TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. FGTS. BASE DE CÁLCULO. TRF4. 5036894-78.2014.4.04.7200

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade,  dar parcial provimento ao apelo da União, dar provimento à apelação da CEF e da remessa oficial, e negar provimento à apelação da impetrante, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Cuida-se de mandado de segurança no qual a impetrante pretende seja declarada a inexigibilidade de recolhimento de contribuição do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) incidente sobre valores que considera possuir natureza indenizatória e não refletir contraprestação de trabalho. Postula seja concedida segurança para declarar a inexigibilidade de recolhimento da contribuição do FGTS incidente sobre terço constitucional de férias, adicional de horas extraordinárias, os quinze primeiros dias de afastamento do empregado pelo auxílio-doença, salário-maternidade e aviso prévio indenizado; bem como o seu direito de restituir e/ou compensar os valores recolhidos indevidamente a esse título nos últimos cinco anos, devidamente corrigidos.

 

Sobreveio sentença nos seguintes termos:

 

 

A impetrante apelou defendendo a inexigibilidade da contribuição ao FGTS sobre os valores pagos aos empregados a título de horas extras e salário maternidade.

 

A CEF apela alegando que o depósito de FGTS compreende toda a remuneração paga ou devida a cada trabalhador no mês anterior, incluídas, mas não restritas, as parcelas a que se referem os artigos 457 e 458 e a gratificação de Natal a que se refere a Lei 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei 4.749, de 12 de agosto de 1965; e, a exigibilidade da contribuição sobre o aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e auxílio-doença.

 

A Fazenda Nacional também apelou, sustentando, preliminarmente, a incompetência de Justiça Federal para julgar a causa; a necessidade de chamamento dos litisconsortes passivos necessários (empregados); carência de ação em relação às verbas excluídas pela Lei da base de cálculo da contribuição ao FGTS; e, a inexistência de base legal para excluir da incidência do FGTS as verbas pretendidas pela autora.

 

Apresentadas as contrarrazões.

 

O MPF opinou pelo provimento do apelo da União, da Caixa Econômica Federal e da remessa ex officio e pelo desprovimento do apelo da parte autora.

 

É o relatório.

 

 

A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser a competência da Justiça Federal, e não da Justiça do Trabalho, quando não se discute a aplicação de penalidade administrativa, mas apenas o lançamento fiscal do débito oriundo do FGTS. Nesse sentido, transcrevo os seguintes precedentes:

Improcede, pois, a preliminar.

 

 

Defende a Fazenda Nacional a necessidade da participação dos trabalhadores/empregados da empresa impetrante no pólo passivo da lide, sustentando que acaso saia a impetrante vitoriosa nesta ação mandamental, a decisão judicial terá impacto direto no recolhimento e no montante do FGTS destinado aos seus trabalhadores/empregados na qualidade de litisconsortes passivos necessários.

 

O litisconsórcio necessário, disposto no artigo 47 do Código de Processo Civil, ocorre quando por lei ou pela natureza da relação jurídica o juiz tiver que decidir a lide de modo uniforme para todas as partes.

 

A presente ação visa à adequação do recolhimento do FGTS à base de cálculo legal, o que não ocasionará alteração alguma nos valores já depositados aos empregados, não se justificando a participação desses na demanda na condição de litisconsortes passivos.

 

Esse o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

 

 

Portanto, o litisconsórcio passivo dos empregados não se faz necessário.

 

 

A ausência de interesse processual deve ser reconhecida em relação às verbas expressamente arroladas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 em razão do que dispõe o § 6º do art. 15 da Lei nº 8.036/90, verbis:

 

 

No auxílio-acidente não há uma quinzena anterior, sendo concedido depois de cessado o auxílio-doença quando resulta sequela do acidente (§ 2º do art. 86, Lei nº 8.213/91). De fato, são coisas diversas o auxílio-doença decorrente de acidente e o auxílio-acidente. Assim, em se tratando de um benefício previdenciário, sobre ele não incide FGTS.

Em relação às férias indenizadas e respectivo terço constitucional, o feito também deve ser extinto sem exame do mérito.

Já quanto ao auxílio-educação, o art. 458 da CLT c/c art. 15 da Lei 8.036/90, exclui da incidência do FGTS essa rubrica.

 

O dispositivo encontra-se assim redigido:

 

 

Logo, a providência jurisdicional postulada mostra-se desnecessária ao objetivo da parte autora.

 

Vale notar que se houve o recolhimento equivocado de contribuição ao FGTS sobre as aludidas benesses, a devolução/compensação deve ser requerida na via administrativa pelo procedimento legal e regulamentar, só sendo apropriado o recurso à via judicial em caso de indevida resistência.

 

Portanto, deve ser extinto o processo sem resolução do mérito relativamente a tais verbas, na forma o art. 267, VI, do CPC.

 

 

A contribuição ao FGTS é devida pelos empregadores em benefício dos seus empregados, nos termos da Lei nº 8.036, de 1990, e corresponde a 8% de toda a remuneração paga ou devida no mês anterior, incluídas as parcelas especificadas no caput do artigo 15 da referida lei, e excluídas aquelas indicadas no § 6º do mesmo artigo. Confira-se:

 

 

A natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. O Supremo Tribunal Federal, porém, já se manifestou no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não tributária (RE 100.249/SP).

 

Sublinhe-se que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias).

Nesse sentido, o precedente do STJ, in verbis:

 

A remuneração, como sabido, é contraprestação do trabalho. Sem que haja trabalho, não se pode falar em remuneração; mas há determinadas situações em que, mesmo sem haver trabalho, a contribuição do FGTS ainda assim deve incidir, seja por disposição específica de lei ou mesmo por construção jurisprudencial.

 

Desse modo, a contribuição ao FGTS incide sobre o terço constitucional de férias gozadas, porque se trata de verba contraprestacional ao trabalho realizado pelo empregado durante o período aquisitivo do direito às férias (cf. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 462; STJ, REsp nº 1.436.897, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 19-12-2014). Ora, se incide sobre o terço constitucional de férias, com mais razão incide sobre a remuneração relativa às férias usufruídas.

 

Quanto ao aviso prévio indenizado, tem-se excepcionalmente entendido que se inclui na base de cálculo da contribuição ao FGTS, pois o tempo a ele correspondente é considerado como tempo de serviço para todos os efeitos (TST, Súmula nº 305: O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS).

 

Pela mesma excepcional razão, a contribuição ao FGTS incide sobre o pagamento dos quinze primeiros dias de afastamento do empregado por doença (inc. II do art. 28 do Decreto nº 99.684, de 1990 - Regulamento do FGTS), conforme, aliás, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1.448.294/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 15-12-2014).

 

No que tange às horas-extras, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a essa verba, ao equipará-la à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos XVI e XXIII do referido dispositivo:

 

Trata-se de parcela que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando em condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, integrando, assim, a base de cálculo da contribuição para o FGTS.

 

Por fim, o salário-maternidade também integra a base de cálculo da contribuição ao FGTS, nos termos do art. 28, IV, do Decreto nº 99.684, de 1990 - Regulamento do FGTS.

 

 

Custas ex lege. Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).

 

 

Diante do exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da União, dar provimento à apelação da CEF e da remessa oficial, e negar provimento à apelação da impetrante, na forma da fundamentação.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/09/2015, na seqüência 100, disponibilizada no DE de 20/08/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA UNIÃO, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA CEF E DA REMESSA OFICIAL, E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE, NA FORMA DA FUNDAMENTAÇÃO.