APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5038804-90.2016.4.04.7000/PR
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | SCHULTZ VILLE TURISMO LTDA - EPP |
ADVOGADO | : | ALESSANDRO VINICIUS PILATTI |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS DIVERSOS. ART. 74 DA LEI Nº 9.430/96. LEI 11.457/07.
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a inexigibilidade de contribuição previdenciária na remuneração dos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, que antecedem o auxílio-doença, do aviso prévio indenizado e do terço constitucional de férias.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso da União e à remessa oficial e dar provimento à apelação da impetrante para declarar a inexigibilidade do recolhimento de contribuição previdenciária sobre a verba paga a título de terço constitucional de férias usufruídas, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de maio de 2017.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8958179v11 e, se solicitado, do código CRC AF2DE2EE. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 26/05/2017 13:24 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5038804-90.2016.4.04.7000/PR
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | SCHULTZ VILLE TURISMO LTDA - EPP |
ADVOGADO | : | ALESSANDRO VINICIUS PILATTI |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
A impetrante, qualificada em inicial, ingressa com a presente ação mandamental contra a autoridade inquinada coatora retro pretendendo obter provimento jurisdicional que determine a exclusão da incidência da contribuição previdenciária, inclusive RAT, sobre os pagamentos realizados a seus empregados a título de auxílio-doença, auxílio-acidente, aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias.Informa ser pessoa jurídica de direito privado, sujeita às contribuições ao INSS cota patronal incidentes sobre folhas de salários, inclusive de complementação do RAT, e, "... está sendo compelida a recolher a contribuição previdenciária, SAT/RAT (cota patronal) incidentes sobre: a) o terço constitucional de férias; b) primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente; e c) aviso prévio indenizado. Ocorre que, de acordo com o que se demonstrará adiante, tais exigências são inconstitucionais e ilegais, pois pretendem fazer incidir ac ontribuição previdenciária sobre verbas de natureza eminentemente não-salarial. Em outras palavras, o benefício previdenciário pago ao trabalhador pela empresa a título de complementaçãopor imposição legal não pode ser considerado salário ou rendimento do trabalho, a partir do que dispõe o art. 60, § 3.º da Lei n.º 8.213/91; art. 28, § 9.º, 'n', da Lei n.º 8.212/91; art. 195, I, 'a', da Constituição Federal."
Parte da regra matriz a partir do art. 195, I, 'a' da Constituição Federal, passando a discorrer, analiticamente, sobre a natureza de cada verba, residindo em vários precedentes, especialmente do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, salientando, por fim, ter direito de recuperar, via compensação com tributos vincendos, as exações indevidamente recolhidas nos últimos cinco anos, culminando por formular os pedidos descritos em inicial.
Junta procuração e documentos.
Notificada, a autoridade apresenta informações no EVENTO 12, onde sustenta a legalidade das incidências sobre o auxílio-doença e auxílio-acidente, aviso prévio indenizado e sobre o terço constitucinoal de férias, tudo conforme artigos 195, I, "a" da Constituição Federal, e ainda artigos 22, I e 28, § 9º, da Lei 8.212/91, além do artigo 60 da Lei 8.213/91, a partir da universalidade e solidariedade na contribuição, culminando por sustentar restritiva a interpretação quanto às dispensas de cumprimento de obrigações tributárias e tecer considerações quanto à compensação.
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo, em 10 de novembro de 2016:
Ante ao exposto, CONCEDO A SEGURANÇA e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para o fim de desobrigar a impetrante do recolhimento da contribuição previdenciária, inclusive RAT, a cargo do empregador, sobre os valores pagos aos seus empregados a título de auxílio-acidente, auxílio-doença e aviso prévio indenizado, nos termos da fundamentação, assim como autorizo a compensação, nos moldes do artigo 66 da Lei 8.383/93 dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos imediatamente anteriores ao ajuizamento da presente ação a tais títulos, os quais sofrerão correção unicamente pela taxa SELIC, conforme art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95.
Schultz Ville Turismo Ltda. - EPP sustentou a inexigibilidade de contribuição previdenciária patronal no terço constitucional de férias usufruídas, que tem natureza indenizatória e finalidade de permitir ao trabalhador reforço financeiro no período de férias.
A União defendeu a exigibilidade da exação na remuneração dos primeiros quinze dias de afastamento por acidente ou doença, do aviso prévio indenizado e do terço constitucional de férias, que têm natureza salarial.
Contrarrazões apresentadas.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 10.000,00.
VOTO
Transcrevo excertos da sentença, proferida com propriedade pelo MM. Juiz Claudio Roberto da Silva, cujos fundamentos integro ao voto como razões de decidir:
(...) Insurge-se a impetrante contra a cobrança da contribuição previdenciária, inclusive quanto ao complemento de RAT, incidente sobre as parcelas que paga aos seus empregados a título de auxílio-doença, auxílio-acidente, adicional constitucional de férias e aviso prévio indenizado.
Alega, em síntese, que as preditas verbas têm caráter indenizatório, e como tal não podem ser consideradas salário, hábil a integrar a base de cálculo da exação referida.
O exame da quaestio norteia-se pelo disposto na Constituição Federal e na Lei de Custeio da Previdência Social - Lei nº 8.212/91 - a saber:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda sociedade de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e as entidades a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (...)
Por sua vez, o art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, dispõe:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (...)
O cerne da questão está em identificar a natureza das verbas em questão, de modo a se reconhecer se integram a base para a incidência das contribuições previdenciárias.
O modelo previdenciário brasileiro segue o sistema de seguridade social baseado no regime exclusivamente contributivo, segundo o qual o aporte de recursos à manutenção do sistema é obtido através de tributos diversos, cujos contribuintes, em regra, são aqueles potenciais beneficiários do sistema, além de outros que a lei elegeu como solidariamente responsáveis pelo custeio do regime.
Não obstante, o simples fato de contribuir para o sistema não assegura o direito ao recebimento de benefícios, vez que, como se disse, o princípio é o da solidariedade social.
Seguindo esse raciocínio, em se tratando de contribuições previdenciárias, o que autoriza a sua incidência é a contraprestação operada pelo empregado através do seu serviço.
Assim, sendo, sobre a verba paga em caráter contraprestacional pelo empregador em razão do serviço prestado pelo empregado haverá necessariamente de incidir a contribuição previdenciária.
Não se desconhece a longa produção doutrinária e jurisprudencial em torno do conceito de remuneração, com reflexos na tributação por contribuição previdenciária, porém, atento ao modo de pagamento da verba.
São inúmeras as teorias quanto aos salários e rendimentos, sendo revelador o fato de o constituinte ter se valido da expressão rendimentos, ao invés de salários.
Note-se que mesmo quanto aos pagamentos que incrementam os ganhos do trabalhador, em regra decorrentes de ações do empregado/servidor que agreguem mais-valia ao trabalho de ordinário realizado, e, por princípio, transitórios, tendem eles a se incorporar à remuneração apenas nos casos em que pagos com habitualidade, pois aí denotar-se-ia a intenção de burlar o pagamento dos vencimentos, que se incorporam definitivamente e para todos os efeitos, nos termos do art. 257, § primeiro da Consolidação das Leis do Trabalho.
Para o caso ora em análise, porém, tratam-se todas as grandezas de pagamentos legais, onde a tese da impetrante escora-se, unicamente, em que o pagamento legal não corresponde a trabalho efetivo do empregado.
Feitas tais considerações, importa analisar inicialmente a natureza jurídica dos benefícios em referência, qual seja, o auxílio-doença e o auxílio-acidente, partindo do que dispõe Lei nº 8.213/91, em seus artigos 59 e 86, in verbis:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
Uma verba é trabalhista, se a sua natureza jurídica for de verba trabalhista; e é indenizatória se a sua natureza jurídica for de verba indenizatória. Portanto, se decorrente do exercício do trabalho, terá natureza trabalhista; se decorrente de uma indenização, terá natureza indenizatória.
Quanto ao auxílio-acidente, a leitura do dispositivo deixa claro que se trata de verba de natureza indenizatória, originária da redução da capacidade laborativa em razão de acidente do trabalho ou qualquer de qualquer natureza.
Aliás, o que caracteriza o benefício em referência é o seu caráter indenizatório, de duração vitalícia, não substituto de salário e acumulável com qualquer outro benefício, sendo vedado, outrossim, o montante recebido a esse título integre a composição do salário-de-benefício para fins de cálculo da renda mensal inicial.
Assim, tendo o beneficio em questão natureza indenizatória não inserta no conceito de "salário e rendimentos do trabalho" a que alude o art. 195, I, "a", da Constituição Federal, evidentemente que sobre ela não pode incidir contribuição previdenciária.
Nesse sentido é a jurisprudência:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DEVEDOR. CONTRIBUIÇÃO PARA A PREVIDÊNCIA RURAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PARA O 13º SALÁRIO. ANTECIPAÇÕES DE PAGAMENTO. TRD. UTILIZAÇÃO A TÍTULO DE JUROS EM DÉBITOS FISCAIS.
2. A Constituição albergou o princípio da solidariedade, abandonando o mutualismo do sistema previdenciário, impondo a toda a sociedade o ônus do custeio. (...)
4. Porque guardam natureza indenizatória, os pagamentos de auxílio-doença e auxílio-acidente não se sujeitam às contribuições previdenciárias.
(AC 9604259857/RS - Tribunal Regional Federal da 4ª Região, 2ª Turma, Rel. Des. Fed. Luiz Carlos de Castro Lugon, julg. 25.03.1999, public. 13.10.1999).
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. AUXÍLIO-CRECHE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. QUEBRA DE CAIXA. PRÊMIO ASSIDUIDADE. SAT. SEBRAE. SESCOOP. INCRA. SERVIÇOS PRESTADOS POR COOPERADOS POR INTERMÉDIO DE COOPERATIVAS DE TRABALHO. LEIS 9.876/99 E 8.212/91. ART. 22, IV. CONSTITUCIONALIDADE. TAXA SELIC. VERBA HONORÁRIA. (...)
2. A contribuição previdenciária a cargo do empregador não incide sobre as quantias pagas a título de auxílio-doença e auxílio-acidente. (...)
(AC 200271050039892/RS - Tribunal Regional Federal da 4ª Região, 2ª Turma, Rel. Juiz Dirceu de Almeida Soares, julg. 21.10.2003, public. 12.11.2003)
Resta ainda analisar a natureza do benefício de auxílio-doença para fins de integração da base de incidência da contribuição previdenciária.
Segundo Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari (in Manual de Direito Previdenciário, São Paulo: LTr, 2001, p. 490) o auxílio-doença "será devido ao segurado que, após cumprida, quando for o caso a carência exigida, ficar incapacitado para seu trabalho ou para sua atividade habitual por ais de quinze dias consecutivos."
Aqui também há se de aferir a natureza do benefício.
O auxílio-doença, como se viu, é um benefício previdenciário pago pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado por motivo de doença.
Ora, se está o empregado afastado do trabalho, é certo que relação contraprestacional não há porque o objeto sobre o qual se transaciona - o trabalho - não existe.
Não havendo trabalho, evidentemente que o montante pago ao empregado afastado por motivo de doença salário não é, vez que não se trata de contraprestação, não se amoldando à definição do artigo 357 da CLT.
Nesse passo, estando a contribuição previdenciária do empregador autorizada a incidir sobre verbas pagas a título de contraprestação por serviço efetivamente prestado, certo é que sobre o auxílio-doença a exação não poderá ser exigida.
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça a questão já se encontra pacificada:
TRIBUTÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA.
1. A diferença paga pelo empregador, nos casos de auxílio-doença, não em natureza remuneratória. Não incide, portanto, sobre o seu valor, contribuição previdenciária.
2. Recurso provido.
(RESP 479935/DF - Superior Tribunal de Justiça, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, julg. 24.06.2003, public. 17.11.2003)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. EXAÇÃO NÃO DEVIDA. INCIDÊNCIA APENAS SOBRE O SALÁRIO.
Não incide contribuição previdenciária sobre verba relacionada ao período de afastamento de empregado, por motivo de doença, porquanto não se constitui em salário, em razão da inexistência da prestação de serviço no período.
Precedentes desta eg. Corte e do extinto Tribunal Federal de Recursos.
Agravo regimental desprovido.
(AGRESP 413824 / RS - Superior Tribunal de Justiça, 2ª Turma, Rel. Min. Paulo Medina, julg. 18.06.2002, pulic. 17.02.2003).
PREVIDENCIARIO. AUXILIO-DOENÇA. CONTRIBUIÇÕES. INCIDENCIA.
- A CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA NÃO INCIDE SOBRE O AUXÍLIO-DOENÇA, MAS, APENAS, SOBRE AS PARCELAS REFERENTES À REMUNERAÇÃO POR SERVIÇOS PRESTADOS.
- RECURSO NÃO CONHECIDO.
(RESP 22333/SP - Superior Tribunal de Justiça, 2ª Turma, Rel. Min. Américo Luz, julg. 13.10.1993, public. 22.11.1993).
Aliás, não se pode mais olvidar o julgamento no RESP 1.230-957/RS, proferido no regime da repercussão geral.
Outrossim, outro não tem sido o sentido dos julgamentos proferidos pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
EMBARGOS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA.
- Não incide contribuição previdenciária sobre verba relacionada ao período de afastamento de empregado, por motivo de doença, porquanto não se constitui em salário, em razão da inexistência da prestação de serviço no período.
(AC 200304010294327/RS - Tribunal Regional Federal da 4ª Região, 1ª Turma, Relª. Desª. Fed. Maria Lúcia da Luz Leiria, julg. 06.08.2003, public. 17.09.2003)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PAGAMENTOS A AUTÔNOMOS. AUXÍLIO-ACIDENTE E SAT, DEVIDOS NOS 15 PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO INCIDÊNCIA. (...)
2. Não incide contribuição previdenciária sobre os pagamentos feitos pelo empregador ao empregado a título de auxílio-doença, durante os 15 primeiros dias de afastamento.
3. Apelação e remessa oficial improvidas.
(AC 9604470752/RS - Tribunal Regional Federal da 4ª Região, 2ª Turma, Rel. Juiz João Pedro Gebran Neto, julg. 31.08.2000, public. 20.12.2000).
Ora, a verba devida ao empregado nos quinze primeiros dias do afastamento também compõem o auxílio-doença, eis que remuneração, no sentido de contraprestação de serviço, não pode ser, remuneração que, desde a Lei 3.807/90, em seu artigo 76, foi considerada a base de cálculo das ditas contribuições, tendo motivado o extinto TFR a pronunciar-se no sentido favorável ao pleito, como anoto:
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA
1. A incidência das contribuições previdenciárias dá-se, tão somente, sobre as parcelas referentes à remuneração por serviços prestados e, desta forma, o auxílio-doença não se enquadra no conceito de pagamento em contraprestação de serviços.
3. Sentença confirmada. Improvimento do apelo e da remessa oficial (TFR AC 96.152/RS. Rel. Min. Pedro Accioli, DJU de 06/08/87)
(...)
Finalmente, cabe anotar que é na Lei que se busca a base de cálculo, valendo recordar o que dispõe o art. 28, § 9º, da Lei 8.212/91, isso para todas as verbas em questão:
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade;
b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973;
c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976;
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;
e) as importâncias:
1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;
2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS;
3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT;
4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973;
5. recebidas a título de incentivo à demissão;
6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT;
7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário;
8. recebidas a título de licença-prêmio indenizada;
9. recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984;
f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;
g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT;
h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal;
i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977;
j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica;
l) o abono do Programa de Integração Social-PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público-PASEP;
m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho;
n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa;
o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965;
p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT;
q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa;
r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços;
s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas;
t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo;
u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990;
v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais;
x) o valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT."
Ora, evidente que tal rol é apenas exemplificativo, eis que, de fato, o fato gerador se há de buscar na Constituição e nas Leis.
Quanto ao aviso prévio indenizado, bastante antiga a questão, não posso deixar de trazer a abalizada opinião de Valentin Carrion, no seu Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 11ª ed., p. 372, quando anota: "O caráter indenizatório que se concede ao pagamento do aviso prévio não trabalhado, que a lei denomina erradamente salário, não lhe retira uma diferença que a realidade impõe: o de seu caráter eminentemente alimentar, o que não acontece com as demais verbas tipicamente indenizatórias. Atribuem-lhe caráter salarial Oliveira Viana, Hirosê Pimpão e Dorval Lacerda, apud Iniciação, Mascaro Nascimento. O caráter alimentar do pagamento poderia permitir sua inclusão na falência, como crédito privilegiado (agora superado cf. art. 449) e seu aspecto indenizatório deveria excluí-lo da incidência das contribuições previdenciárias. Russomano e o próprio STF já mudaram de orientação, o primeiro fixou-se na corrente dos que atribuem caráter indenizatório (Curso). O STF, recordando que já havia declarado a natureza indenizatória do aviso prévio (para negar-lhe incidência previdenciária) reafirmou essa qualificação jurídica para rejeitar a incidência do FGTS (RE 89.328, 2ª T., 9.5.78, unânime. LTr 42/1.111). A Previdência Social determinou a não incidência das contribuições sobre o aviso prévio não trabalhado (Parecer 40/81), após longa resistência."
Não se desconhece a longa produção doutrinária e jurisprudencial em torno do conceito de remuneração, com reflexos na tributação por contribuição previdenciária, porém, atento ao modo de pagamento da verba denominada aviso prévio indenizado, instituto destinado a prevenir as surpresas na especial contratação da mão-de-obra, certo que quando pago em favor do empregado simplesmente não há trabalho correlato, é da pena de Mozart Victor Russomano que se extrai argumento que reputo definitivo, de encontro à tese do autor, pois ensina o doutrinador que "A natureza indenizatória do pagamento resulta do fato de que o aviso e seu pagamento em dinheiro é também devido pelo empregado ao empregador (parágrafo 2º), inclusive, podendo este reter os salários devidos. Esse fato exclui a natureza salarial daquela indenização, porque nunca o trabalhador poderá pagar salários ao empregador." (in Comentários CLT, relativo ao artigo 487).
De fato, aqui está em jogo a natureza das coisas ante o próprio limite constitucionalmente traçado para base de cálculo da contribuição, certo que, inobstante os muitos desacertos do normativo atual pertinente, que pela velocidade e falta de qualidade chega mesmo, como expressamente reconhecido pela autoridade, descuidar-se com os termos jurídicos, não se pode acolher a tese de que simplesmente um Decreto de 2009 estaria corrigindo um descuido de Decreto expedido dez anos antes.
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, entre os inúmeros precedentes, limito-me a citar a recente decisão no RESP 973.436, rel. Min. Luiz Fux, DJU de 25/02/08, p. 290
Outrossim, outro não tem sido o sentido dos julgamentos proferidos pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, valendo a citação de recente decisão:
MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. Estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado. (APELREEX nº 2009.71.07001553-0, 2ª Turma, Rel. Des. Fed. Luciane Amara Corrêa Münch, julg. 17/11/09, public. 16/12/09)
No que respeita à compensação, cabível no rito ante o que dispõe a Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, certo ainda que, conforme o artigo 66 da Lei 8.383/93 a iniciativa cabe ao contribuinte, sujeita que está à homologação do fisco, defiro-a nos termos em que ora manifestado na fundamentação, ao mesmo tempo em que reconheço o direito de sujeitá-la ao lançamento, atividade da administração, conforme artigo 142 do CTN, reconhecendo, igualmente, a prescrição de qualquer valor irregularmente recolhido nos cinco anos imediatamente precedentes ao ajuizamento da presente ação, anotando, quanto à prescrição, o entendimento parcial do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 566.621 e ainda o fato de a impetrante ter ressalvado justamente o prazo prescricional qüinqüenal (...).
Terço constitucional de férias usufruídas
Sustentou a demandante a inexigibilidade de contribuição previdenciária patronal no terço constitucional de férias usufruídas, que tem natureza indenizatória e finalidade de permitir ao trabalhador reforço financeiro no período de férias.
Neste ponto, reformo a sentença.
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a inexigibilidade de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias, nos termos do acórdão assim ementado (Recurso Especial nº 1.230.957/RS - Relator MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 18/03/2014):
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
1.1 Prescrição.
O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou entendimento no sentido de que, "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN".
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas".
(...)
2.4 Terço constitucional de férias.
O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso da União e à remessa oficial e dar provimento à apelação da impetrante para declarar a inexigibilidade do recolhimento de contribuição previdenciária sobre a verba paga a título de terço constitucional de férias usufruídas.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/05/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5038804-90.2016.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50388049020164047000
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr(a) |
APELANTE | : | SCHULTZ VILLE TURISMO LTDA - EPP |
ADVOGADO | : | ALESSANDRO VINICIUS PILATTI |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 105, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
ADIADO O JULGAMENTO.
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/05/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5038804-90.2016.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50388049020164047000
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr.LUIS CARLOS WEBER |
APELANTE | : | SCHULTZ VILLE TURISMO LTDA - EPP |
ADVOGADO | : | ALESSANDRO VINICIUS PILATTI |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/05/2017, na seqüência 108, disponibilizada no DE de 08/05/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE PARA DECLARAR A INEXIGIBILIDADE DO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A VERBA PAGA A TÍTULO DE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS USUFRUÍDAS.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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