APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5011057-40.2013.4.04.7205/SC
RELATOR | : | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
APELANTE | : | GRUBRAS INDUSTRIA E COMERCIO DE GRUAS LTDA - ME |
ADVOGADO | : | CLAYTON RAFAEL BATISTA |
: | Julio Cesar Krepsky | |
: | Katia Hendrina Weiers Krepsky | |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS IMPORTAÇÃO. legitimidade passiva. AUTORIDADE COMPETENTE PARA O PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS ORIUNDOS DE DECISÃO JUDICIAL. constitucionalidade da exigência da contribuição. desnecessidade de lei complementar. instituição por medida provisória. baSE DE CÁLCULO DOS TRIBUTOS. VALOR ADUANEIRO. compensação.
1. O Chefe da unidade aduaneira sob cuja jurisdição for efetuado o despacho aduaneiro da mercadoria importada é legitimado para responder ao mandado de segurança em que se discutem as contribuições ao PIS/COFINS Importação.
2. O Delegado da Receita Federal com jurisdição sobre o domicílio tributário da impetrante é a autoridade competente para apreciar os pedidos de habilitação e compensação de créditos oriundos de decisão judicial transitada em julgado, inclusive os relativos à operação de comércio exterior, conforme dispõe o art. 82 da Instrução Normativa RFB nº 1.300/2012.
3. Desnecessária lei complementar para instituir o PIS/COFINS Importação, porque o alargamento das hipóteses de incidência das contribuições se deu por meio da Emenda Constitucional nº 42/2003.
4. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a aferição dos requisitos de relevância e urgência para a edição de medida provisória está circunscrita à esfera da discricionariedade do Poder Executivo (ADI 2150/DF).
5. A prorrogação automática da vigência de medida provisória, nos termos do § 7º do art. 62 da CF, pode ser comunicada por ato do Presidente da Mesa do Congresso Nacional.
6. É inconstitucional a expressão "acrescido do valor do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições", mencionada no inciso I do artigo 7º da Lei nº 10.865/2004, por ter ultrapassado os limites do conceito de valor aduaneiro, tal como disciplinado no Decreto-Lei nº 37/66 e no Decreto nº 4.543/2002, em afronta ao disposto no artigo 149, § 2º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal.
7. A compensação das contribuições ao PIS/COFINS rege-se pelas disposições do art. 74 da Lei nº 9.430/1996. Uma vez que não incidem sobre a folha de salários, é inaplicável o art. 89 da Lei nº 8.212/1991.
8. Apelações e remessa necessária desprovidas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 31 de maio de 2017.
Desembargador Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8994982v13 e, se solicitado, do código CRC DD5DE12B. | |
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5011057-40.2013.4.04.7205/SC
RELATOR | : | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
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RELATÓRIO
O Sr. Desembargador Federal
AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):
Trata-se de apelações interpostas contra sentença que afastou as preliminares e, no mérito, concedeu parcialmente a segurança para: a) declarar o direito da impetrante de excluir da base de cálculo de PIS/PASEP e COFINS Importação o valor de impostos e o valor das próprias contribuições e de recolher os tributos tendo como base de cálculo exclusivamente o valor aduaneiro; b) reconhecer o direito da impetrante de compensar, após o trânsito em julgado, os valores indevidamente recolhidos, com valores devidos, vencidos ou vincendos de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, salvo as contribuições previdenciárias anteriormente administradas pelo INSS, acrescidos da taxa SELIC.
A Fazenda Nacional argui a ilegitimidade passiva do Delegado da Receita Federal em Blumenau, porque não detém competência para praticar ou deixar de praticar atos relativos ao desembaraço aduaneiro. Alega que, nos termos dos artigos 15 e 16 da Instrução Normativa RFB nº 900/2008, o pedido de restituição dos valores recolhidos indevidamente a título de tributo incidente sobre o comércio exterior deve ser dirigido à unidade onde se processou o despacho aduaneiro. Aduz que a incompetência da Justiça Federal de Blumenau para julgar o mandado de segurança, em razão da sede funcional da autoridade impetrada. No mérito, sustenta a constitucionalidade do artigo 7º, inciso I, da Lei nº 10.865/2004, com fundamento no parágrafo 2º, inciso III, alínea "a", do art. 149 da Constituição, com a redação dada pela EC nº 42/2003, o qual estabelece que a contribuição incidente sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços poderá ter alíquotas ad valorem, tendo por base o valor aduaneiro. Sustenta que a base de cálculo do PIS/COFINS Importação inclui o valor relativo ao ICMS, IPI, imposto de importação e às próprias contribuições, restringindo-se a aplicação do conceito de valor aduaneiro estabelecido pelo GATT à incidência do imposto de importação. Argumenta que o ICMS compõe o preço final cobrado do adquirente, integrando a totalidade da receita decorrente da venda, de forma que se insere no conceito de faturamento sobre o qual incide a contribuição ao PIS e à COFINS. Pugna pela aplicação do art. 89 da Lei nº 8.212/1991, visto que o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/1996 não rege a compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do artigo 11 da Lei nº 8.212/1991 e das instituídas a título de substituição.
A impetrante aduz que as contribuições ao PIS/COFINS Importação não podem ser exigidas, visto que não foram instituídas por lei complementar, nos termos do artigo 146, inciso III, alínea "a", da CF, bem como dos artigos 195, § 4º, combinado com o art. 154, inciso I, também da Constituição. Alega que a edição da Medida Provisória nº 164/2004 não atendeu aos requisitos de relevância e urgência, além de violar o disposto no art. 246 da CF. Aventa que a MP nº 164/2004 perdeu a eficácia antes mesmo de ser convertida na Lei nº 10.865/2004. Esgrime a violação aos princípios constitucionais da igualdade/isonomia (arts. 5º, caput, e 150, II, da CF) e da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, da CF), na medida em que somente os contribuintes sujeitos ao regime não cumulativo de PIS/COFINS têm direito a créditos pelo pagamento do PIS/COFINS Importação. Aventa que a legislação oferece tratamento tributário muito menos favorável aos bens e serviços estrangeiros do que aquele aplicável aos bens e serviços de origem nacional.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
O MPF não apresentou parecer, por entender desnecessária sua manifestação como fiscal da lei.
É o relatório. Peço dia.
Desembargador Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8994980v22 e, se solicitado, do código CRC EDCD80B1. | |
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5011057-40.2013.4.04.7205/SC
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VOTO
O Sr. Desembargador Federal
AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):
A apelação da impetrante não merece prosperar, assim como as preliminares arguidas pela Fazenda Nacional. A sentença apreciou as questões controvertidas com clareza e acerto, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
Da preliminar de ilegitimidade passiva do Delegado da Receita Federal do Brasil em Blumenau/SC
Argumenta o Delegado da Receita Federal do Brasil em Blumenau que 'não tem competência para promover despacho aduaneiro de mercadorias importadas, uma vez que a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Blumenau é desprovida de recinto alfandegado. 9. A ordem emanada da ação de mandado de segurança vincula apenas a autoridade impetrada, observada a sua competência e jurisdição (circunscrição territorial). Assim, muito embora a impetrante possua sede em Indaial/SC, Município abrangido pela jurisdição fiscal da DRF - Blumenau, é preciso saber qual autoridade da RFB possui, de fato e de direito, competência para deixar de executar o ato acoimado de coator. 10. A exigência do pagamento das contribuições devidas na importação ocorre no momento do registro da Declaração de Importação no Siscomex (art. 13, I, da Lei nº 10.865/2004). Aliás, para efeito de cálculo das referidas contribuições, considera-se ocorrido o fato gerador na data do registro da DI relativa aos bens submetidos a despacho para consumo (art. 4º, I, da Lei nº 10.865/2004). Assim, caso o importador não recolha os tributos devidos na importação será lavrado auto de infração no local da verificação da falta. 11. Logo, quem possui competência para exigir o recolhimento das contribuições devidas na importação, inclusive com sujeição à lavratura de auto de infração, é o chefe da unidade aduaneira sob cuja jurisdição for efetuado o despacho aduaneiro da mercadoria importada. 12. Sendo a competência do agente requisito do ato administrativo, sob pena de nulidade, não poderia o Delegado da Receita Federal do Brasil em Blumenau autorizar o desembaraço aduaneiro de mercadorias importadas em pontos localizados fora da sua circunscrição fiscal e, muito menos, reconhecer a mitigação ou suspensão da exigibilidade dos tributos incidentes. 13. Destarte, no que tange à pretensão de afastar, quando da importação, o PIS-Importação e a Cofins-Importação, ou, quando menos, o ICMS/ISS e as próprias contribuições da base de cálculo, deve o Delegado da Receita Federal do Brasil em Blumenau ser considerado parte ilegítima para figurar no polo passivo desta impetração, posto que não possui competência para tal ato. 14. Além disso, em relação aos fatos pretéritos, cumpre consignar que a compensação almejada encerraria ato administrativo complexo, ou seja, que demandaria, para fins de prévio reconhecimento do pretenso direito creditório, a intervenção do titular da DRF, da Inspetoria da Receita Federal do Brasil de Classe Especial (IRF-Classe Especial) ou da Alfândega da Receita Federal do Brasil (ALF) sob cuja jurisdição tenha sido efetuado o despacho aduaneiro das mercadorias. Vejamos o que consigna a IN RFB nº 1.300, de 20 de novembro de 2012: Instrução Normativa RFB nº 1.300/2012 Art. 70. O reconhecimento do direito creditório e a restituição de crédito relativo a tributo administrado pela RFB, bem como outras receitas arrecadadas mediante Darf, incidentes sobre operação de comércio exterior caberão ao titular da DRF, da Inspetoria da Receita Federal do Brasil de Classe Especial (IRF-Classe Especial) ou da Alfândega da Receita Federal do Brasil (ALF) sob cuja jurisdição for efetuado o despacho aduaneiro da mercadoria. [...] Art. 75. A autoridade da RFB competente para decidir sobre a compensação é o titular da DRF, da Derat, da Demac/RJ ou da Deinf que, à data do despacho decisório, tenha jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo. § 1º Tratando-se de compensação de crédito relativo a tributo incidente sobre operação de comércio exterior, será competente para reconhecer o direito creditório do sujeito passivo, para fins do disposto no caput, a autoridade a que se refere o caput ou o § 1º do art. 70. (destaquei) 15. Notório, assim, que o Delegado da Receita Federal do Brasil em Blumenau possui atuação limitada em relação à compensação almejada, já que necessitaria do prévio reconhecimento do direito creditório pelo titular da DRF, da Inspetoria da Receita Federal do Brasil de Classe Especial (IRF-Classe Especial) ou da Alfândega da Receita Federal do Brasil (ALF) sob cuja jurisdição tenha sido efetuado o despacho aduaneiro das mercadorias. Já no caso de restituição, configurar-se-ia a completa ilegitimidade passiva desta autoridade. 16. Eventual alegação quanto às dificuldades processuais oriundas da multiplicidade de autoridades envolvidas seria absolutamente improcedente, porquanto o manejo de ação ordinária bastaria para superá-las. 17. Inequívoca, portanto, nos termos acima delineados, a ilegitimidade passiva do Delegado da Receita Federal do Brasil em Blumenau/SC'.
Na inicial consta: '1. Neste Mandado de Segurança, a Impetrante busca (a) eximir-se do pagamento do PIS e da COFINS sobre suas importações (inclusive aquelas realizadas por sua conta e ordem, em que a Impetrante figura como adquirente) ou, quando menos, excluir, da sua base de cálculo, o valor das próprias contribuições e dos impostos incidentes nas importações (ICMS, ISS, IPI e Imposto de Importação); e (b) obter o desembaraço aduaneiro, sem o pagamento destes tributos, dos bens importados, sendo que as importações são realizadas inclusive através dos Portos de Itajaí, Navegantes e Poly Terminais (Itajaí). 2. Por esta razão, foram indicadas as autoridades acima como coatoras, uma vez que (a) a primeira tem competência para exigir o recolhimento dos tributos, bem como para autuar a Impetrante em caso de não pagamento, já que a sede da empresa fica em Indaial; e (b) a segunda tem competência para não liberar as mercadorias importadas através dos respectivos portos (acima indicados), enquanto os tributos não forem pagos'.
Desta forma, plenamente delimitada a competência das autoridades impetradas, não há falar em ilegitimidade passiva do Delegado da Receita Federal do Brasil.
Ademais, o Inspetor-Chefe da Alfândega da Receita Federal do Brasil do Porto de Itajaí/SC aduz: 'É que a Instrução Normativa RFB nº 1.300, de 20 de novembro de 2012 estabelece, a partir de seu art. 69, a competência para apreciar pedidos de restituição, ressarcimento ou reembolso e declaração de compensação. Pelo art. 82 daquela norma, encontra-se atribuída às delegacias (DRF, Derat, Demac/RJ ou Deinf) com jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo, a prévia habilitação do crédito, para a recepção de Declaração de Compensação prevista no art. 74 da Lei nº 9.430/96, quando se tratar de crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado. Somente o reconhecimento do direito creditório cabe ao titular da Alfândega da Receita Federal do Brasil sob cuja jurisdição for efetuado o despacho aduaneiro da mercadoria. Uma vez reconhecido o direito creditório de sujeito passivo em débito para com a Fazenda Nacional, a homologação da compensação declarada e a compensação de ofício do crédito cabe às delegacias (DRF, Derat, Demac/RJ ou Deinf) com jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo. A divisão de competências, entre os diferentes tipos de unidades da RFB, há que ser compreendida levando em conta, além da sua vocação e finalidade precípua, os aspectos próprios de cada tributo. Vale lembrar que o PIS-Importação e a COFINS-Importação, embora sejam contribuições incidentes sobre o comércio exterior, podem ter, por conta da existência da sistemática da não-cumulatividade, reflexo na apuração das contribuições devidas ao PIS e à COFINS nas operações internas. Note-se que a fiscalização das operações internas, nas quais a incidência das contribuições se dá sobre o faturamento e que comportam o aproveitamento, mediante desconto, de créditos gerados pelo recolhimento efetuado por ocasião da importação, está atribuída, regimentalmente, às delegacias (DRF, Derat, Demac/RJ ou Deinf) com jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo. Decorrência lógica é que estas unidades cuidem da compensação'.
Afasto a preliminar.
Da preliminar de incompetência da Justiça Federal de Blumenau para julgamento do mandamus, arguida pelo Inspetor-Chefe da Alfândega da Receita Federal do Brasil do Porto de Itajaí/SC
Aduz o Inspetor-Chefe da Alfândega da Receita Federal do Brasil do Porto de Itajaí/SC, que 'entende que o Juízo da 1ª Vara Federal Cível de Blumenau é incompetente para julgamento do presente mandamus porque, salvo melhor juízo, pacificou-se na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que a competência jurisdicional para julgamento de mandado de segurança é fixada em razão da sede funcional da autoridade impetrada'. E, que 'considerando tratar-se de vício de incompetência absoluta, que deve ser declarada de ofício e alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição (CPC, art. 113, caput), requer desde já a declinação da competência e remessa dos autos para a autoridade judicial competente'.
No caso, não há incompetência absoluta, porquanto figura também como autoridade impetrada o Delegado da Receita Federal do Brasil em Blumenau/SC, autoridade que jurisdiciona administrativamente a impetrante, que tem sede na cidade de Indaial/SC, e autoridade sujeita à jurisdição da Justiça Federal de Blumenau.
Afasto a preliminar.
Da preliminar de pedido de compensação - ilegitimidade passiva do impetrada, arguida pelo Inspetor-Chefe da Alfândega da Receita Federal do Brasil do Porto de Itajaí/SC
Aduz o Inspetor-Chefe da Alfândega da Receita Federal do Brasil do Porto de Itajaí/SC que 'não é autoridade competente para figurar no pólo passivo de demanda com tal objeto. É que a Instrução Normativa RFB nº 1.300, de 20 de novembro de 2012 estabelece, a partir de seu art. 69, a competência para apreciar pedidos de restituição, ressarcimento ou reembolso e declaração de compensação. Pelo art. 82 daquela norma, encontra-se atribuída às delegacias (DRF, Derat, Demac/RJ ou Deinf) com jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo, a prévia habilitação do crédito, para a recepção de Declaração de Compensação prevista no art. 74 da Lei nº 9.430/96, quando se tratar de crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado. Somente o reconhecimento do direito creditório cabe ao titular da Alfândega da Receita Federal do Brasil sob cuja jurisdição for efetuado o despacho aduaneiro da mercadoria. Uma vez reconhecido o direito creditório de sujeito passivo em débito para com a Fazenda Nacional, a homologação da compensação declarada e a compensação de ofício do crédito cabe às delegacias (DRF, Derat, Demac/RJ ou Deinf) com jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo'.
A segurança foi dirigida contra o Delegado da Receita Federal do Brasil em Blumenau e o Inspetor-Chefe da Alfândega da Receita Federal do Brasil do Porto de Itajaí/SC, e a competência do Inspetor-Chefe da Alfândega da Receita Federal do Brasil do Porto de Itajaí/SC foi delimitada pela própria impetrante: '(b) a segunda tem competência para não liberar as mercadorias importadas através dos respectivos portos (acima indicados), enquanto os tributos não forem pagos'.
Desta forma, a impetrante não pretende que a compensação seja apreciada pelo Inspetor-Chefe da Alfândega da Receita Federal do Brasil do Porto de Itajaí/SC.
Nada há a prover, portanto, quanto à preliminar.
DO MÉRITO
Da contribuição
Alega a impetrante que o PIS e a COFINS-Importação (Medida Provisória nº 164/2004, convertida na Lei nº 10.865/2004) estão eivados de inconstitucionalidade e ilegalidades, porque há necessidade de lei complementar prévia (art. 146, III, 'a', da Constituição Federal), e, que 'os tributos sob análise estão sujeitos ao art. 195, § 4º, da CF, que, por sua vez, impõe o cumprimento das condições arroladas no art. 154, I, da CF', que, por sua vez, impõe o cumprimento das condições arroladas no art. 154, I, da Constituição Federal.
A Constituição Federal prescreve:
'Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
III - sobre a receita de concursos de prognósticos.
IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
....
§ 4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.'
'Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
III - poderão ter alíquotas: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
§ 3º A pessoa natural destinatária das operações de importação poderá ser equiparada a pessoa jurídica, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
§ 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)'
Desnecessária lei complementar, porque o alargamento das hipóteses de incidência das contribuições se deu por meio de Emenda Constitucional, sendo que o art. 195 expressamente dispõe 'nos termos da lei', isto significa dizer que havendo previsão constitucional de fonte de receita, a instituição da contribuição pode ser feita por meio de lei ordinária.
Só há exigência de lei complementar para contribuições não previstas no texto constitucional - competência residual. E, a remissão pela Constituição Federal no art. 149 ao art. 146, III, não quer dizer que deva haver prévia lei complementar, mas apenas sujeitar as contribuições às normas já existentes.
Oportunas as seguintes decisões:
TRF da 1ª Região
'Ementa
CONSTITUCIONAL - TRIBUTÁRIO - COFINS-IMPORTAÇÃO E CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS-IMPORTAÇÃO - LEI Nº 10.865/2004 - DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - INCIDÊNCIA SOBRE O MONTANTE DEVIDO A TÍTULO DE ICMS-IMPORTAÇÃO E SOBRE O VALOR DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES (BASE DE CÁLCULO POR DENTRO) - ADMISSIBILIDADE.
1 - DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR: Não há que se falar em necessidade de lei complementar para instituição das contribuições em questão. O disposto no art. 195, § 4º, da CF, que faz remissão ao comando do art. 154, I, também da CF, somente se aplica à hipótese de instituição de contribuição 'nova', ou seja, não prevista no texto constitucional, não sendo esta, por óbvio, a situação da COFINS-importação e da Contribuição para o PIS-importação, autorizadas pelos arts. 149, § 2º, III, 'a' e 195, IV, da Carta Magna.
- Não é razoável supor que o legislador ordinário possa criar nova fonte de custeio para a seguridade social, mediante lei complementar, e o legislador extraordinário, com força no Poder Constituinte Derivado ou Reformador, não possa prever nova fonte de custeio, a ser efetivamente instituída por meio de lei ordinária, como determina a própria norma constitucional em que prevista a novel contribuição (art. 195, IV, CF). Com efeito, não é 'nova', para os efeitos do art. 195, § 4º, CF, a contribuição prevista em emenda constitucional, pelo que, viável é a sua instituição mediante lei ordinária ou medida provisória.
....'
(Apelação em Mandado de Segurança nº 2005.34.00.005229-2/DF (processo na origem: 200534000052292) - Relator convocado Juiz Federal Francisco Renato Codevila Pinheiro Filho - Apelante GVT - Global Village Telecom Ltda. - Apelado União Federal / Fazenda Nacional - Diário Eletrônico de 08-10-2010)
TRF 4ª Região
'Ementa
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS IMPORTAÇÃO. LEI N.º 10.865, DE 2004. BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE.
1. A incidência de contribuição social sobre as importações está prevista no inc. IV do art. 195 da CF, incluído pela EC 42, de 2003, não havendo necessidade de lei complementar para sua instituição.
....'
(Apelação / Reexame Necessário nº 5033798-69.2011.404.7100/RS - Relator Desembargador Federal Rômulo Pizzolatti - Apelantes União / Fazenda Nacional e Zandoná Guindastes e Transportes Ltda - Apelados os mesmos - Diário Eletrônico de 14-02-2012)
'Ementa
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO PIS E À COFINS. IMPORTAÇÃO. EXIGIBILIDADE. BASE DE CÁLCULO. VALOR ADUANEIRO. ACRÉSCIMOS CONFERIDOS PELA LEI Nº 10.865/2004. IMPOSSIBILIDADE.
1. Vindo o alargamento das hipótese de incidência das exações em comento talhado através de emenda constitucional (EC 42/2003), não há alegar o contribuinte a ofensa ao § 4º, do artigo 195, da CF. E com efeito, quando a regra constitucional menciona a possibilidade de 'manutenção' e 'expansão' da seguridade social, via instituição de novas fontes de receita, assim o faz tendo em mente acaso se fizessem tais inovações no plano legislativo ordinário, o que não foi o caso, posto que fixada a regra matriz no próprio texto magno.
....'
(Apelação / Reexame Necessário nº 2008.70.00.023427-9/PR - Relator Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik - Apelantes Fast Gôndolas Equipamentos Ltda. e União Federal / Fazenda Nacional - Apelados os mesmos - Diário Eletrônico de 20-10-2009)
'Ementa
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS-IMPORTAÇÃO. ART. 149, § 2º, II, E ART. 195, IV, DA CF. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 42/03. LEI Nº 10.865/04. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. ANTERIORIDADE. BASE DE CÁLCULO. VALOR ADUANEIRO. INCISO I DO ART. 7º DA LEI 10.865/04. INCONSTITUCIONALIDADE.
1. A Lei nº 10.865/2004, que instituiu a contribuição ao PIS e a COFINS sobre a importação de bens e serviços, tem assento na Emenda Constitucional nº 42/2004, que deu nova redação ao inciso II do § 2º do artigo 149 e acrescentou o inciso IV ao artigo 195, da Constituição Federal. Em se tratando de tributo cuja criação foi autorizada por norma constitucional, é desnecessária a edição de lei complementar, por não se enquadrar na hipótese prevista no artigo 195, § 4º c/c o art. 154, inciso I, do texto constitucional.
....'
(Apelação em Mandado de Segurança nº 2007.71.01.001155-8/RS - Relator Juiz Federal Roger Raupp Rios - Apelantes Zandona Guindastes e Transportes Ltda. e União Federal / Fazenda Nacional - Apelados os mesmos - Diário Eletrônico de 14-05-2008)
TRF da 5ª Região
'Ementa
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS INCIDENTES SOBRE A IMPORTAÇÃO. LEI Nº 10.685/04. CONSTITUCIONALIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 42/03. INCLUSÃO DO ICMS E DEMAIS CONTRIBUIÇÕES INCIDENTES SOBRE OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. VALOR ADUANEIRO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.
A Cofins-importação e o PIS-importação foram instituídos através da Medida Provisória nº 164/03, convertida na Lei nº 10.865/04, com base nos dispositivos legais introduzidos em nosso ordenamento jurídico constitucional com o advento da Emenda Constitucional nº 42/2003 (art. 149, §2º, inciso II e art. 195, inciso IV, da Constituição Federal).
2. Referidas contribuições são destinadas ao financiamento da Seguridade Social, e, como o fundamento de validade está contido no próprio texto constitucional, não se exige para a sua instituição a edição de lei complementar.
3. A exação foi inserida no ordenamento jurídico pátrio através de Emenda Constitucional, editada pelo Poder Constituinte derivado reformador, ou seja, aquele com plena competência para reformar o texto constitucional.
....'
(Apelação Cível nº 446904/PB (2006.82.00.007132-8) - Relator Desembargador Federal Geraldo Apoliano - Apelante Êxito Importadora e Exportadora Ltda. e Fazenda Nacional - Apelados os mesmos - Diário Eletrônico de 17-11-2011)
Aduz a impetrante que 'as contribuições também não poderiam ser exigidas, porque, na época da sua instituição, não havia relevância e urgência que autorizassem o trato da matéria por medida provisória, como é o caso da MP nº 164/04 (apenas depois convertida na Lei nº 10.865/04)'. E, que 'As contribuições também não poderiam ter sido criadas por medida provisória, em virtude de a Constituição (art. 246) estabelecer que 'É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda [EC nº 32/01], inclusive''.
O Supremo Tribunal Federal já decidiu que os requisitos de relevância e urgência estão afetos à esfera da discricionariedade do Poder Executivo, como se vê da ADI 2150/DF (Relator Ministro Ilmar Galvão - Requerente Associação dos Notários e Registradores do Brasil - ANOREG - Requerido Presidente da República - Diário da Justiça de 29-11-2002, p. 18):
'Ementa
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 11 E 18 DA MEDIDA PROVISÓRIA N.º 1.925-5, SUCESSIVAMENTE REEDITADA ATÉ O ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 32/2001. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 5.º, CAPUT; 37, CAPUT, E 62, TODOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Os dispositivos em referência, ao atribuírem aos órgãos de trânsito o registro de ônus reais sobre veículos automotivos de qualquer espécie, não ofendem as normas constitucionais indicadas. Os requisitos de relevância e urgência para edição de medida provisória são de apreciação discricionária do Chefe do Poder Executivo, não cabendo, salvo os casos de excesso de poder, seu exame pelo Poder Judiciário. Entendimento assentado na jurisprudência do STF. Ação julgada improcedente.'
É certo que excepcionalmente o Poder Judiciário pode ser chamado para atuar para averiguar tais requisitos. Entretanto, no caso, não restou demonstrado o excesso de poder do legislador.
De outra parte, a Constituição Federal dispõe:
'Art. 246. É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)'
A vedação à medida provisória é referente ao período de 1º-01-1995 até a promulgação da Emenda Constitucional nº 32/2001.
Como a Medida Provisória nº 164/2004 decorre da Emenda Constitucional nº 42/2003, que é posterior à publicação da Emenda Constitucional nº 32/2001, não é alcançada pelo disposto no art. 246 da Constituição Federal.
A propósito a seguinte decisão do TRF da 4ª Região:
'Ementa
TRIBUTÁRIO. PIS/PASEP-IMPORTAÇÃO. COFINS-IMPORTAÇÃO. EXIGIBILIDADE. BASE-DE-CÁLCULO. ART. 7º, I, DA LEI Nº 10.865/2004. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL.
1. Inexistência de afronta ao art. 246 da Constituição, tendo em vista que houve regulamentação de dispositivo constitucional modificado após a EC 32/01.
....'
(Apelação Cível nº 5003980-68.2013.404.7208/SC - Relatora Desembargadora Federal Luciane Amaral Corrêa Münch - Apelante Prime Music Comércio, Importação, Exportação de Instrumentos Musiciais Ltda. - Apelado União / Fazenda Nacional - Diário Eletrônico de 25-09-2013)
Alega a impetrante que 'a MP nº 164/04, que deu origem à Lei nº 10.865/04, perdeu sua eficácia antes mesmo de ser convertida em lei. 33. De fato, nos termos do art. 62, § 3º, da CF, as medidas provisórias perdem eficácia, se não convertidas em lei em até 60 dias após sua publicação. Embora seja possível sua prorrogação por mais 60 dias (§ 7º do art. 62), é evidente que esta deve ser realizada pelo Presidente da República, única pessoa competente para a edição - e prorrogação - de medidas provisórias. 34. No entanto, não foi isso o que aconteceu com a MP nº 164/04, que, em vez de ter sido prorrogada pelo Presidente da República, foi prorrogada pelo Presidente da Mesa do Congresso Nacional (Ato s/nº, de 23/03/2004)'.
A Constituição Federal prescreve:
'Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
....
§ 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
....
§ 7º Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)'
A Constituição Federal não determina que a prorrogação seja por ato do Presidente da República.
E, a Resolução nº 01, de 2002-CN ('Dispõe sobre a apreciação, pelo Congresso Nacional, das Medidas Provisórias a que se refere o art. 62 da Constituição Federal, e dá outras providências'), estabelece:
'Art. 10. Se a Medida Provisória não tiver sua votação encerrada nas 2 (duas) Casas do Congresso Nacional, no prazo de 60 (sessenta) dias de sua publicação no Diário Oficial da União, estará automaticamente prorrogada uma única vez a sua vigência por igual período.
§ 1º A prorrogação do prazo de vigência de Medida Provisória será comunicada em Ato do Presidente da Mesa do Congresso Nacional publicado no Diário Oficial da União.
§ 2º A prorrogação do prazo de vigência de Medida Provisória não restaura os prazos da Casa do Congresso Nacional que estiver em atraso, prevalecendo a seqüência e os prazos estabelecidos nos arts. 5º, 6º e 7º.'
Assim, não há falar em perda de eficácia da Medida Provisória nº 164/2004, como quer a impetrante.
Alega, ainda, a impetrante que 'a exigência das contribuições viola os princípios constitucionais da isonomia/igualdade tributária (arts. 5º, caput, e 150, II, da CF) e da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, da CF). 36. É que, com a criação das citadas contribuições, houve aumento da carga tributária somente para os contribuintes sujeitos ao PIS e à COFINS cumulativos. Estes pagam as contribuições nas suas importações, e pagam o PIS e a COFINS novamente, quando auferem receita bruta. 37. Os demais contribuintes, sujeitos à apuração não-cumulativa, podem compensar os valores de PIS e COFINS pagos nas importações (art. 15 e seguintes da Lei nº 10.865/04). Ou seja, para estes contribuintes, a compensação 'anula' a carga que seria gerada pelas contribuições incidentes nas importações. Por força dela, estes contribuintes não precisam pagar as contribuições de novo (sobre sua receita bruta). 38. Portanto, apesar de estes dois tipos de contribuintes ocuparem posições jurídicas equivalentes (realizam importações de bens e/ou serviços estrangeiros), recebem tratamento tributário absolutamente desigual. 39. De fato, aqueles sujeitos à apuração cumulativa suportam a carga adicional decorrente do PIS e da COFINS incidentes sobre as importações, enquanto os submetidos à sistemática não-cumulativa não sofrem este acréscimo, porque os valores pagos nas importações são posteriormente compensados com o PIS e a COFINS mensais. Lembre-se: quando cabível, a compensação é integral, já que as alíquotas incidentes na importação são as mesmas do PIS e da COFINS não-cumulativos (1,65% e 7,6%, respectivamente). 40. Para estes últimos contribuintes, apenas o momento do pagamento das contribuições é que foi alterado. Em vez de recolherem o PIS e a COFINS mensalmente, agora, devem pagá-los por ocasião de cada importação. 41. Cumpre registrar, a esta altura, que a Impetrante, que é empresa sujeita ao Imposto de Renda sobre o lucro presumido (doc. nº 5), deve necessariamente recolher o PIS e a COFINS na modalidade cumulativa (art. 8º, II, da Lei nº 10.637/02 e art. 10, II, da Lei nº 10.833/03). É, portanto, uma das empresas seriamente prejudicadas pelos tributos aqui questionados. 42. Como a apuração cumulativa das contribuições não é uma opção do contribuinte, mas obrigação decorrente de expressa disposição legal, constata-se que o mencionado agravamento da carga tributária é obra do legislador, e não resultado da vontade dos contribuintes (opção voluntária). 43. Mas não é só. Em virtude desta incorreta forma de exigência das contribuições (que acarreta carga tributária adicional exclusivamente para os contribuintes sujeitos à apuração cumulativa), é possível, mesmo entre empresas do mesmo ramo de atividade, um tratamento tributário flagrantemente desigual. E sem que a legislação, para tanto, tenha eleito qualquer critério de discriminação razoável. A bem da verdade, a discriminação é absolutamente injustificável. 44. Permitir, dentro de um mesmo ramo de atividade, que algumas empresas 'anulem' a carga tributária decorrente do PIS e da COFINS - Importação (em virtude da compensação dos valores pagos), mas exigir que as outras empresas arquem efetivamente com tal carga, representa um tratamento tributário claramente desigual, com distorções inclusive no âmbito da concorrência'. E, que 'o legislador deferiu aos bens e serviços estrangeiros tratamento tributário muito menos favorável do que aquele aplicável aos bens e serviços de origem nacional, o que também inviabiliza sua exigência. 47. Com efeito, a carga tributária do PIS e da COFINS, no caso dos bens e serviços importados, é muito superior àquela aplicável aos bens e serviços nacionais'.
Inexiste a apontada violação ao princípio da isonomia.
A instituição das contribuições à COFINS e ao PIS teve como objetivo o tratamento isonômico entre a tributação dos bens produzidos e serviços prestados no país, que sofrem a incidência da COFINS e do PIS, e dos bens e serviços importados que passam a ser tributados, isto porque a isonomia consiste, como já propalava Rui Barbosa, em tratar os iguais na medida de sua igualdade e os desiguais na medida de sua desigualdade.
Quanto à situação de cumulatividade e de não-cumulatividade e à situação optantes pelo lucro, também não há quebra do princípio da isonomia.
A escolha do regime de tributação depende do interesse de cada contribuinte, sendo que cada regime traz benefícios e desvantagens. No entanto, não é a partir da escolha do regime de tributação que se pode dizer que há violação ao princípio da isonomia.
Repita-se, a lei trata da mesma forma aqueles que estão na mesma situação - não se pode tratar da mesma forma quem opta pelo lucro presumido e quem opta pelo lucro real. Assim, como não se pode tratar da mesma forma quem está sujeito à tributação não-cumulativa e quem está submetido à tributação cumulativa. Há peculiaridades em cada regime.
Não há, portanto, que se falar em violação ao princípio da isonomia ou da capacidade contributiva.
Oportuna a seguinte decisão:
TRF da 3ª Região
'Ementa
MANDADO DE SEGURANÇA - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 42, DE 2003 - CONTRIBUIÇÕES COFINS E PIS NAS IMPORTAÇÕES - LEI Nº 10.865/04 - BASE DE CÁLCULO - CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE - HIERARQUIA DAS LEIS, ANTERIORIDADE, TIPICIDADE, SEGURANÇA JURÍDICA, ISONOMIA, CAPACIDADE CONTRIBUTIVA, PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE, LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA, VEDAÇÃO AO CONFISCO, EXTRAFISCALIDADE.
....
VII - Assentado pela Suprema Corte não estar a contribuição ao PIS sujeita às restrições do artigo 195, inciso I e aos arts. 195, § 4º, e 154, I (ADI nº 1.417), pelo que sua hipótese de incidência não está vinculada à noção constitucional do termo 'faturamento' contido naquele primeiro dispositivo legal, por isso sendo legítimas as alterações de sua base de cálculo promovidas pela Emenda nº 42/03 e pela Lei nº 10.685/04.
VIII - A Lei nº 10.685/04 não ofende o princípio da isonomia tributária ou da capacidade contributiva, pois, conforme a regra do § 9º do mesmo artigo 195 da Constituição, que já havia sido incluído pela Emenda nº 20/98 e com redação alterada pela Emenda nº 47/2005, tais contribuições (PIS e COFINS) podem ter 'alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho', conferindo ao legislador a possibilidade de identificar as situações jurídicas individuais e graduar a incidência contributiva segundo a capacidade econômica do contribuinte, atendendo às peculiaridades individuais de cada setor da economia, assim conferindo efetividade ao princípio da isonomia tributária, regra que já era permitida pelo nosso sistema constitucional mesmo antes de ser expressamente consignado na Lei Maior pelas Emendas nº 20/98 e 47/05. A isonomia tributária deve ser aferida e concretizada pelo Legislador diante das situações jurídicas específicas dos diversos setores econômicos, dentro de um critério de razoabilidade, não competindo ao Judiciário fazê-lo, salvo hipóteses excepcionais que apresentem evidente tratamento diferenciado de contribuintes que estejam em situações jurídicas equivalentes.
...'
(Apelação Cível nº 0008223-43.2006.4.03.6100/SP (2006.61.00.008223-8) - Relator Juiz Federal Convocado Souza Ribeiro - Apelantes Italspeed Automotive Ltda e outro, e, Rotavi Indi Ltda. - Apelado União Federal / Fazenda Nacional - Diário Eletrônico de 21-02-2011)
Outrossim, quanto à base de cálculo das contribuições, não subsistem os argumentos expendidos pela Fazenda Nacional, conforme a fundamentação a seguir exposta.
PIS/COFINS Importação e valor aduaneiro
A questão relativa à definição da base de cálculo do PIS e da COFINS sobre as operações de importações de bens e serviços foi apreciada pela Corte Especial deste Tribunal. Restou declarada a inconstitucionalidade da expressão "acrescido do valor do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições", mencionada no inciso I do artigo 7º da Lei nº 10.865/2004, por ter ultrapassado os limites do conceito de valor aduaneiro, tal como disciplinado no Decreto-Lei nº 37/66 e no Decreto nº 4.543/2002, em afronta ao disposto no artigo 149, § 2º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal. O julgado recebeu a seguinte ementa:
INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - PIS E COFINS - IMPORTAÇÃO - ART. 7º, I, DA LEI Nº 10.865/2004.
1 - A Constituição, no seu art. 149, § 2°, III, "a", autorizou a criação de contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico sobre a importação de bens ou serviços, com alíquotas ad valorem sobre o valor aduaneiro.
2 - Valor aduaneiro é expressão técnica cujo conceito encontra-se definido nos arts. 75 a 83 do Decreto nº 4.543, de 26 de dezembro de 2002, que instituiu o novo Regulamento Aduaneiro.
3 - A expressão "acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições", contida no inc. I do art. 7° da Lei n° 10.865/2004, desbordou do conceito corrente de valor aduaneiro, como tal considerado aquele empregado para o cálculo do imposto de importação, violando o art. 149, § 2°, III, "a", da Constituição.
(TRF4, INAC 2004.72.05.003314-1, CORTE ESPECIAL, Relator ANTONIO ALBINO RAMOS DE OLIVEIRA, D.E. 14/03/2007)
Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal pacificou a questão no RE nº 559.937, submetido ao regime da repercussão geral. Eis a ementa do julgado:
Tributário. Recurso extraordinário. Repercussão geral. PIS/COFINS - importação. Lei nº 10.865/04. Vedação de bis in idem. Não ocorrência. Suporte direto da contribuição do importador (arts. 149, II, e 195, IV, da CF e art. 149, § 2º, III, da CF, acrescido pela EC 33/01). Alíquota específica ou ad valorem. Valor aduaneiro acrescido do valor do ICMS e das próprias contribuições. Inconstitucionalidade. Isonomia. Ausência de afronta.
1. Afastada a alegação de violação da vedação ao bis in idem, com invocação do art. 195, § 4º, da CF. Não há que se falar sobre invalidade da instituição originária e simultânea de contribuições idênticas com fundamento no inciso IV do art. 195, com alíquotas apartadas para fins exclusivos de destinação.
2. Contribuições cuja instituição foi previamente prevista e autorizada, de modo expresso, em um dos incisos do art. 195 da Constituição validamente instituídas por lei ordinária. Precedentes.
3. Inaplicável ao caso o art. 195, § 4º, da Constituição. Não há que se dizer que devessem as contribuições em questão ser necessariamente não-cumulativas. O fato de não se admitir o crédito senão para as empresas sujeitas à apuração do PIS e da COFINS pelo regime não-cumulativo não chega a implicar ofensa à isonomia, de modo a fulminar todo o tributo. A sujeição ao regime do lucro presumido, que implica submissão ao regime cumulativo, é opcional, de modo que não se vislumbra, igualmente, violação do art. 150, II, da CF.
4 Ao dizer que a contribuição ao PIS/PASEP- Importação e a COFINS-Importação poderão ter alíquotas ad valorem e base de cálculo o valor aduaneiro, o constituinte derivado circunscreveu a tal base a respectiva competência.
5. A referência ao valor aduaneiro no art. 149, § 2º, III, a , da CF implicou utilização de expressão com sentido técnico inequívoco, porquanto já era utilizada pela legislação tributária para indicar a base de cálculo do Imposto sobre a Importação.
6. A Lei 10.865/04, ao instituir o PIS/PASEP -Importação e a COFINS -Importação, não alargou propriamente o conceito de valor aduaneiro, de modo que passasse a abranger, para fins de apuração de tais contribuições, outras grandezas nele não contidas. O que fez foi desconsiderar a imposição constitucional de que as contribuições sociais sobre a importação que tenham alíquota ad valorem sejam calculadas com base no valor aduaneiro, extrapolando a norma do art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal.
7. Não há como equiparar, de modo absoluto, a tributação da importação com a tributação das operações internas. O PIS/PASEP -Importação e a COFINS -Importação incidem sobre operação na qual o contribuinte efetuou despesas com a aquisição do produto importado, enquanto a PIS e a COFINS internas incidem sobre o faturamento ou a receita, conforme o regime. São tributos distintos.
8. O gravame das operações de importação se dá não como concretização do princípio da isonomia, mas como medida de política tributária tendente a evitar que a entrada de produtos desonerados tenha efeitos predatórios relativamente às empresas sediadas no País, visando, assim, ao equilíbrio da balança comercial.
9. Inconstitucionalidade da seguinte parte do art. 7º, inciso I, da Lei 10.865/04: "acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições , por violação do art. 149, § 2º, III, a, da CF, acrescido pela EC 33/01.
10. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
(RE 559937, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2013, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-206 DIVULG 16-10-2013 PUBLIC 17-10-2013 EMENT VOL-02706-01 PP-00011)
A Lei nº 12.865/2013 alterou a redação do inciso I do art. 7º da Lei nº 10.865/2004, passando a incidir o PIS e a COFINS Importação apenas sobre o valor aduaneiro. Dessa forma, o pagamento indevido das contribuições, incluindo na base de cálculo o valor de impostos e do próprio PIS/COFINS Importação, cessou a partir da edição da Lei nº 12.865/2013.
Em relação ao ICMS, o entendimento defendido pela Fazenda Nacional está superado pela decisão do Plenário do STF, no RE 574.706, com repercussão geral da questão constitucional, que fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".
Por fim, correta a sentença ao determinar a compensação dos valores recolhidos indevidamente nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/1996. As contribuições ao PIS e COFINS não se amoldam ao disposto no art. 89 da Lei nº 8.212/1991, pois não incidem sobre a folha de salários, hipótese de que trata o art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b" e "c", da Lei nº 8.212/1991.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento às apelações e à remessa necessária.
Desembargador Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 31/05/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5011057-40.2013.4.04.7205/SC
ORIGEM: SC 50110574020134047205
RELATOR | : | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr ANDREA FALCÃO DE MORAES |
APELANTE | : | GRUBRAS INDUSTRIA E COMERCIO DE GRUAS LTDA - ME |
ADVOGADO | : | CLAYTON RAFAEL BATISTA |
: | Julio Cesar Krepsky | |
: | Katia Hendrina Weiers Krepsky | |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 31/05/2017, na seqüência 278, disponibilizada no DE de 22/05/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA NECESSÁRIA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE | |
: | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9019548v1 e, se solicitado, do código CRC 3F037A66. | |
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