APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002409-15.2015.4.04.7104/RS
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | INVESTIMENTOS IMOBILIARIOS PLANALTO LTDA |
ADVOGADO | : | GILSON PIRES CAVALHEIRO |
: | RICARDO JOSUE PUNTEL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. LEGITIMIDADE PASSIVA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. RECURSO ESPECIAL Nº 1.230.957/RS REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRISA. ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
O SENAT, SEST, SEBRAE, FNDE e INCRA não possuem legitimidade passiva em feito que discute a inexigibilidade de contribuição a elas destinada incidente sobre determinadas verbas, uma vez que são apenas destinatários das contribuições referidas, cabendo à União sua administração.
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador a título de aviso prévio indenizado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 03 de dezembro de 2015.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7972320v5 e, se solicitado, do código CRC A6F1A32E. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 04/12/2015 12:16 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002409-15.2015.4.04.7104/RS
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | INVESTIMENTOS IMOBILIARIOS PLANALTO LTDA |
ADVOGADO | : | GILSON PIRES CAVALHEIRO |
: | RICARDO JOSUE PUNTEL |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
INVESTIMENTOS IMOBILIÁRIOS PLANALTO LTDA., ajuizou a presente ação declaratória em face da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, objetivando provimento jurisdicional que declare a inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue ao recolhimento de contribuição social previdenciária incidente sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado. Pugnou, ainda, pelo reconhecimento do direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos, devidamente atualizados pela Selic.
Defendeu, em suma, a não incidência de contribuição previdenciária (cota patronal) sobre a verba mencionada. Discorreu sobre a possibilidade de restituição dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos. Anexou documentos (evento 01) e comprovou o recolhimento das custas iniciais (eventos 04).
Citada, a União - Fazenda Nacional apresentou contestação (evento 09).
Preliminarmente, sustentou a existência de litisconsórcio passivo necessário em relação às contribuições destinadas a terceiros (Sistema S. Incra. FNDE), bem como sua ilegitimidade passiva em relação ao pedido condenatório. No mérito, discorreu sobre a matriz constitucional da contribuição previdenciária patronal e seu perfil legal. Asseverou que, sendo o período de aviso prévio (trabalhado ou indenizado) computado como tempo de serviço do empregado, não há como se afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre esta verba, até porque o regime previdenciário é contributivo.Sustentou a vedação à compensação de eventual indébito relativo às contribuições previdenciárias com débitos de demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. Requereu a improcedência dos pedidos.
A parte autora se manifestou em réplica (evento 12).
Vieram-me os autos conclusos para sentença.
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto:
(a) afasto as preliminares de litisconsórcio necessário e ilegitimidade passiva;
(b) na matéria de fundo, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, declarando extinto o feito, com resolução de mérito, nos termos do art. 269, inc. I, do CPC e do art. 14 da Lei n. 12.016/09, para os efeitos de:
(b.1) declaro a inexistência de relação jurídico-tributária válida que obrigue a parte impetrante a recolher a contribuição social previdenciária (cota patronal) incidente sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, inclusive quanto às contribuições reflexas (SAT/RAT e contribuição a terceiros - SEBRAE, SESC, SENAC, FNDE, INCRA e outros);
(b.2) condeno a União a restituir ou compensar o indébito tributário correspondente ao crédito ora reconhecido, a ser apurado na fase de liquidação de sentença, nos termos da fundamentação.
Condeno a União, por fim, ao ressarcimento das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios ao procurador da parte autora, verba que fixo em 10% do valor atribuído à causa, atualizado pelo INPC até a data do efetivo pagamento.
IV - Disposições Finais
Submeto esta sentença a reexame necessário, dada a sua iliquidez (CPC, art. 475, §§ 1.º e 2.º; REsp 1.101.727/PR).
A União, em preliminar, sustenta a existência de litisconsórcio passivo necessário em relação às contribuições destinadas a terceiros, bem como sua ilegitimidade passiva quanto ao pedido condenatório. No mérito, alega que a contribuição previdenciária incide sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, pois se trata de verba com natureza remuneratória.
Com contrarrazões, os autos vieram a esta Corte.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 14.703,31.
É o relatório.
VOTO
A sentença da lavra do eminente Juiz Federal Substituto Bruno Polgati Diehl deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
a) Preliminares. Litisconsórcio passivo necessário. Ilegitimidade passiva quanto ao pedido condenatório das contribuições destinadas a terceiros.
Considerando que o objeto da presente demanda não se refere à inconstitucionalidade de nenhuma das contribuições destinadas a terceiros, mas de simples afastamento da sua incidência sobre as verbas descritas na inicial, não há cogitar da citação das entidades SEBRAE, SENAI, SESC, SENAC, FNDE e INCRA para comporem a lide como litisconsortes.
Conquanto as entidades mencionadas sejam destinatárias das contribuições referidas, a administração destas cabe à União, sendo sua arrecadação atribuição da Receita Federal do Brasil (art. 2º da Lei nº 11.457, de 2007). Portanto, SEBRAE, SENAI, SESC, SENAC, FNDE e INCRA não fazem parte da relação jurídica ora discutida, razão pela qual não possuem legitimidade passiva.
Nesse sentido, já decidiu o Tribunal Regional Federal da 4.ª Região, a exemplo dos seguintes julgados:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DE TERCEIROS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. ORIENTAÇÃO DO STF. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. PRAZO PARA PLEITEAR O INDÉBITO. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Dispensável a citação das entidades SEBRAE, APEX-BRASIL, ABDI, SESI, SENAI, SESC, SENAC, FNDE e INCRA em se tratando de mandado de segurança impetrado contra autoridade da Secretaria da Receita Federal do Brasil questionando a incidência do terço constitucional de férias sobre as contribuições previdenciárias e de terceiros. [...] (TRF4, Apelação Cível n.º 2008.71.07.004919-4, Segunda Turma, Relator Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplona, D.E. 02/12/2009, grifo nosso.)
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS INDENIZADAS E RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. JUROS MORATÓRIOS DEVIDOS EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. FALTAS JUSTIFICADAS. HORAS EXTRAS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE, NOTURNO E DE HORAS EXTRAS. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. 1. O SENAT, SEST, SEBRAE, FNDE e INCRA não possuem legitimidade passiva em feito que discute a inexigibilidade de contribuição a elas destinada incidente sobre determinadas verbas, uma vez que são apenas destinatários das contribuições referidas, cabendo à União sua administração. 2. Não incide contribuição previdenciária sobre valor pago pelo empregador sobre férias indenizadas e respectivo terço constitucional, aviso-prévio indenizado e juros moratórios recebidos em virtude de reclamatória trabalhista. 3. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de faltas justificadas, horas extras, adicional de periculosidade, de insalubridade, noturno, de horas extras e transferência, uma vez que possuem natureza salarial. (TRF4, APELREEX 5000689-46.2011.404.7009, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Rômulo Pizzolatti, D.E. 12/06/2013)
Assim, por entender que a União é o sujeito ativo da obrigação tributária, pois são de sua competência a arrecadação, a fiscalização e a cobrança das contribuições questionadas na presente demanda, afasto as preliminares levantadas.
(b) Mérito
(b.1) Contribuições para a seguridade social
O artigo 195, inciso I, alínea "a", da Constituição Federal, estabelece, dentre as fontes de financiamento da Seguridade Social, a contribuição social do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Na redação original do dispositivo, anterior à Emenda Constitucional n.º 20/98, a contribuição em tela podia incidir apenas sobre a folha de salários.
Vê-se, pois, que a ideia que permeia a hipótese de incidência constitucionalmente delimitada para a contribuição social em exame é a abrangência daquelas verbas de caráter remuneratório pagas àqueles que, a qualquer título, prestem serviços à empresa.
O contorno legal da hipótese de incidência da contribuição é dado pelo artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
Claramente, portanto, busca-se excluir a possibilidade de incidência da contribuição sobre verbas de natureza indenizatória. Tanto é assim, que a tentativa de impor a tributação das parcelas indenizatórias, levada a cabo com a edição da MP n.º 1.523-7 e da Lei nº 9.528/97, restou completamente afastada pelo STF no julgamento da ADIN 1.659-6/DF, bem como pelo veto ao § 2º, do artigo 22 e ao item 'b', do § 8º, do artigo 28, ambos da Lei nº 8.212/91, dispositivos incluídos pela Lei nº 9.528/97.
Com isso, restou superada, no meu entender, a discussão acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre as parcelas de natureza indenizatória pagas aos empregados.
Assim, a redação vigente da Lei n.º 8.212/91 e do Decreto n.º 3.048/99 (Regulamento do Custeio da Seguridade Social), ao elencar as hipóteses de incidência das contribuições previdenciárias, não esgotam todas as situações e, por conseguinte, não afastam a necessidade de, à vista da peculiaridade de determinadas verbas não previstas no rol de exclusões do salário de contribuição, analisar a natureza das mesmas e atestar a legitimidade ou não da exigência do tributo sobre tais pagamentos feitos pela empresa.
Visto isso, passo à análise das verbas arroladas pela parte impetrante de forma separada.
(b.2) Aviso prévio indenizado
Sobre o instituto do aviso prévio, trata-se de gênero que compreende duas espécies: aviso prévio trabalhado e indenizado. Atente-se ao que dispõe o Decreto-Lei n. 5.452/1943 (CLT):
Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de: [...]
II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.
§ 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço. [...]
Art. 489 - Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração.
A respeito do custeio da Seguridade Social, a Lei n. 8.212/91 assim dispõe acerca da regra matriz de incidência do tributo ora em discussão:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. [...]
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;
Observa-se que o aviso prévio indenizado não se destina a "retribuir trabalho" ou "prestação de serviços", não se subsumindo ao aspecto material da regra matriz de incidência.
Por outro lado, o § 9.º do art. 28 prevê hipóteses de isenção ("não integram o salário-de-contribuição: [...]"). Na redação originária da Lei de Custeio, constava o aviso prévio indenizado na alínea "e" do inciso do § 9.º:
e) a importância recebida a título de aviso prévio indenizado, férias indenizadas, indenização por tempo de serviço e indenização a que se refere o art. 9° da Lei n° 7.238, de 29 de outubro de 1984;
A Lei n. 9.528/97 alterou a redação do § 9.º, que deixou de prever o aviso prévio indenizado. Com base nesta alteração legal, o Poder Executivo entendeu que não havia mais óbice à cobrança da contribuição sobre tal rubrica, razão pela qual editou o Decreto Presidencial n. 6.727, de 12.01.2009, que revogou a alínea "f" do §9º do art. 214 do Decreto n.º 3.048/99. Ocorre que o aviso prévio indenizado não se subsume à regra matriz de incidência em seu aspecto material, razão pela qual é desnecessária a existência de regra de isenção para impedir a incidência do tributo. Na redação anterior à Lei n. 9.528/97, a Lei n. 8.212/91 tratava, no ponto (alínea "e"), da chamada isenção imprópria (supérflua, didática), que consiste na isenção que, mesmo quando revogada, não viabiliza a cobrança do tributo, assemelhando-se ao instituto da não-incidência legal (supérflua, didática), a qual, da mesma forma, uma vez sendo revogada, não provoca a exigibilidade do tributo. Registre-se que tais institutos não são sinônimos da não-incidência legalmente qualificada, que se aproxima da isenção própria.
Dessa forma, o aviso prévio, quando indenizado (e não trabalhado), não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária patronal, pois é uma verba indenizatória paga em virtude de rescisão contratual, que não remunera serviços prestados pelo empregado ao empregador, muito embora tal período deva ser contado como tempo de contribuição para fins de aposentadoria, fato que, entretanto, não justifica a incidência do tributo por si só.
Tal questão também foi pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça através do julgamento do REsp nº 1230957, escolhido como representativo da controvérsia em recurso repetitivo, no qual a Primeira Seção daquela Corte definiu, por maioria, que não incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre a importância paga a título de aviso prévio indenizado (Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Julgamento realizado em 26/02/2014, DJE 18/03/2014), consoante o seguinte trecho da ementa do julgado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. 1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA. (...) 2. Recurso especial da Fazenda Nacional. 2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC. 2.2 Aviso prévio indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no Resp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. César Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011. (...) 3. Conclusão. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
Portanto, em relação à importância paga a título de aviso prévio indenizado não incide contribuição previdenciária.
(b.3) Contribuição para o SAT/RAT e a terceiros
A contribuição para o SAT/RAT tem, como base de cálculo, o valor das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados ou trabalhadores avulsos (art. 22, II, da Lei nº 8.212/91, com redação dada pela Lei nº 9.732/98).
As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e às destinadas a terceiros, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários, da qual, como visto acima, não fazem parte os valores pagos aos empregados a título de verba indenizatória.
Dessa forma, não integram a base de cálculo do SAT/RAT as verbas de cunho indenizatório, tal como ocorre com as contribuições previdenciárias de modo geral. Neste sentido, o seguinte precedente:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CARACTERIZAÇÃO DE OMISSÕES APONTADAS PELA IMPETRANTE. abono de férias. INCLUSÃO NO DECISUM DO VOTO E NA EMENTA. COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO. CONTRIBUIÇÃO PARA O SEGURO DE ACIDENTES DE TRABALHO. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. TERÇO DE FÉRIAS. PREQUESTIONAMENTO. OMISSÕES APONTADAS PELA UNIÃO NÃO CARACTERIZADAS. INTERESSE RECURSAL AUSENTE. (...) A contribuição para o seguro de acidente de trabalho (SAT) tem, como base de cálculo, o valor das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados ou trabalhadores avulsos (art. 22, II, da Lei nº 8.212/91, com redação dada pela Lei nº 9.732/98), ou seja, não integram a base de cálculo do SAT as verbas de cunho indenizatório, tal como ocorre com as contribuições previdenciárias em geral. A redação do art. 7º, inc. XVII, da Carta Magna não deixa dúvidas quanto à natureza do terço de férias, sendo necessário atentar para o fato de que tal verba, tendo caráter acessório, assume a natureza da parcela principal a que se acopla. O enfrentamento das teses vinculadas aos artigos 154, I, 195, § 4º, e 201, II, § 11, da Constituição da República; 59, § 1º, 73, 192 e 193 da Consolidação das Leis do Trabalho; 71 e 72 da Lei nº 8.213/91; 22, I a III, da Lei nº 8.212/91 e 110 do Código Tributário Nacional não tem o condão de alterar a decisão colegiada. O art. 195, II, da Carta Magna, invocado pela Fazenda Nacional, trata das contribuições a cargo do empregado, sendo que - na presente demanda - discute-se as contribuições devidas pelo empregador, faltando à embargante interesse recursal, neste tópico. Os demais artigos (195, I, "a", da CF/88 e 28 da Lei nº 8.212/91) foram sobejamente analisados no voto-condutor do acórdão, restando afastada a tese de negativa à sua vigência. Embargos de declaração opostos pela impetrante parcialmente providos. Embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional a que se nega provimento. (TRF4, AC 2005.72.09.000826-5, Primeira Turma, Relatora Maria de Fátima Freitas Labarrère, D.E. 18/05/2010)
Logo, não incide a contribuição para o SAT/RAT sobre as verbas de cunho indenizatório abrangidas neste feito.
Idêntica conclusão se aplica às contribuições destinadas a terceiros, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários, da qual, como visto acima, não fazem parte os valores pagos aos empregados a título de indenização. Dessa forma, as contribuições destinadas ao SEBRAE, SESC, SENAC, FNDE, INCRA e outros também não incidem sobre as verbas discutidas nos autos.
Dessa forma, considerada a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre as verbas que compõem a folha de salário (adicional de um terço sobre as férias gozadas/indenizadas e quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença ou acidente), também o será a contribuição reflexa (SAT/RAT e contribuição a terceiros - SEBRAE, SESC, SENAC, FNDE, INCRA e outros).
(c) Forma de ressarcimento: Reconhecimento do direito à compensação/restituição
Nos termos do art. 165, inciso I, do CTN, o contribuinte tem direito à restituição dos tributos recolhidos indevidamente. Além da restituição, assiste ao contribuinte a opção pela compensação dos créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, nos termos no art. 170 do CTN, observando-se o disposto no art. 170-A do mesmo diploma legal, que veda a compensação antes do trânsito em julgado da decisão judicial.
Em regra, a compensação é feita nos moldes do arts. 66 da Lei nº 8.383/91 e 74 da Lei nº 9.430/96. Caso se trate de contribuição prevista no art. 2.º da Lei n. 8.212/91, o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07 expressamente afasta a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96, que prevê a possibilidade de compensação com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal.
Esclareço que a compensação, se preferida pelo contribuinte, deverá atentar às permissões, limitações e condicionantes previstas na legislação de regência.
Desse modo, ante o pagamento indevido de tributo, à parte autora é facultado optar pela forma de ressarcimento, viabilizando-se: i) a restituição dos valores indevidamente recolhidos, por precatório ou RPV, conforme o valor, que será apurado em liquidação de sentença, ou ii) a compensação, a ser efetivada na via administrativa, após o trânsito em julgado (CTN, art. 170-A), observado o regime jurídico aplicável quando do ajuizamento da ação, nos termos acima expostos.
(d) Correção Monetária
A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162 do STJ) até a de sua efetiva compensação/restituição. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso, incide a taxa SELIC, instituída pelo art. 39, § 4.º, da Lei n. 9.250/95, índice que já engloba juros e correção monetária, não devendo, em razão disso, ser cumulado com qualquer outro.
III - Dispositivo
Ante o exposto:
(a) afasto as preliminares de litisconsórcio necessário e ilegitimidade passiva;
(b) na matéria de fundo, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, declarando extinto o feito, com resolução de mérito, nos termos do art. 269, inc. I, do CPC e do art. 14 da Lei n. 12.016/09, para os efeitos de:
(b.1) declaro a inexistência de relação jurídico-tributária válida que obrigue a parte impetrante a recolher a contribuição social previdenciária (cota patronal) incidente sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, inclusive quanto às contribuições reflexas (SAT/RAT e contribuição a terceiros - SEBRAE, SESC, SENAC, FNDE, INCRA e outros);
(b.2) condeno a União a restituir ou compensar o indébito tributário correspondente ao crédito ora reconhecido, a ser apurado na fase de liquidação de sentença, nos termos da fundamentação.
Condeno a União, por fim, ao ressarcimento das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios ao procurador da parte autora, verba que fixo em 10% do valor atribuído à causa, atualizado pelo INPC até a data do efetivo pagamento.
IV - Disposições Finais
Submeto esta sentença a reexame necessário, dada a sua iliquidez (CPC, art. 475, §§ 1.º e 2.º; REsp 1.101.727/PR).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 04/12/2015 12:16 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 03/12/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002409-15.2015.4.04.7104/RS
ORIGEM: RS 50024091520154047104
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dra ANDREA FALCÃO DE MORAES |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | INVESTIMENTOS IMOBILIARIOS PLANALTO LTDA |
ADVOGADO | : | GILSON PIRES CAVALHEIRO |
: | RICARDO JOSUE PUNTEL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/12/2015, na seqüência 211, disponibilizada no DE de 18/11/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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| Signatário (a): | Leandro Bratkowski Alves |
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