Apelação Cível Nº 5018661-71.2021.4.04.7205/SC
RELATOR: Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
APELANTE: ASSOCIAÇÃO CATARINENSE DE SUPERMERCADOS (IMPETRANTE)
ADVOGADO: VLADIMIR PRADO COELHO (OAB PR036401)
ADVOGADO: MARCO ANTONIO MENDONCA (OAB SC028404)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - BLUMENAU (IMPETRADO)
INTERESSADO: CHEFE DA GERÊNCIA REGIONAL DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO EM BLUMENAU - UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO - BLUMENAU (IMPETRADO)
RELATÓRIO
Trata-se de Mandado de Segurança Coletivo impetrado por ASSOCIAÇÃO CATARINENSE DE SUPERMERCADOS em face de ato do CHEFE DA GERÊNCIA REGIONAL DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO EM BLUMENAU, buscando assegurar a exclusão da contribuição do FGTS sobre os valores pagos a título de: i) aviso prévio indenizado; ii) importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença (Previdenciário e Acidentário); iii) dias de afastamento por atestados médicos; iv) período de gozo de férias; v) salário-maternidade e licença-paternidade; vi) adicional de hora extra (50%, 100% ou mais) e pagamento em dobro pelo trabalho em feriados e domingos; vii) adicionais de insalubridade, periculosidade e trabalho noturno; viii) adicional de transferência; ix) auxílio-creche; x) auxílio-transporte e vale-transporte; xi) quebra de caixa, ajuda de custo, bônus, prêmio-assiduidade, prêmios em geral, cesta básica in natura, fornecimento de alimentação; e xii) reflexos decorrentes das rubricas acima.
Devidamente processado o feito, sobreveio sentença denegando a segurança (evento 41).
Apela a parte impetrante (evento 36). Requer "o devido provimento ao presente recurso, reconhecendo as fundamentações e pedidos da exordial para suspender a exigência do crédito tributário ora debatido e se abstenha de praticar autuação com base na exigência da contribuição ao FGTS sobre as verbas indenizatórias discutidas nos autos do processo, evitando assim causar prejuízos a parte impetrante, haja vista não prosperar o alegado."
Com as contrarrazões, vieram os autos.
O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito.
É o relatório.
VOTO
1. Preliminar recursal
1.1 Admissibilidade das apelação
A apelação interposta se apresenta formalmente regular e tempestiva. Registro, ainda, o pagamento das custas pela Impetrante.
1.2 Processual
1.2.1 Eficácia subjetiva da sentença
Quanto à delimitação da eficácia da sentença, o art. 2º-A da Lei 9.494/97 tem a seguinte redação:
Art. 2º-A. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator.
Parágrafo único. Nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembléia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços. (sublinhei)
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 499 (RE n. 612.043, julgado em maio/2017), reconheceu a constitucionalidade do mencionado artigo 2-A da Lei n.º 9.494/97, assentando a seguinte tese:
A eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados, residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo de conhecimento.
No entanto, a limitação dos efeitos da decisão coletiva aos filiados residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, definida pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema 499, diz respeito apenas às ações coletivas de rito ordinário, não abrangendo o mandado de segurança coletivo.
O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial, consoante o disposto no art. 21 da LMS.
No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante, conforme previsão do art. 22 da LMS.
O STF, no Tema 1.119, assim decidiu:
“É desnecessária a autorização expressa dos associados, a relação nominal destes, bem como a comprovação de filiação prévia, para a cobrança de valores pretéritos de título judicial decorrente de mandado de segurança coletivo impetrado por entidade associativa de caráter civil”.
Por outro lado, no julgamento do AgRg no RE 519442, o STF entendeu que as causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal. A partir disso, o STJ e esta Corte passaram a admitir que a parte pode optar por ajuizar a ação de mandado de segurança no foro de seu domicílio, independentemente do local onde tem sede a autoridade coatora.
Diante desse contexto, como a associação atua no processo na condição de substituta processual, os efeitos da sentença devem ficar limitados para os associados que possuam domicílio fiscal na circunscrição da autoridade coatora.
Logo, os efeitos deste julgado são estendidos a todos os associados da parte autora que tenham domicílio tributário na circunscrição da autoridade coatora, independentemente de comprovação de (a) prévia filiação, (b) autorização ou (c) relação nominal.
2. Mérito
O caso dos autos diz respeito à exclusão da incidência de contribuição ao FGTS sobre verbas de natureza trabalhista.
A Lei nº 8.036/90 dispõe:
"Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.
(...)
§ 6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991."
Segundo o artigo 15, caput, da Lei nº 8.036/90, a base de cálculo do FGTS é a remuneração paga ou devida ao empregado, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os artigos 457 e 458 da Consolidação das Leis do Trabalho e a gratificação natalina. E, quando o legislador optou por excluir, do conceito de remuneração, as mesmas parcelas estabelecidas no § 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91, apesar da aproximação de conceitos, não pretendeu igualar as contribuições (contribuição previdenciária e contribuição ao FGTS).
De fato, a natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que as únicas verbas a serem excluídas da base de cálculo do FGTS são aquelas taxativamente previstas na legislação previdenciária.
Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE: AVISO PRÉVIO INDENIZADO; PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA; FERIAS GOZADAS; TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO-MATERNIDADE; HORAS EXTRAS; ADICIONAL NOTURNO; ADICIONAL DE PERICULOSIDADE; INSALUBRIDADE; TRANSFERÊNCIA E DEMAIS VERBAS. PRECEDENTES.
1. Não há omissão quando a decisão mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos suscitados, manifestou-se, de maneira clara e fundamentada, acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia, apenas não adotando a tese defendida pelo recorrente. 2. O FGTS é um direito autônomo dos trabalhadores, de índole social e trabalhista, não possuindo caráter de imposto nem de contribuição previdenciária. Assim, não é possível a sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS. Precedente: AgInt no REsp 1.484.939/PE, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 13/12/2017. 3. Esta Corte de Justiça possui o entendimento firmado de que somente as verbas expressamente referidas no art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/1991 estão excluídas da base de cálculo da contribuição para o FGTS, nos termos do art. 15, caput e § 6º, da Lei n. 8.036/1990. 4. Dessa forma, não havendo nenhuma previsão legal expressa que exclua as verbas relativas a férias gozadas, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, 15 primeiros dias de auxílio doença/acidente, salário-maternidade, adicional de horas extras, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional de transferência, adicional noturno e respectivos reflexos, atestados médicos, ajuda de custo, bônus e prêmios pagos, não há como afastá-las da base de cálculo das Contribuições ao FGTS. Precedentes: AgRg no REsp 1.572.239/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/4/2016; AgRg no REsp 1.551.306/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 10/11/2015; (REsp 1.643.660/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/12/2017; AgInt no AgInt no REsp 1.476.201/SC, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 20/09/2016. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1604307/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 10/04/2018)
Logo, não estando as verbas postuladas pela impetrante expressamente excluídas da base de cálculo da contribuição ao FGTS pela legislação de regência, prevalece a interpretação que mais favoreça o trabalhador.
A título de exemplificação, refiro precedentes desta Corte:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. BASE DE CÁLCULO. 1. A contribuição para o FGTS não se confunde com a contribuição previdenciária, pois sua natureza é trabalhista e social. 2. A contribuição ao FGTS incide, no percentual de 8%, sobre os valores pagos a título de primeiros quinze dias de afastamento do empregado por motivo de incapacidade, aviso prévio indenizado, e terço constitucional de férias. (TRF4, AC 5049147-77.2018.4.04.7000, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 10/07/2019)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. BASE DE CÁLCULO. A contribuição ao FGTS, de que trata a Lei nº 8.036, de 1990, incide sobre os valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado por incapacidade e os valores pagos a título de aviso prévio indenizado e de terço constitucional de férias. (TRF4, AC 5007172-76.2017.4.04.7205, SEGUNDA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 26/06/2019)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. FGTS. BASE DE CÁLCULO. ROL TAXATIVO. 1. As verbas a serem excluídas da base de cálculo do FGTS são aquelas taxativamente previstas na legislação previdenciária. 2. Não estando as verbas postuladas pela impetrante expressamente excluídas da base de cálculo da contribuição ao FGTS pela legislação de regência, prevalece a interpretação que mais favoreça o trabalhador. (TRF4 5062073-22.2020.4.04.7000, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 26/08/2021)
Assim, agiu acertadamente a sentença que denegou a segurança em relação às verbas requeridas pela impetrante.
Improvido o apelo.
4. Consectários sucumbenciais
Os honorários advocatícios são incabíveis, uma vez que se trata de mandado de segurança.
Custas pela apelante.
5. Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (art. 1.026, § 2º, do CPC).
6. Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do impetrante.
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Apelação Cível Nº 5018661-71.2021.4.04.7205/SC
RELATOR: Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
APELANTE: ASSOCIAÇÃO CATARINENSE DE SUPERMERCADOS (IMPETRANTE)
ADVOGADO: VLADIMIR PRADO COELHO (OAB PR036401)
ADVOGADO: MARCO ANTONIO MENDONCA (OAB SC028404)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - BLUMENAU (IMPETRADO)
INTERESSADO: CHEFE DA GERÊNCIA REGIONAL DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO EM BLUMENAU - UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO - BLUMENAU (IMPETRADO)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. FGTS. BASE DE CÁLCULO. ROL TAXATIVO.
1. As verbas a serem excluídas da base de cálculo do FGTS são aquelas taxativamente previstas na legislação previdenciária.
2. Não estando as verbas postuladas pela impetrante expressamente excluídas da base de cálculo da contribuição ao FGTS pela legislação de regência, prevalece a interpretação que mais favoreça o trabalhador.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do impetrante, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de novembro de 2022.
Documento eletrônico assinado por EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003612562v3 e do código CRC 19d33b5a.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 14/11/2022 A 22/11/2022
Apelação Cível Nº 5018661-71.2021.4.04.7205/SC
RELATOR: Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
PRESIDENTE: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA
APELANTE: ASSOCIAÇÃO CATARINENSE DE SUPERMERCADOS (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): VLADIMIR PRADO COELHO (OAB PR036401)
ADVOGADO(A): MARCO ANTONIO MENDONCA (OAB SC028404)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 14/11/2022, às 00:00, a 22/11/2022, às 16:00, na sequência 1774, disponibilizada no DE de 03/11/2022.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 2ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO IMPETRANTE.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
Votante: Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 06/12/2022 08:00:59.