Apelação/Remessa Necessária Nº 5062073-22.2020.4.04.7000/PR
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
APELANTE: PAULO SERGIO MOLINI & CIA LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: RODRIGO OTAVIO ACCETE BELINTANI (OAB PR027739)
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: OS MESMOS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
INTERESSADO: SUPERINTENDENTE REGIONAL DO TRABALHO DA SRTE/PR - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - CURITIBA (IMPETRADO)
RELATÓRIO
Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por PAULO SERGIO MOLINI & CIA LTDA contra ato do SUPERINTENDENTE REGIONAL DO TRABALHO DA SRTE/PR EM CURITIBA, objetivando in verbis:
"4. O reconhecimento da inexistência da relação jurídico-tributária entre impetrante e União que justificaria a cobrança das verbas indenizatórias (férias, terço de férias, aviso prévio indenizado e primeiros 15 dias de auxílio- doença) na base de cálculo do FGTS;
5. A declaração do direito de compensação dos valores indevidamente pagos a esse título nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação;"
Devidamente processado o feito, sobreveio sentença nos seguintes termos (ev. 29):
"Ante ao exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para o fim de desobrigar a parte impetrante do recolhimento de contribuição de FGTS de seus empregados, a cargo do empregador, sobre os valores pagos aos seus empregados a título de auxílio-doença, nos quinze primeiros dias, e ainda sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, indeferindo o pedido relativo às férias e o terço constitucional de férais, finalmente autorizando à parte impetrante, observada a Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, a compensação das contribuições indevidamente realizadas nos cinco anos que precederam o ajuizamento da ação, inclusive durante o trâmite desta ação, com as demais contribuições federais administradas pela Receita Federal do Brasil, tudo sujeito à ulterior homologação da autoridade.
Sem honorários.
Custas ex lege.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se."
Apela a impetrante (ev. 39). Requer seja recebido e conhecido o recurso, julgando-o procedente para reformar a sentença monocrática, a fim de reconhecer a inexistência da relação jurídico-tributária entre apelante e União também no que toca ao terço de férias, excluindo-o da base de cálculo do FGTS e declarando o direito de compensação dos valores pagos indevidamente nos 05 (cinco) anos anteriores à impetração da segurança.
Apela a União (ev. 45). Aduz, em síntese, que é "plenamente legal a incidência das verbas de cunho previdenciário/trabalhista (afastamento por auxílio-doença/acidente, aviso prévio, 13o salário etc), no cálculo da contribuição destinada ao FGTS", razão pela qual requer a reforma da r. sentença de primeiro grau.
Com as contrarrazões e com parecer do MPF pelo provimento do recurso da União e da remessa necessária, bem como pelo desprovimento do recurso da empresa apelante, vieram os autos.
É o relatório.
VOTO
Preliminares recursais
Admissibilidade das apelações
As apelações interpostas se apresentam formalmente regulares e tempestivas.
Reexame necessário
Tratando-se de sentença concessiva de mandado de segurança, cabível o reexame necessário.
Prescrição
Encontram-se prescritos os créditos relativos aos pagamentos que excedem os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, nos termos do art. 3º da Lei Complementar 118/05.
Mérito
A Lei nº 8.036/90 dispõe:
Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.
(...)
§ 6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
Segundo o artigo 15, caput, da Lei nº 8.036/90, a base de cálculo do FGTS é a remuneração paga ou devida ao empregado, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os artigos 457 e 458 da Consolidação das Leis do Trabalho e a gratificação natalina. E, quando o legislador optou por excluir, do conceito de remuneração, as mesmas parcelas estabelecidas no § 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91, apesar da aproximação de conceitos, não pretendeu igualar as contribuições (contribuição previdenciária e contribuição ao FGTS).
De fato, a natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que as únicas verbas a serem excluídas da base de cálculo do FGTS são aquelas taxativamente previstas na legislação previdenciária.
Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE: AVISO PRÉVIO INDENIZADO; PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA; FERIAS GOZADAS; TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO-MATERNIDADE; HORAS EXTRAS; ADICIONAL NOTURNO; ADICIONAL DE PERICULOSIDADE; INSALUBRIDADE; TRANSFERÊNCIA E DEMAIS VERBAS. PRECEDENTES.
1. Não há omissão quando a decisão mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos suscitados, manifestou-se, de maneira clara e fundamentada, acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia, apenas não adotando a tese defendida pelo recorrente. 2. O FGTS é um direito autônomo dos trabalhadores, de índole social e trabalhista, não possuindo caráter de imposto nem de contribuição previdenciária. Assim, não é possível a sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS. Precedente: AgInt no REsp 1.484.939/PE, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 13/12/2017. 3. Esta Corte de Justiça possui o entendimento firmado de que somente as verbas expressamente referidas no art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/1991 estão excluídas da base de cálculo da contribuição para o FGTS, nos termos do art. 15, caput e § 6º, da Lei n. 8.036/1990. 4. Dessa forma, não havendo nenhuma previsão legal expressa que exclua as verbas relativas a férias gozadas, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, 15 primeiros dias de auxílio doença/acidente, salário-maternidade, adicional de horas extras, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional de transferência, adicional noturno e respectivos reflexos, atestados médicos, ajuda de custo, bônus e prêmios pagos, não há como afastá-las da base de cálculo das Contribuições ao FGTS. Precedentes: AgRg no REsp 1.572.239/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/4/2016; AgRg no REsp 1.551.306/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 10/11/2015; (REsp 1.643.660/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/12/2017; AgInt no AgInt no REsp 1.476.201/SC, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 20/09/2016. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1604307/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 10/04/2018)
Logo, não estando as verbas postuladas pela impetrante expressamente excluídas da base de cálculo da contribuição ao FGTS pela legislação de regência, prevalece a interpretação que mais favoreça o trabalhador.
Prequestionamento
Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, considero prequestionada a matéria suscitada, especialmente o artigo 15, caput, da Lei nº 8.036/90, artigos 457 e 458 da Consolidação das Leis do Trabalho e o artigo 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91.
Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (art. 1.026, § 2º, do CPC).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da União e à remessa necessária e negar provimento à apelação da impetrante.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002664737v6 e do código CRC 59cfe433.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
Data e Hora: 26/8/2021, às 8:30:15
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5062073-22.2020.4.04.7000/PR
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
APELANTE: PAULO SERGIO MOLINI & CIA LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: RODRIGO OTAVIO ACCETE BELINTANI (OAB PR027739)
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: OS MESMOS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
INTERESSADO: SUPERINTENDENTE REGIONAL DO TRABALHO DA SRTE/PR - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - CURITIBA (IMPETRADO)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. FGTS. BASE DE CÁLCULO. ROL TAXATIVO.
1. As verbas a serem excluídas da base de cálculo do FGTS são aquelas taxativamente previstas na legislação previdenciária.
2. Não estando as verbas postuladas pela impetrante expressamente excluídas da base de cálculo da contribuição ao FGTS pela legislação de regência, prevalece a interpretação que mais favoreça o trabalhador.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da União e à remessa necessária e negar provimento à apelação da impetrante, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de agosto de 2021.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002664738v3 e do código CRC b4398531.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 17/08/2021 A 24/08/2021
Apelação/Remessa Necessária Nº 5062073-22.2020.4.04.7000/PR
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO
APELANTE: PAULO SERGIO MOLINI & CIA LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: RODRIGO OTAVIO ACCETE BELINTANI (OAB PR027739)
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: OS MESMOS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 17/08/2021, às 00:00, a 24/08/2021, às 16:00, na sequência 986, disponibilizada no DE de 05/08/2021.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 2ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA NECESSÁRIA E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 03/09/2021 08:01:05.