TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ABONO DE FÉRIAS E FÉRIAS INDENIZADAS E RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL. INTERESSE DE AGIR. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO...

1. A falta de interesse de agir deve ser reconhecida quanto ao pedido referente ao abono pecuniário de férias, uma vez que tal verba está expressamente excluída do salário-de-contribuição, consoante art. 28, § 9.º, da Lei 8.212/91. O mesmo raciocínio vale quanto ao pedido referente às férias indenizadas e respectivo terço constitucional. É que o § 9º (alínea "d") do art. 28 da Lei 8.212/91 expressamente excluiu da base de cálculo da contribuição previdenciária os valores referentes à rubrica citada.

2. Limitando-se o pedido de compensação ao período quinquenal que antecedeu à impetração do mandamus, não há se falar em prescrição.

3. Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela, bem como o respectivo terço constitucional, não é possível a incidência de contribuição previdenciária.

4. O aviso prévio indenizado, além de constituir ganho absolutamente eventual, não possui natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária.

5. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de horas extras, adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno, uma vez que possuem natureza salarial.

6. Os valores despendidos pelo empregador no intuito de fomentar a formação intelectual dos trabalhadores e seus dependentes não integram a remuneração pelo trabalho prestado e, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.

7. É tranquilo e remansado que os valores percebidos a título de auxílio-creche, benefício trabalhista de nítido caráter indenizatório, não integram o salário-de-contribuição, conforme já pacificado pela Súmula nº 310 do STJ.

8. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.

9. Inexiste interesse processual no que tange aos valores pagos a título de licença-prêmio indenizada (Lei n. 8.212/91, art. 28, § 9º, al. 'e', n. 8), uma vez que tal verba já está excluída da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal.

10. A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono-assiduidade convertido em pecúnia e abono único.

11. O décimo terceiro salário constitui verba de natureza salarial, sem caráter indenizatório, estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária.

12. Não há incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de vale-transporte, face ao caráter não salarial do benefício. Precedentes do STF e do STJ.

13. Acerca do auxílio-alimentação, não incide a contribuição quando seu recebimento se der in natura, ou seja, quando é fornecido pela própria empresa. Diversa é a hipótese quando tal verba for recebido em pecúnia, caso em que será considerado verba remuneratória e servirá de base de cálculo para incidência da contribuição.

14. Nos estritos termos do artigo 9º da Lei nº 4.266/63, as "quotas do salário-família não se incorporarão, para nenhum efeito, ao salário ou remuneração devidos aos empregados". Assim, por expressa previsão legal, não incide contribuição previdenciária.

15. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de auxílio-moradia.

16. O indébito pode ser compensado somente com contribuições previdenciárias vencidas posteriormente ao pagamento, vedada a compensação das contribuições destinadas a terceiros, tudo a partir do trânsito em julgado, sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

DEDA DECORAÇÕES LTDA-EPP impetra ação mandamental em face de ato atribuído ao Delegado da RFB em Curitiba/PR e União Federal, através do qual objetiva seja reconhecida a inconstitucionalidade da exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre: horas extras, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, férias indenizadas e férias em pecúnia, adicional de férias, salário educação, auxílio-creche, auxílio-doença e auxílio acidente (15 dias afastamento), auxílio moradia, Licença Prêmio, abono assiduidade, abono único anual, abono pecuniário de férias, 13º salário, vale transporte, vale alimentação, adicional de periculosidade, adicional de insalubridade e adicional noturno. Pugna pelo reconhecimento do seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal.

Processado o feito, sobreveio sentença que, julgando extinto o feito sem exame do mérito relativamente ao pedido à inexigibilidade de recolhimento de contribuição previdenciária incidente sobre férias indenizadas, terço constitucional de férias e abono pecuniário de férias, concedeu parcialmente a segurança, para declarar a inexigibilidade do recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre os valores referentes aos 15 primeiros dias de afastamento de empregados doentes ou acidentados - auxílio-doença-, auxílio-acidente, aviso prévio indenizado, abono-assiduidade, Licença Prêmio indenizada, auxílio-creche, auxílio-educação, salário-família, vale-refeição e vale-transporte, e, declarou o direito da impetrante de compensar, após o trânsito em julgado, os valores recolhidos indevidamente após a propositura desta ação, corrigidos pela taxa Selic, sem acúmulo com os juros de mora.

Apelam as partes.

A União, no mérito, insurge-se contra o reconhecimento da inconstitucionalidade da exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre terço constitucional de férias gozadas, aviso prévio indenizado, salário educação, auxílio-doença (15 primeiros dias), auxílio-creche, Licença Prêmio, abono assiduidade, abono pecuniário de férias, vale-transporte, vale-alimentação e salário família.

A impetrante requer seja dado provimento à apelação a fim de que seja reconhecida a inconstitucionalidade da exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre férias gozadas e indenizadas e o respectivo terço gozado e terço indenizado, abono pecuniário, adicional de hora extra, adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, abono único anual, auxílio moradia e 13º Salário, com a declaração do seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos até 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação e mais o período de tramitação da ação, devidamente atualizado pela Selic.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

O parecer do MPF é por deixar de se manifestar sobre a demanda.

É o relatório.

Inexiste interesse de agir do contribuinte para discutir a incidência de contribuição previdenciária quanto às verbas expressamente arroladas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.

A falta de interesse de agir deve ser reconhecida quanto ao pedido referente ao abono pecuniário de férias, uma vez que tal verba está expressamente excluída do salário-de-contribuição, consoante art. 28, § 9.º, da Lei 8.212/91, cuja redação é a seguinte:

No mesmo sentido dispõe o art. 214, § 9º, inciso V, "i", do Decreto 3.048/99:

O mesmo raciocínio vale quanto ao pedido referente às férias indenizadas e respectivo terço constitucional. É que o § 9º (alínea "d") do art. 28 da Lei 8.212/91 expressamente excluiu da base de cálculo da contribuição previdenciária os valores referentes à rubrica citada.

Vale notar que se houve o recolhimento equivocado de contribuição previdenciária sobre as aludidas benesses, a devolução/compensação deve ser requerida na via administrativa pelo procedimento legal e regulamentar, só sendo apropriado o recurso à via judicial em caso de indevida resistência.

Logo, a providência jurisdicional postulada mostra-se desnecessária ao objetivo da parte-autora, devendo ser extinto o processo sem resolução do mérito relativamente a tais verbas, na forma o art. 267, VI, do CPC.

Provido o apelo da Fazenda Nacional, estando correta a sentença, e, improvido o apelo da impetrante, tudo quanto a este ponto.

Limitando-se o pedido de compensação ao período quinquenal que antecedeu à impetração do mandamus, não há falar em prescrição.

No tocante ao terço constitucional, contudo, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, passo a adotar o entendimento firmado no STJ, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo, segundo o qual em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).

Assim, nego provimento ao apelo da Fazenda no tópico.

Relativamente ao aviso prévio indenizado, é verdade que foi suprimida a redação originária do art. 28, § 9º, alínea "e", da Lei 8.212/91, que previa expressamente o afastamento da verba do cômputo do salário-de-contribuição e, por conseguinte, desonerava-a da incidência de contribuições previdenciárias.

 

Todavia, a parcela permanece não sujeita à exação, abarcada no item 7 da alínea "e" do dispositivo acima citado, in verbis:

 

 

É que os valores alcançados ao empregado em substituição ao aviso prévio trabalhado, além de constituírem ganho absolutamente eventual, não possuem natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destinam a reparar a atuação do empregador que descumpre obrigação legal e determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias.

 

Aliás, nesse sentido o STJ firmou o entendimento no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:

Correta a sentença, não merecendo provimento o apelo da Fazenda.

 

Quanto aos adicionais de periculosidade, insalubridade, noturno e às horas-extras, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos XVI e XXIII do referido dispositivo:

 

Esses adicionais são parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessas condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.

 

A jurisprudência desta Corte também segue o mesmo entendimento:

 

 

Desse modo, não há como afastar a incidência do FGTS sobre as horas extras e os adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno, como requerido pela impetrante.

Logo, resta correta a sentença, não merecendo provimento o apelo da impetrante.

Assim dispõe o art. 28 da Lei 8.212/91 (com a redação anterior à edição da Lei 9.528/97):

 

Todavia, o rol das parcelas que integram o salário de contribuição não é taxativo e merece ser analisado em conformidade com o que estabelece a legislação trabalhista.

A nova redação do § 2°, inciso II, do art. 458 da CLT (Lei 10.243/2001) dispõe que não são considerados como salário os valores concedidos ao empregado pelo empregador relativos a educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, in verbis:

 

Portanto, valores despendidos pelo empregador no intuito de fomentar a formação intelectual dos trabalhadores e seus dependentes não integram a remuneração pelo trabalho prestado e, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.

Nesse sentido a jurisprudência do STJ e desta Corte (grifei):

 

Portanto, correta a sentença, restando improvido o apelo da União no tópico.

 

Nota-se que, muito embora desde dezembro de 1997, a Lei 8.212/91 exclua do salário-de-contribuição o chamado reembolso creche, restou assentado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 310, que o auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição, permitindo inferir que se trata de benesses com alcances distintos, sendo que o reembolso creche é mais restrito, ao passo que o auxílio-creche é mais amplo, recebido mesmo fora da hipótese prevista na referida Lei 8.212/91 (alínea "s" do § 9º do art. 28).

 

Nesta perspectiva, há interesse processual da parte autora em postular a não-incidência de contribuição previdenciária sobre o auxílio-creche, benefício social sobre o qual o Judiciário se tem pronunciado.

 

É tranquilo e remansado que os valores percebidos a título de auxílio-creche, benefício trabalhista de nítido caráter indenizatório, não integram o salário-de-contribuição, conforme já pacificado pela Súmula nº 310 do STJ, verbis:

 

 

Nesse sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça pelo regime dos recursos repetitivos:

 

Improvido o apelo da Fazendo, restando correta a sentença no ponto.

 

A controvérsia a ser dirimida diz respeito à natureza jurídica dos valores alcançados pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do serviço por motivo de incapacidade para o trabalho, para efeito de incidência de contribuição social previdenciária.

 

Inicialmente, o posicionamento desta Corte a respeito da questão era no sentido de que a prestação pecuniária a cargo da empresa referente à primeira quinzena de afastamento do empregado conservaria a sua natureza salarial, razão pela qual deveria integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias. A título exemplificativo, os seguintes precedentes: AMS 2005.70.00.034599-4/PR, Segunda Turma, Relator Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, unânime, DJU de 17-01-2007; AC 2005.71.08.005373-9/RS, Primeira Turma, Relator Des. Federal Vilson Darós, unânime, DJU de 13-09-2006.

 

Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça, no âmbito da Primeira e Segunda Turmas, que compõem a sua Primeira Seção, consolidou entendimento em sentido contrário, tendo reiteradamente reformado julgados deste Tribunal em sede de recurso especial.

 

Em 26.02.14, aliás, o STJ firmou o entendimento no sentido de que, sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, não incide a contribuição previdenciária, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:

 

Estando pacificada a matéria junto ao Superior Tribunal de Justiça, a quem compete dar a última palavra em matéria de interpretação de leis federais, não cabe a este Regional insistir em compreensão contrária.

 

Improvido o apelo da Fazenda e mantida a sentença no ponto.

 

Preceitua o art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212, de 1991:

Como se vê, a licença prêmio indenizada não sofre incidência de contribuição previdenciária, por expressa previsão legal, pelo que não há interesse processual de agir, restando confirmada a sentença e improvido o apelo da União.

A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade convertido em pecúnia, folgas não gozadas e abono único, pois a verba constitui premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho. Nesse sentido:

Assim, por deter evidente natureza indenizatória, restam excluídos da base de cálculo da contribuição previdenciária o abono assiduidade convertido em pecúnia e o abono único.

Correta a sentença em parte, restando improvido o apelo da União e provido o apelo da impetrante no ponto.

O décimo terceiro salário constitui verba de natureza salarial, sem caráter indenizatório, estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária.

A Lei 8.212/91, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui o Plano de Custeio e dá outras providências, assim estabelece a respeito do salário de contribuição e do décimo terceiro salário, no seu art. 28, inciso I, § 7º:

Por fim, foi editada a Lei 8.620/93, podendo-se observar o seguinte pelo disposto no art. 7º, § 2º, verbis:

Incide, portanto, contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário.

Improcede, pois, o apelo da impetrante, restando mantida a sentença no ponto.

  O Pleno do egrégio Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 478.410/SP (Relator Ministro Eros Grau, pacificou o entendimento de que sobre o vale-transporte, pago em vale ou em pecúnia, não há incidência de contribuição previdenciária, face ao caráter não salarial do benefício, verbis:

Também nesse sentido, o egrégio Superior Tribunal de Justiça:

Assim, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a parte paga pela impetrante em pecúnia a título de vale-transporte, restando correta a sentença e improvido o recurso da Fazenda no tópico.

Para fins de incidência de contribuições sociais, a regra geral expressa no art. 28, I, da Lei nº 8.212/91, a partir da competência tributária fixada no art. 195, I, "a", da CF, estabelece que todos os rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título durante o mês, destinados a retribuir o trabalho do empregado, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, integram o salário-de-contribuição.

Nada obstante, a própria Lei nº 8.212/91, em seu art. 28, § 9º, "c", excetuou do conceito de salário-de-contribuição e, portanto, da incidência das contribuições o auxílio-alimentação recebido de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei n° 6.321, de 14 de abril de 1976, in verbis:

 

Ocorre que o STJ passou a entender que o pagamento in natura do auxílio-alimentação, ou seja, o fornecimento de alimentação pela própria empresa, independentemente de o empregador estar ou não inscrito no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, não se reveste de natureza salarial, não estando, pois, sujeito à incidência de contribuições sociais. Somente é possível a tributação caso o auxílio-alimentação seja pago em dinheiro (incluindo o fornecimento de tickets), ou creditado em conta-corrente, em caráter habitual.

Nesse sentido, os seguintes julgados:

 

 

Esta Corte também segue essa orientação:

 

Resta reformada a sentença quanto ao ponto, incidindo a contribuição previdenciária, por tratar-se, neste caso, de vale-alimentação pago em pecúnia.

Logo, provido o apelo da Fazenda no tópico.

Nos estritos termos do artigo 9º da Lei nº 4.266/63, as "quotas do salário-família não se incorporarão, para nenhum efeito, ao salário ou remuneração devidos aos empregados". Assim, por expressa previsão legal, não incide contribuição previdenciária.

Portanto, confirmada a sentença e improvido o apelo da Fazenda quanto ao tópico.

Quanto aos valores pagos a título de auxílio-moradia, a juíza da causa bem apreciou a questão:

É de ser confirmada a sentença quanto ao ponto, restando improvido o recurso da impetrante.

O direito do contribuinte à repetição do indébito tributário encontra previsão legal no art. 165 do CTN, podendo ele optar pela restituição ou compensação, salvo em se tratando se de mandado de segurança, quando somente possível a repetição via compensação (Súmulas 269 do STF e 213 do STJ).

Explicita-se, assim, o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias vencidas posteriormente ao pagamento (art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, c/c art. 66, § 1º, da Lei nº 8.383/91 e art. 26 da Lei nº 11.457, de 2007), vedada a compensação das contribuições destinadas a terceiros (art. 59 da INRFB/1300/12), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).

Mantida conforme sentença.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/06/2015, na seqüência 115, disponibilizada no DE de 21/05/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.