposto de Renda e que, a partir de 31.12.1995, ocorreu nova incidência deste tributo, na medida em que todos os valores referentes à sua aposentadoria também sofrem a retenção do IRPF.
Entendo que, de fato, as contribuições do participante, vertidas sob a égide da Lei nº 7.713/88, cujo imposto foi pago na fonte, devem ser deduzidas da base de cálculo do imposto de renda incidente sobre o benefício percebido na vigência da Lei nº 9.250/95, evitando-se a dupla incidência do mesmo tributo em relação às parcelas sobre as quais já houve pagamento de imposto de renda.
Ademais, a União, em sua contestação, reconhece expressamente a procedência do pedido do autor, na forma do art. 19 da Lei nº 10.522/2002 e com base no Ato Declaratório nº 4 do Procurador-Geral da Fazenda Nacional. Deste modo, em relação a esse pedido, a ação deve ser extinta, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, II, do Código de Processo Civil.
Forma de Restituição
No que atine à forma de restituição e critérios para elaboração dos cálculos de liquidação, adoto o entendimento fixado na Apelação Cível nº 2002.71.00.053605-3/RS, Rela. Juíza Federal Cláudia Cristina Cristofani (DJE 16.01.2008), tendo em vista que esgotou o assunto e define acertadamente o modo que deve ser efetuado o cálculo na execução, conforme exposto adiante:
'Forma de liquidação do julgado
O Imposto de Renda Retido na Fonte sobre os valores vertidos ao fundo de previdência privada, no período de 01/01/1989 a 31/12/1995, com base na Lei n.º 7.713/88, incidiu legitimamente. A hipótese de incidência prevista na Lei nº 9.250/95 também é revestida de legalidade, mas gerou um involuntário e indesejável bis in idem, a partir de 1º/01/1996. Trata-se, à toda evidência, de indébito tributário que deve ser restituído/compensado, de pleno 'jure' ao contribuinte lesado e o referencial de mensuração, o aspecto quantitativo do montante é calculado a partir de recolhimentos efetuados sob a égide da Lei nº 7.713/88.
A orientação da Primeira Seção deste Tribunal, especializada em matéria tributária, por ocasião do julgamento dos EIAC nº 2000.70.00.010546-8/PR, em 03-04-2002, e na AC nº 2006.72.00.008608-0/SC, na qual foi acolhida questão de ordem para afetar o julgamento à Primeira Seção, para uniformizar os critérios da decadência e liquidação, cuja relatoria coube ao eminente Des. Federal Antônio Albino Ramos de oliveira, à qual me filio, consiste no direito de o contribuinte deduzir da base de cálculo do imposto de renda, incidente sobre as prestações do benefício de aposentadoria complementar, o valor das contribuições que verteu ao fundo de previdência privada entre 1989 e 1995.
Dessa maneira, o valor total correspondente às contribuições vertidas pela parte autora, no período entre 1989 e 1995 (ou até a data da sua aposentadoria se ocorrida antes do término da vigência da Lei nº 7.713/88), devem ser atualizadas desde a data de cada recolhimento até dezembro de 1996, primeiro ano-base de dupla incidência do Imposto de Renda, para aqueles que se aposentaram na vigência da Lei nº 7.713/88, ou no ano de 1996. Esse montante deve ser abatido do valor que constitui a base de cálculo do IRRF da aposentadoria complementar já paga ao beneficiário no ano-base de 1996. Para os beneficiários jubilados a partir de 1997, a atualização deve se estender até dezembro de 1997, e, assim, sucessivamente.
A opção pela atualização anual e não mensal visa simplificar o cálculo de liquidação. Não se desconhece que a base de cálculo e os valores do IRRF retido entre janeiro e dezembro de cada ano não sofrem correção monetária e o ajuste anual, entregue até 30 de abril do exercício fiscal retrata a situação geral do ano-base imediatamente anterior, sem atualização monetária. Justifica-se essa metodologia de cálculo em razão da retirada da disponibilidade do patrimônio do beneficiário de numerário que poderia ter sido utilizado na satisfação de alguma necessidade, básica ou não, ou simplesmente aplicado na poupança ou mercado financeiro, gerando rendimentos. Todavia, quem beneficiou-se desses valores foi o próprio Fisco, o qual não poderá alegar a utilização de dois pesos e duas medidas, com a confrontação de grandezas desiguais. Com efeito, se atualizados os valores anteriores a dezembro, que compõem a base de cálculo do IRRF no benefício complementar, estar-se-ia contemplando a União duplamente. Primeiro, com a utilização de montante que não lhe pertencia, o qual gerou frutos; segundo, com a atualização desse valor após dele ter-se beneficiado.
Acaso o montante da soma anual das contribuições mensais a ser deduzido seja superior ao valor da base de cálculo do IRRF do benefício de aposentadoria complementar no primeiro ano-base a ser considerado, o Imposto de Renda devido neste ano é igual a zero e o valor recolhido deve ser atualizado e restituído ao beneficiário. A operação deverá ser repetida no ano seguinte com o valor remanescente e, assim, sucessivamente, até esgotá-lo.
Quanto às ações em que houve o depósito judicial mensal do Imposto de Renda incidente sobre o benefício, no curso da lide, o procedimento é o mesmo acima adotado. Confrontados os montantes, ano a ano, o autor tem direito ao levantamento dos depósitos até o limite do seu crédito e o valor porventura remanescente deverá ser convertido em renda da União. (...).
Cabe repetir, como acima já exposto, se o beneficiário não sofreu retenção do imposto de renda em algum ano-base entre 1989 e 1995, em razão de seus rendimentos não ultrapassarem o limite de isenção, as contribuições vertidas ao fundo de previdência privada nesse ano não devem ser somadas ao montante das contribuições em cujo ano-base incidiu a tributação. Em outras palavras, no caso de um determinado beneficiário ter vertido contribuições para o fundo durante os sete anos de vigência da Lei nº 7.713/88 e, em dois desses anos os seus rendimentos não ultrapassaram a faixa de isenção, não ocorreu bitributação a partir de 1996. Nessa hipótese, apenas as contribuições vertidas em cinco anos formarão o montante do crédito a ser deduzido da base de cálculo do IRRF incidente sobre o benefício de aposentadoria complementar. Assegura-se, assim, a restituição apenas do imposto recolhido em duplicidade, a partir de 1996, pela incidência da Lei nº 9.250/95, sobre as contribuições efetivamente vertidas ao fundo na vigência da Lei nº 7.713/88.
De outro norte, se o beneficiário não auferiu rendimentos de aposentadoria complementar superiores ao limite de isenção em algum dos exercícios financeiros a partir de 1996, nesse ano-base em questão não ocorreu bitributação e a operação deve ser efetuada no ano seguinte. Registre-se que não basta ter havido retenção do Imposto de Renda em um determinado ano-base. É necessário que a incidência tenha ocorrido nos rendimentos de aposentadoria complementar privada e não sobre o benefício previdenciário de aposentadoria recebido do INSS. A situação jurídico-tributária dos proventos de aposentadoria da Previdência Social é diversa e não está em discussão nestes autos.
Nesse caso, surgem algumas situações que poderão dificultar sobremaneira o cálculo de liquidação, cuja solução dada é a seguinte: a) o aposentado que recebeu rendimentos pelos sistemas público e privado dentro dos limites de isenção, mas, em razão da soma dos dois rendimentos no ajuste anual pagou imposto de renda, somente a parcela atribuída aos rendimentos provenientes do benefício complementar devem ser descontados do imposto a restituir; b) os valores pagos à previdência privada complementar após o jubilamento não devem ser considerados como integrantes da contribuição, porque não se tratam de aporte de recursos para a formação do fundo de reserva. Retratam situação jurídica diversa e posterior à aquisição do direito à aposentadoria complementar, condizente com as políticas públicas de financiamento e manutenção desses sistemas privados.
Cabe esclarecer que as alíquotas de incidência (15%, 25%, 26,6%, 27,5% ou 35%) são desimportantes para o deslinde da questão, uma vez que se está confrontando valores efetivamente recolhidos e não hipótese de incidência. Com efeito, mesmo que entre 1989 e 1995 o beneficiário tenha contribuído pela alíquota de 15% e a partir de 1996, com alíquota de 25%, significa apenas que o valor do indébito a ser abatido do crédito de contribuições é um pouco maior e o encontro de contas ocorrerá mais rapidamente.
Em que pese a peculiaridade da solução jurídica encontrada, existindo parcelas do IRRF recolhido em duplicidade atingidas pela preclusão, contadas retroativamente ao ajuizamento da ação, a base de cálculo do benefício complementar dessas exações devem ser abatidas do montante do crédito de contribuições, mas o IRRF correspondente não será restituído, porquanto devem ser respeitados os institutos tributários da decadência e da prescrição. Utilizando os mesmos valores do exemplo acima, existente um crédito de R$ 150.000,00 e benefício suplementar anual de R$ 50.000,00 no primeiro ano-base a ser considerado, cujas parcelas foram todas atingidas pela preclusão, abate-se este valor, resultando num saldo de R$ 100.000,00, mas nada será restituído ao beneficiário relativamente a este ano. Na hipótese de, no ano seguinte, a preclusão ter atingido seis meses, abate-se do saldo de contribuições remanescente os R$ 50.000,00 relativos ao benefício complementar anual, restando um saldo de R$ 50.000,00, e o IRRF a ser restituído nesse ano será apenas aquele incidente sobre os últimos seis meses.
Declarações Retificadoras de Rendimentos Anuais
A juntada das declarações de ajuste anual, para fins de verificação de eventual compensação ou restituição, não se amolda, à toda evidência, a fato constitutivo do direito da parte autora; ao contrário, perfaz fato extintivo de seu direito, cuja comprovação constitui ônus exclusivo da autoridade fazendária.
Com efeito, é de sabença, o art. 333, I e II, do CPC dispõe que compete ao autor fazer prova constitutiva de seu direito e, ao réu, a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, no momento oportuno, seja na fase de cognição da lide, seja em sede de embargos à execução, quando é possível sustentar o excesso de execução ou causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como a compensação já realizada em exercícios posteriores ou a ocorrência da prescrição do direito do autor.
Apresentada a conta, compete à Fazenda Nacional opor o recurso competente e a comprovação, por meio da apresentação das respectivas declarações de renda do autor que já restituiu o imposto retido indevidamente em exercícios anteriores, se sustentado o excesso de execução.
Portanto, deve ser liquidada a r. sentença por meio de simples cálculo dos valores do imposto de renda recolhidos em duplicidade, com a necessária observância do Livro I, Título VIII, Capítulo IX, do Código de Processo Civil, incluído pela Lei nº 11.232, de 2005.
Não existe no Código Tributário Nacional nenhuma previsão de rito especial para a repetição de imposto de renda. Trata-se de um imposto como outro qualquer e sua devolução deve também seguir a regra geral prevista no CTN. Imperativo, pois, a restituição observar os cânones estabelecidos no art. 100 da Constituição Federal de 1988.
Aliás, quando a restituição é direcionada às pessoas jurídicas, o Judiciário não adota esta posição hostilizada, não ordena a repetição com apresentação de retificação das DCTF's. Simplesmente determina a devolução acrescida de consectários, despida de maiores entraves burocráticos.
Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que pacificou sua jurisprudência no âmbito da Primeira Seção, e tem afastado reiteradamente esta forma de restituição, privilegiando a via do precatório, como se vê pelos precedentes da Primeira e Segunda Turmas, os quais enumero, à guisa de exemplo: REsp nº 775323/PR, 2ª T., Relª. Min. Eliana Calmon, DJ 06/03/2006; REsp nº 313048/DF, 2ª T., Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 11/03/2002; REsp nº 801218/SC, 2ª T., REsp nº 733104/SC, 1ª T., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 09/05/2005.
Neste contexto, uma vez pacificada a matéria nas duas Turmas de Direito Público do egrégio Superior Tribunal de Justiça, ocioso seria insistir em interpretação contrária.
O próprio Regulamento do imposto de renda - RIR, Decreto nº 3.000, de 26/03/99, o qual trata da tributação, fiscalização, arrecadação e administração do imposto sobre a renda e Proventos de Qualquer Natureza, nos arts. 895 e 896, clarifica as situações relacionadas ao pagamento indevido ou a maior desse imposto e admite expressamente a possibilidade do contribuinte optar entre a restituição ou a compensação de seu valor.
Definida esta questão, tem o autor-exeqüente o direito à restituição por meio de precatório ou RPV, se for o caso, dos valores do Imposto de Renda a salvo da preclusão.
Preferindo o autor, a compensação do crédito remanescente, devidamente corrigido, poderá ser deduzido diretamente das prestações mensais do benefício até o integral encontro de contas.
Dessa forma, assegura-se que a restituição do IRRF incidente em duplicidade sobre o valor do benefício correspondente proporcionalmente às contribuições vertidas pelo beneficiário, no período de 01-01-1989 a 31-12-1995, evitando-se a perenização do abatimento de percentual do imposto de renda incidente sobre o benefício mensal da aposentadoria complementar.
Correção monetária
A correção monetária de cada uma das contribuições vertidas ao fundo, entre 1989 a 1995, que consistiram a base de cálculo do IRRF, deve observar os índices OTN, BTN, INPC, incluídos os expurgos apontados nas súmulas 32 e 37 do TRF da 4ª Região, até dezembro de cada ano-base de incidência do IRRF sobre benefício de aposentadoria complementar, a partir de 1996, enquanto houver saldo positivo de contribuições.
Justifica-se a adoção do INPC e não da UFIR, entre janeiro de 1992 a dezembro de 1995 e a SELIC, a partir de janeiro de 1996, na correção monetária das contribuições vertidas no período de 1989 a 1995, porque não se trata de atualização de tributos a serem restituídos, mas da sua base de cálculo. Após a dedução do montante das contribuições sobre as quais incidiu o imposto de renda na vigência da Lei nº 7.713/88 da base de cálculo da mesma exação incidente em razão da Lei nº 9.250/95 sobre o benefício de aposentadoria complementar, surge o tributo efetivamente devido e a diferença a ser restituída em face da dúplice incidência. Este sim, por se tratar de indébito tributário, deve ser atualizado pelos indexadores relacionados com a esfera tributária para sua restituição ou compensação.
Para operacionalizar a restituição do Imposto de Renda retido indevidamente, obtido na forma acima mencionada, considerando que a dupla retenção desse imposto somente ocorreu com a aplicação do disposto na Lei nº 9.250/95, a partir de 1996, a diferença a ser restituída deve ser retirada do tributo recolhido a partir desse ano, porquanto incidiu legitimamente e sem duplicidade no período de 1989 a 1995.
Conseqüentemente, o indébito deve ser atualizado pelos juros da Taxa SELIC, indexador oficial a partir de 01-01-1996, para a compensação ou restituição do crédito do contribuinte, em virtude da regra insculpida no artigo 39, § 4º, da Lei 9.250/95, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% no mês em que estiver sendo efetuada, excluindo-se qualquer indexador, porque a SELIC tem natureza mista, englobando correção monetária e juros. Por não estarem os juros enumerados no art. 146, III, da Constituição Federal, não se trata de matéria reservada à lei complementar e, portanto, plenamente legal a revogação pelo art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95, da regra do art. 167, § único, do CTN, que determinava a aplicação de juros de mora somente a partir do trânsito em julgado'.
Portanto, a forma de restituição e correção monetária deverá observar a sistemática indicada. Ressalto, ademais, apenas para sanar qualquer dúvida quanto à correção monetária, que, conforme exposto, a correção dos valores recolhidos a título de contribuição à entidade privada no período de 1989 a 1995, em que vigia a Lei nº 7.713/88, deve ser realizada pelos índices OTN, BTN e INPC.
Não há falar em utilização da UFIR ou da SELIC, uma vez que estes não são os tributos a serem restituídos. O cálculo das contribuições recolhidas neste período é necessário apenas para se apurar o valor total a ser deduzido da base de cálculo do imposto de renda incidente após a Lei n° 9.250/95.
Calculadas as contribuições recolhidas de 1989 a 1995 (Lei nº 7.713/88), e deduzido este valor proporcionalmente da base de cálculo do imposto de renda devido após 1996 (Lei nº 9.250/95), obtém-se o valor do imposto a ser restituído. A esse valor, sim, deve ser aplicada a SELIC, porque se trata do indébito tributário a ser restituído, tal como exposto no acórdão transcrito.
(...) III. DISPOSITIVO
Diante do exposto, declaro a perda do direito de ação (prescrição) quanto ao imposto de renda que incidiu sobre as verbas recebidas por ocasião da Rescisão do Contrato de Trabalho com a empresa Brasil Telecom S/A (EXTR6, evento 1), nos termos do art. 269, inciso IV, do CPC.
Em relação à aposentadoria privada, reconheço a prescrição no que tange aos recolhimentos efetuados antes de 04/04/2006 e considerando o reconhecimento do pedido por parte da União, julgo extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, II, do CPC, declarando a inexigibilidade do imposto de renda incidente sobre os benefícios recebidos pelo autor da Fundação Atlântico de Seguridade Social e condenando a ré a restituir o imposto de renda pago quando do recebimento dos proventos de aposentadoria complementar privada com base na Lei 9.250/95, até o montante pago, a título de imposto de renda, incidente sobre contribuições para a previdência privada no período de 1º/01/1989 a 31/12/1995, com base na Lei nº 7.713/88, com correção monetária nos termos da fundamentação.
No tocante à restituição, deve ser observada a forma descrita na fundamentação (...).
Honorários advocatícios
Pleiteou a União o afastamento da condenação em honorários de sucumbência, nos termos do art. 19 da Lei nº 10.522/2002.
O contribuinte desembolsou valores e foi compelido a recorrer ao Poder Judiciário para ver reconhecido seu direito à restituição do dano causado pelo indevido desfalque em seu patrimônio.
No momento da retenção indevida, houve a lesão do direito. E sempre que ocorrer ameaça a direito é cabível a sua apreciação pelo Poder Judiciário conforme disposto no art. 5º, inc. XXXV, da CF/88.
Na espécie, estão ausentes os requisitos do parágrafo primeiro, inciso II, do art. 19 da Lei nº 10.522/02, pois, no caso dos autos, a ré, ao contestar, reconheceu apenas a não incidência de imposto de renda na parcela relativa à complementação de aposentadoria, correspondente às contribuições efetuadas pelo autor no período de 1º de janeiro de 1989 a 31 de dezembro de 1995, ante a dispensa prevista no Ato Declaratório nº 4 do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, publicado no DOU de 16-11-2006, Seção I, pág. 28. Assim, na existência de questões controvertidas a exigirem a intervenção do magistrado inviável a aplicação daquele mandamento legal.
O arbitramento dos honorários está adstrito ao critério de valoração perfeitamente delineado na legislação vigente, art. 20 do Código de Processo Civil:
Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas e os honorários advocatícios. Essa verba será devida, também nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.
(...)
§ 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos:
a) o grau de zelo profissional;
b) o lugar da prestação do serviço;
c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
§ 4º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.
Art. 21. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas.
Ante a sucumbência recíproca, mas não equivalente, tratando-se de matéria unicamente de direito em que o grau de zelo do profissional é normal à espécie e considerando o tempo de duração até a sentença (7 meses), o lugar de prestação jurisdicional, a natureza e a importância da causa, dou parcial provimento à apelação para condenar as partes no pagamento de honorários advocatícios (estes fixados em R$ 1.500,00), na proporção de 70% em favor da União e 30% em favor do autor. A União deverá ressarcir 30% das custas.
Voto por dar parcial provimento à apelação.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 16/03/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006247-26.2011.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50062472620114047000
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | DR. WALDIR ALVES |
APELANTE | : | OLBIR AGOSTINHO AMERICANO SONDAHL |
ADVOGADO | : | ROBERTO MEZZOMO |
APELADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/03/2016, na seqüência 125, disponibilizada no DE de 23/02/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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