TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO - SAT/RAT. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO - FAP. METODOLOGIA ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5031713-23.2019.4.04.7200/SC

RELATOR: Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA

APELANTE: SIND DAS IND METALURGICAS MEC E DO MAT ELET DE CRICIUMA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: VLADIMIR PRADO COELHO (OAB PR036401)

ADVOGADO: MARCO ANTONIO MENDONCA (OAB SC028404)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - FLORIANÓPOLIS (IMPETRADO)

RELATÓRIO

Trata-se de Mandado de Segurança Coletivo impetrado pelo SINDICATO DAS INDÚSTRIAS METALÚRGICAS MECÂNICAS E DE MATERIAL ELÉTRICO DO EXTREMO SUL CATARINENSE contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM FLORIANÓPOLIS-SC, objetivando, in verbis:

"e. Conceder em definitivo a segurança, reconhecendo o direito líquido e certo da entidade IMPETRANTE de, em face da inconstitucionalidade e ilegalidade da majoração da alíquota do SAT trazida pelo Decreto 6.957/09 e da aplicação do FAP e de sua metodologia de apuração, não recolher contribuições previdenciárias aplicando as novas alíquotas do SAT, previstas pelo Decreto 6957/09, e o FAP previsto na Lei 10666/03 e regulamentado pelo Decreto 6957/09 e pelas resoluções 1308 e 1309, do Conselho Nacional de Previdência Social, além de se reconhecer o direito líquido e certo de recolher a contribuição ao SAT, em qualquer caso, tendo por base a preponderância de atividade desenvolvida em cada estabelecimento que possua inscrição própria no CNPJ e, caso algum recolhimento indevido, nos termos da sentença, tenha sido feito em razão da majoração do SAT e aplicação do FAP determinando-se sua imediata restituição/compensação, respeitado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos;"

Regularmente processado o feito, sobreveio sentença denegando a segurança (evento 35).

Apelou a impetrante (evento 44). Pugna pelo direito de, face a inconstitucionalidade e ilegalidade da majoração da alíquota do SAT trazida pelo Decreto 6957/09 e da aplicação do FAP e de sua metodologia de apuração, não recolher contribuições previdenciárias aplicando as novas alíquotas do SAT, previstas pelo Decreto 6957/09, e o FAP previsto na Lei 10666/03 e regulamentado pelo Decreto 6957/09 e pelas resoluções 1308 e 1309, do Conselho Nacional de Previdência Social, além de se reconhecer o direito líquido e certo de recolher a contribuição ao SAT, em qualquer caso, tendo por base a preponderância de atividade desenvolvida em cada estabelecimento que possua inscrição própria no CNPJ e, caso tenha sido feito algum recolhimento indevido, em razão da majoração do SAT e aplicação do FAP, determinandose sua imediata restituição/compensação, respeitado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos.

Com as contrarrazões vieram os autos.

É o relatório.

VOTO

1. Preliminar recursal

1.1 Admissibilidade da apelação

A apelação interposta se apresenta formalmente regular e tempestiva.

2. Mérito

2.1 Fator Acidentário de Prevenção - FAP

A base constitucional da contribuição ao SAT encontra-se nos arts. 7º, XXVIII, 195, I, e 201, I, da Constituição Federal.

A Lei 8.212/91 instituiu a cobrança a que se refere o texto constitucional:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

...

II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998).

a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

O art. 10 da Lei 10.666/2003, por sua vez, dispõe que essas alíquotas poderão, por ato infralegal, ser reduzidas à metade ou majoradas até o dobro, a depender do desempenho da empresa em relação às demais integrantes do mesmo ramo, nos termos de regulamento a ser editado:

Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinqüenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.

O citado regulamento foi editado pelo Decreto 6.042/2007, que acresceu o art. 202-A ao Decreto 3.048/99, havendo posteriores modificações pelo Decreto 6.957/2009, de que resulta a atual redação:

Art. 202-A. As alíquotas constantes nos incisos I a III do art. 202 serão reduzidas em até cinqüenta por cento ou aumentadas em até cem por cento, em razão do desempenho da empresa em relação à sua respectiva atividade, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção - FAP. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).

§ 1º O FAP consiste num multiplicador variável num intervalo contínuo de cinco décimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000), aplicado com quatro casas decimais, considerado o critério de arredondamento na quarta casa decimal, a ser aplicado à respectiva alíquota. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 2º Para fins da redução ou majoração a que se refere o caput, proceder-se-á à discriminação do desempenho da empresa, dentro da respectiva atividade econômica, a partir da criação de um índice composto pelos índices de gravidade, de frequência e de custo que pondera os respectivos percentis com pesos de cinquenta por cento, de trinta cinco por cento e de quinze por cento, respectivamente. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 3º (Revogado pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 4º Os índices de freqüência, gravidade e custo serão calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, levando-se em conta: (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).

I - para o índice de freqüência, os registros de acidentes e doenças do trabalho informados ao INSS por meio de Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT e de benefícios acidentários estabelecidos por nexos técnicos pela perícia médica do INSS, ainda que sem CAT a eles vinculados; (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

II - para o índice de gravidade, todos os casos de auxílio-doença, auxílio-acidente, aposentadoria por invalidez e pensão por morte, todos de natureza acidentária, aos quais são atribuídos pesos diferentes em razão da gravidade da ocorrência, como segue: (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

a) pensão por morte: peso de cinquenta por cento; (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

b) aposentadoria por invalidez: peso de trinta por cento; e (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

c) auxílio-doença e auxílio-acidente: peso de dez por cento para cada um; e (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

III - para o índice de custo, os valores dos benefícios de natureza acidentária pagos ou devidos pela Previdência Social, apurados da seguinte forma: (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

a) nos casos de auxílio-doença, com base no tempo de afastamento do trabalhador, em meses e fração de mês; e (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

b) nos casos de morte ou de invalidez, parcial ou total, mediante projeção da expectativa de sobrevida do segurado, na data de início do benefício, a partir da tábua de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE para toda a população brasileira, considerando-se a média nacional única para ambos os sexos. (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 5º O Ministério da Previdência Social publicará anualmente, sempre no mesmo mês, no Diário Oficial da União, os róis dos percentis de frequência, gravidade e custo por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE e divulgará na rede mundial de computadores o FAP de cada empresa, com as respectivas ordens de freqüência, gravidade, custo e demais elementos que possibilitem a esta verificar o respectivo desempenho dentro da sua CNAE-Subclasse. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 6º O FAP produzirá efeitos tributários a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente ao de sua divulgação. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).

§ 7º Para o cálculo anual do FAP, serão utilizados os dados de janeiro a dezembro de cada ano, até completar o período de dois anos, a partir do qual os dados do ano inicial serão substituídos pelos novos dados anuais incorporados. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 8º Para a empresa constituída após janeiro de 2007, o FAP será calculado a partir de 1o de janeiro do ano seguinte ao que completar dois anos de constituição. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 9º Excepcionalmente, no primeiro processamento do FAP serão utilizados os dados de abril de 2007 a dezembro de 2008. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 10. A metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social indicará a sistemática de cálculo e a forma de aplicação de índices e critérios acessórios à composição do índice composto do FAP. (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

Observa-se, portanto, que foi delegada ao Conselho Nacional de Previdência Social a elaboração do índice de cada empresa, a ser publicado anualmente pelo Ministério da Previdência Social no Diário Oficial da União. O referido Conselho aprovou as Resoluções 1308/2009, 1309/2009 e 1316/2010, que determinam a metodologia de cálculo.

Importa ressaltar que os dados utilizados para o cálculo do FAP por empresa originam-se das declarações prestadas em GFIP, das comunicações de acidentes de trabalho (CAC ou CAT) e dos requerimentos de benefícios por incapacidade à Previdência Social.

2.2 Legalidade do FAP

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 677725, em sede de repercussão geral, firmou a tese do Tema nº 554:

O Fator Acidentário de Prevenção (FAP), previsto no art. 10 da Lei nº 10.666/2003, nos moldes do regulamento promovido pelo Decreto 3.048/99 (RPS) atende ao princípio da legalidade tributária (art. 150, I, CRFB/88).

O acórdão restou assim ementado:

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. ALÍQUOTA DEFINIDA PELO FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO - FAT E PELO GRAU DE RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO - RAT. DELEGAÇÃO AO CONSELHO NACIONAL DA PREVIDÊNCIA PARA REGULAMENTAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA ANTERIORIDADE, DA RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR E DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 10.666/03, ARTIGO 10. DECRETO 3.048/89, ART. 202-A, NA REDAÇÃO DO DECRETO 6.957/09. RESOLUÇÕES 1.308/2009 E 1.309/2009, DO CONSELHO NACIONAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CF, ARTIGOS 5o, INCISO II; 37; 146, INCISO II; 150, INCISOS I E III, ALÍNEA 'A'; 154, INCISO I, E 195, § 4o. 1. O sistema de financiamento do Seguro de Acidente de Trabalho (SAT) e da Aposentadoria Especial visa suportar os benefícios previdenciários acidentários decorrentes das doenças ocupacionais. 2. A Contribuição Social para o Seguro de Acidente de Trabalho (SAT) tem fundamentado nos artigos 7o, XXVIII, 194, parágrafo único, V, e 195, I, todos da CRFB/88. 3. O sistema impregnado, principalmente, pelos Princípios da Solidariedade Social e da Equivalência (custo-benefício ou prêmio versus sinistro), impõe maior ônus às empresas com maior sinistralidade por atividade econômica. 4. O enquadramento genérico das empresas neste sistema de financiamento se dá por atividade econômica, na forma do art. 22, inciso II, alíneas a, b e c, da Lei no 8.212/91, enquanto o enquadramento individual das empresas se dá por meio do Fator Acidentário de Prevenção (FAP), ao qual compete o dimensionamento da sinistralidade por empresa, na forma do art. 10 da Lei no 10.666/2003. 5. A Suprema Corte já assentou a constitucionalidade do art. 22, II, da Lei no 8.212/91, verbis: EMENTA: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. Lei 7.787/89, arts. 3o e 4o; Lei 8.212/91, art. 22, II, redação da Lei 9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, § 4o; art. 154, II; art. 5o, II; art. 150, I. I. - Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT: Lei 7.787/89, art. 3o, II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4o, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT. II. - O art. 3o, II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4o da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais. III. - As Leis 7.787/89, art. 3o, II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, C.F., art. 5o, II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I. IV. - Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional. V. - Recurso extraordinário não conhecido. (RE 343446, Relator Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2003, DJ 04-04- 2003), o que se aplica as normas ora objurgadas por possuir a mesma ratio. 6. A lei que institui tributo deve guardar maior densidade normativa, posto que deve conter os seus elementos essenciais previstos em lei formal (art. 97, CTN), a saber os aspectos material (fatos sobre os quais a norma incide), temporal (momento em que a norma incide) e espacial (espaço territorial em que a norma incide), assim como a consequência jurídica, de onde se extraem os aspectos quantitativo (sobre o que a norma incide - base de cálculo e alíquota) e pessoal (sobre quem a norma incide - sujeitos ativo e passivo), elementos do fato gerador que estão sob a reserva do princípio da legalidade tributária (art. 150, I, CRFB/88) (FALCÃO, Amílcar de Araújo. Fato Gerador da Obrigação Tributária. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 8), premissas atendidas no caso subexamine. 7. O Fator Acidentário de Prevenção (FAP), previsto no art. 10 da Lei no 10.666/2003, guarda similaridade com a situação do leading case no RE 343446, Relator Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2003, DJ 04/04/2003, posto norma a ser colmatada pela via regulamentar, segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional da Previdência Social, verbis: Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinquenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de frequência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.(grifos nossos) 8. As alíquotas básicas do SAT são fixadas expressamente no art. 22, I, da Lei no 8.212/91, restando ao Fator Acidentário de Prevenção (FAP), à luz do art. 10 da Lei no 10.666/2003, a delimitação da progressividade na forma de coeficiente a ser multiplicado por estas alíquotas básicas, para somente então ter-se aplicada sobre a base de cálculo do tributo. 9. O FAP, na forma como prescrito no art. 10 da Lei no 10.666/2003 (“...conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de frequência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social) possui densidade normativa suficiente, posto que fixados os standards, parâmetros e balizas de controle a ensejar a regulamentação da sua metodologia de cálculo de forma a cumprir o princípio da legalidade tributária (art. 150, I, CRFB/88). 10. A composição do índice composto do FAP foi implementada pelo Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS), à luz do art. 10 da Lei no 10.666/2003, órgão do Ministério da Previdência e Assistência Social, que é instância quadripartite que conta com a representação de trabalhadores, empregadores, associações de aposentados e pensionistas e do Governo, através de diversas resoluções: Resolução MPS/CNPS no 1.101/98, Resolução MPS/CNPS no 1.269/06, Resolução MPS/CNPS no 1.308/09, Resolução MPS/CNPS no 1.309/09 e Resolução MPS/CNPS no 1.316/2010. Estas resoluções do CNPS foram regulamentadas pelo art. 202-A, do Decreto no 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto no 6.957/09, e, mais recentemente, pelo Decreto 14.410/10, cumprindo o disposto no art. 10 da Lei no 10.666/2003. 11. As resoluções do CNPS foram regulamentadas pelo art. 202-A, do Decreto no 3.048/99, cumprindo o disposto no art. 10, da Lei no 10.666/2003, a qual autorizou a possibilidade de redução de até 50% ou majoração em até 100% das alíquotas 1%, 2% e 3%, previstas no art. 22, II, da Lei no 8.212/91, conforme o desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica. 12. O FAP destina-se a aferir o desempenho específico da empresa em relação aos acidentes de trabalho, tal como previsto no § 1o, do art. 202-A do Decreto no 3.048/99. A variação do fator ocorre em função do desempenho da empresa frente às demais empresas que desenvolvem a mesma atividade econômica. Foi regulamentado como um índice composto, obtido pela conjugação de índices parciais e percentis de gravidade, frequência e custo, sendo integrado por três categorias de elementos: (i) os índices parciais (frequência, gravidade e custo); (ii) os percentis de cada índice parcial; (iii) os pesos de cada percentil (art. 202-A do Decreto no 3.048/99). 13. Segundo essa metodologia de cálculo, as empresas são enquadradas em rankings relativos à gravidade, à frequência e ao custo dos acidentes de trabalho e na etapa seguinte, os percentis são multiplicados pelo peso que lhes é atribuído, sendo os produtos somados, chegando-se ao FAP. 14. A declaração de inconstitucionalidade do art. 10 da Lei no 10.666/2003 e do artigo 202-A do Decreto no 3.048/99, não se sustenta quando contrastada com o princípio de vedação do retrocesso. 15. Extrai-se deste princípio a invalidade da revogação de normas legais que concedam ou ampliem direitos fundamentais, sem que a revogação seja acompanhada de uma política substitutiva ou equivalente (art. 5°, § 1°, CRFB/88), posto que invalidar a norma atenta contra os artigos arts. 7o, 150, II, 194, parágrafo único e inc. V, e 195, § 9o, todos da CRFB/88. 16. A sindicabilidade das normas infralegais, artigo 202-A do Decreto no 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto no 6.957/09, deve pautar-se no sentido de que não cabe ao Pretório Excelso discutir a implementação de políticas públicas, seja por não dispor do conhecimento necessário para especificar a engenharia administrativa necessária para o sucesso de um modelo de gestão das doenças ocupacionais e/ou do trabalho, seja por não ser este o espaço idealizado pela Constituição para o debate em torno desse tipo de assunto, a pretexto de atuar como legislador positivo. 17. A jurisdição constitucional não é atraída pela conformação das normas infralegais (Decreto no 3.048/99, art. 202-A) com a lei (Lei no 10.666/2003, art. 10), o que impede a análise das questões relacionadas à, verbi gratia, inclusão das comunicações de acidentes de trabalho (CAT) que não geraram qualquer incapacidade ou afastamento; das CATS decorrentes dos infortúnios (acidentes in itinere) ocorridos entre a residência e o local de trabalho do empregado e, também, daqueles ocorridos após o findar do contrato de trabalho, no denominado período de graça; da inclusão na base de cálculo do FAP de todos os benefícios acidentários, mormente aqueles pendentes de julgamento de recursos interpostos pela empresa na esfera administrativa. 18. O SAT, para a sua fixação, conjuga três critérios distintos de quantificação da obrigação tributária: (i) a base de cálculo (remuneração pagas pelas empresas aos segurados empregados e avulsos que lhes prestam serviços), que denota a capacidade contributiva do sujeito passivo; (ii) as alíquotas, que variam em função do grau de risco da atividade econômica da empresa, conferindo traços comutativos à contribuição; e (iii) o FAP, que objetiva individualizar a contribuição da empresa frente à sua categoria econômica, aliando uma finalidade extrafiscal ao ideal de justiça individual, o que atende aos standards, balizas e parâmetros que irão formatar a metodologia de cálculo deste fator, o que ocorreu quanto à regulamentação infralegal trazida pelo art. 202-A do Decreto no 3.048/99, na redação dada pelo Decreto no 6.957/09. 19. As empresas que investem na redução de acidentes de trabalho, reduzindo sua frequência, gravidade e custos, podem receber tratamento diferenciado mediante a redução do FAP, conforme o disposto nos artigos 10 da Lei no 10.666/03 e 202-A do Decreto no 3.048/99, com a redução decorrente do Decreto no 6.042/07. Essa foi a metodologia usada pelo Poder Executivo para estimular os investimentos das empresas em prevenção de acidentes de trabalho. 20. O princípio da razoabilidade e o princípio da proporcionalidade encontram-se consagrados no caso sub judice, posto que o conjunto de normas protetivas do trabalhador aplicam-se de forma genérica (categoria econômica) num primeiro momento através do SAT e, num segundo momento, de forma individualizada através do FAP, ora objurgado, permitindo ajustes, observado o cumprimento de certos requisitos. 21. O Poder Judiciário, diante de razoável e proporcional agir administrativo, não pode substituir o enquadramento estipulado, sob pena de legislar, isso no sentido ilegítimo da expressão, por isso que não pode ser acolhida a pretensão a um regime próprio subjetivamente tido por mais adequado. 22. O princípio da irretroatividade tributária (Art. 150, III, “a”, CRFB/88) não restou violado, posto que o Decreto no 3.048/99, na redação dada pelo Decreto no 6.957/09, editado em setembro de 2009, somente fixou as balizas para o primeiro processamento do FAP, com vigência a partir de janeiro de 2010, ocorrência efetiva do fato gerador, utilizados os dados concernentes aos anos de 2007 e 2008, tão somente elementos identificadores dos parâmetros de controle das variáveis consideradas para a aplicação da fórmula matemática instituída pela nova sistemática. 23. Os princípios da transparência, da moralidade administrativa e da publicidade estão atendidos na medida em que o FAP utiliza índices que são de conhecimento de cada contribuinte, que estão a disposição junto à Previdência Social, sujeitos à impugnação administrativa com efeito suspensivo. 24. O Superior Tribunal de Justiça afastou a alegação de ofensa ao princípio da legalidade (REsp 392.355/RS) e a Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da Lei no 8.212/91, que remeteu para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e de "grau de risco leve, médio e grave" (RE no 343.446/SC). Restou assentado pelo Supremo que as Leis no 7.787/89, art. 3o, II, e no 8.212/91, art. 22, II, definiram, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei delegar ao regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implicou ofensa ao princípio da legalidade genérica, art. 5o, II, e da legalidade tributária, art. 150, I, ambos da CF/88, o que se aplica ao tema ora objurgado por possuir a mesma ratio: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. ART. 22, II, DA LEI N.o 8.212/91, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI N.o 9.528/97. ARTS. 97 E 99, DO CTN. ATIVIDADES ESCALONADAS EM GRAUS, PELOS DECRETOS REGULAMENTARES N.oS 356/91, 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. SATISFEITO O PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. - Matéria decidida em nível infraconstitucional, atinente ao art. 22, II, da Lei n.o 8.212/91, na redação da Lei n.o 9.528/97 e aos arts. 97 e 99 do CTN. - Atividades perigosas desenvolvidas pelas empresas, escalonadas em graus leve, médio e grave, pelos Decretos n.os 356/91, 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. - Não afronta o princípio da legalidade, o estabelecimento, por decreto, dos mencionados graus de risco, partindo-se da atividade preponderante da empresa. (REsp 392355/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/06/2002, DJ 12/08/2002). EMENTA: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. Lei 7.787/89, arts. 3o e 4o; Lei 8.212/91, art. 22, II, redação da Lei 9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, § 4o; art. 154, II; art. 5o, II; art. 150, I. I. - Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT: Lei 7.787/89, art. 3o, II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4o, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT. II. - O art. 3o, II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4o da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais. III. - As Leis 7.787/89, art. 3o, II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, C.F., art. 5o, II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I. IV. - Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional. V. - Recurso extraordinário não conhecido. (RE 343446, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2003, DJ 04/04/2003). 25. Mais recentemente a Corte enfrentou matéria similar em outro caso. Pode-se mencionar a tese firmada no Tema 939 de Repercussão Geral: “É constitucional a flexibilização da legalidade tributária constante do § 2o do art. 27 da Lei no 10.865/04, no que permitiu ao Poder Executivo, prevendo as condições e fixando os tetos, reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo, estando presente o desenvolvimento de função extrafiscal.” (RE 1043313, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 10/12/2020). 26. Na mesma linha dos precedentes já mencionados, há situações outras em que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal apresenta casos em que essa delegação foi reconhecida como legítima, na medida em que formalizada por meio de balizas rígidas e guarnecidas de razoabilidade e proporcionalidade. Nesse sentido: (i) a fixação das anuidades cobradas pelos Conselhos Profissionais, cujas balizas estão estabelecidas na Lei 12.514/11, mas a exigência se faz por ato das autarquias (ADIs 4697 e 4762 Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe 30/03/2017); (ii) a exigência de taxa em razão do exercício do poder de polícia referente à Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) - RE 838284, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 22/09/2017) e (iii) a possibilidade do estabelecimento de pautas fiscais para exigência do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI - RE 602917, Rel. Min. Rosa Weber, Redator p/ Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 21/10/2020). 27. Recurso extraordinário a que se NEGA PROVIMENTO. 28. Proposta de Tese de Repercussão Geral: O Fator Acidentário de Prevenção (FAP), previsto no art. 10 da Lei no 10.666/2003, nos moldes do regulamento promovido pelo Decreto 3.048/99 (RPS) atende ao princípio da legalidade tributária (art. 150, I, CRFB/88).

Conforme se extrai do julgado, não se verifica afronta ao princípio da legalidade no art. 10 da Lei 10.666/2003, que estabeleceu parâmetros e fixou o grau máximo de redução e de majoração de alíquotas, delegando ao Poder Executivo a coleta de dados técnicos que permitam a apuração da alíquota por devida por cada contribuinte, considerando as suas peculiaridades. Trata-se de atividade normativa exercida pelo Poder Legislativo, por meio de lei, que admite a edição de atos infralegais pelo Poder Executivo, no exercício do seu poder regulamentar.

No referido julgamento, foram enfrentadas, ainda, as alegações de ilegalidade do índice FAP por violação aos princípios da transparência, da moralidade administrativa e da publicidade, pois amplamente conhecidas as informações relativas aos elementos gravidade, frequência e custo das diversas Subclasses do CNAE, utilizadas pra a fixação dos índices, de acordo com a metodologia foi aprovada pelo CNPS, por meio das Resoluções 1.308/2009 e 1.309/2009, como previsto no art. 10 da Lei 10.666/2003.

Como bem esclarecido pelo Juiz Federal Alexandre Rossato da Silva Ávila, em voto proferido no julgamento da AC nº 5046397-34.2020.4.04.7000, "Não constato violação ao princípio da motivação e nem à publicidade. Desde abril de 2007 o INSS disponibiliza a consulta para a empresa aos benefícios de natureza acidentária concedidos aos seus empregados. Os valores oficiais do FAP, aí abrangidos os elementos de cálculo, foram divulgados no Portal da Previdência Social e no sítio da Secretaria da Receita Federal no Brasil desde o dia 30 de setembro de 2009. A relação das atividades preponderantes e correspondentes graus de risco está prevista no Anexo V do Decreto 3.049/1999. Já as relações com os percentuais de frequência, gravidade e custo, por subclasse da CNAE, foram publicados no Anexo I da Portaria Interministerial nº 254/2009.

A publicação restrita dos dados das demais empresas não viola o princípio da publicidade nem ofende o regulamento do cálculo do FAP. A Constituição Federal e o Código Tributário Nacional exigem o resguardo do sigilo das informações atinentes ‘à situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividade’ (art. 198 do CTN). Além disso, as informações utilizadas para o cálculo são obtidas por meio de registros oficiais, cuja fonte é o Dataprev, tendo como ponto de partida a extração de três bases de dados anuais: base de vínculo e base de estabelecimentos (Datamart CNIS); base de benefícios (Sistema Único de Benefícios - SUB); e base de dados de Comunicações de Acidentes de Trabalho - CAT (CATWeb). Daí decorre sua presunção de legitimidade e veracidade, sendo que os dados particulares de cada empresa, apresentados no Módulo Consulta do FAP disponível na internet, permitem que cada uma saiba como está em relação às demais em cada quesito.

Não há, portanto, lacunas de informação que justifiquem a declaração da ilegalidade da alteração no FAP, na forma prevista pela legislação" (TRF4, AC 5046397-34.2020.4.04.7000, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 18/10/2021).

Registro, ademais, que não há nos autos nenhuma comprovação de equívoco no cálculo do FAP imputado ao contribuinte, devendo ser reconhecida, assim, a legalidade do reenquadramento veiculado pelo Decreto nº 6.957/2009.

Nesse sentido, o entendimento deste Tribunal Regional Federal:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RISCO AMBIENTAL DO TRABALHO/RAT. DECRETO Nº 6.957/2009. REENQUADRAMENTO. FAP. LEGALIDADE. 1. A Corte Especial deste Tribunal reconheceu a constitucionalidade da contribuição destinada ao SAT/RAT prevista no artigo 10 da Lei nº 10.666/2003, na sessão realizada em 25-10-2012, rejeitando, por maioria, a Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº 5007417-47.2012.404.0000. 2. A Primeira Seção deste Tribunal e as Turmas que a integram consolidaram a sua orientação no sentido da legitimidade do reenquadramento, determinado pelo Decreto nº 6.957/09, das empresas nas alíquotas-base do RAT/SAT. 3. Segundo o entendimento predominante neste Colegiado, o reenquadramento veiculado pelo Decreto 6.957/2009 não poderia ser afastado nem mesmo em casos específicos, quando alegada redução nas estatísticas acidentárias da atividade econômica do contribuinte, salvo se a petição inicial estiver acompanhada de estudo técnico, realizado por Estatístico devidamente inscrito no CONREA4, que corrobore cabalmente tal alegação, o que não se verifica no caso dos autos. (TRF4, AC 5006923-26.2020.4.04.7107, SEGUNDA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 24/11/2020)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O RAT. FAP. 1. A Corte Especial deste Tribunal, na sessão de 25out.2012, ao julgar a Arguição De Inconstitucionalidade 5007417-47.2012.404.0000, declarou a constitucionalidade da contribuição destinada ao Seguro do Acidente do Trabalho - SAT/RAT prevista no artigo 10 da Lei 10.666/2003 com a aplicação do Fator Acidentário de Prevenção - FAP. 2. A regulamentação da metodologia do FAP através dos Decretos 6.042/2007 e 6.957/2009 e das Resoluções MPS/CNPS 1.308/2009, 1.309/2009, 1.316/2010 e 1.329/2017 não implica afronta ao princípio da legalidade, já que as disposições essenciais à cobrança da contribuição se encontram delineadas nas Leis 8.212/1991 e 10.666/2003. 3. O reenquadramento da alíquota por meio do Decreto 6.957/2009 não violou o princípio da legalidade, conforme decidido pela Primeira Seção deste Tribunal no julgamento dos Embargos Infringentes 5027966-38.2014.4.04.7201. (TRF4, AC 5013058-49.2014.4.04.7112, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, juntado aos autos em 15/10/2020)

2.3 Acidentes que não geraram benefício previdenciário

Em suas razões, a parte recorrente se insurge, ainda, quanto à inclusão, na apuração do índice FAP, dos acidentes que não geraram o pagamento de benefício previdenciário, por terem determinado afastamento inferior a quinze dias.

A disciplina legal que rege o cálculo do FAP, antes da vigência da Resolução nº 1.329/2017, não contém impedimento à inclusão de eventos acidentários ensejadores de afastamentos inferiores a quinze dias, porque esse índice não se vincula ao custeio de benefícios previdenciários, mas ao grau de acidentalidade experimentado de fato no âmbito da empresa. A função do FAP é incentivar a melhoria das condições de trabalho e da saúde do trabalhador por meio do estímulo ao implemento de políticas efetivas de saúde e segurança por parte dos empregadores.

A Resolução CNPS 1.308/2009 assim o define e, pela mesma razão, os acidentes que não geraram afastamento ou os ocasionaram por prazo inferior a quinze dias são considerados apenas na composição do índice de frequência, não sendo computados no índice de gravidade, que leva em conta os comunicados de afastamento superior a quinze dias, nem no índice de custo, que considera tão-somente os benefícios efetivamente pagos pela Previdência (AREsp 1192321 Relator(a) Ministro SÉRGIO KUKINA Data da Publicação 27/11/2017).

Dessa forma, "A Resolução 1.329/2017 do Conselho Nacional da Previdência Social, que excluiu do cálculo do FAP os acidentes que não geraram afastamento ou concessão de benefício e os acidentes de trajeto, produz efeitos apenas a partir do cálculo do FAP-2017, com vigência em 2018" (TRF4, AC 5040352-48.2019.4.04.7000, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 18/10/2021).

No mesmo sentido: AC 5000457-04.2020.4.04.7111, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 13/07/2021; AC 5014400-97.2015.4.04.7003, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, juntado aos autos em 09/06/2021; AC 5005858-76.2018.4.04.7200, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 07/05/2020.

Impõe-se, pois, a manutenção da sentença recorrida, devendo ser mantidos no cálculo do FAP até 2017 os acidentes de trabalho que não demandaram pagamento ou concessão de benefícios pela Previdência Social.

Registro, por fim, que quanto à impugnação relativa à natureza acidentária de benefícios concedidos, conforme o art. 21-A, §2º, da Lei 8.213/91, apenas o recurso dirigido ao CRPS é dotado de efeito suspensivo. O mero requerimento de não aplicação do Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário - NTEP apresentado pela empresa empregadora não possui tal efeito e, portanto, o respectivo benefício pode ser validamente considerado para o cálculo do índice FAP.

3. Ônus sucumbenciais

Custas pela parte impetrante.

Os honorários advocatícios são incabíveis, uma vez que se trata de mandado de segurança.

4. Prequestionamento

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, considero prequestionada a matéria suscitada, especialmente os seguintes: art. 2º do Decreto 6.957, art. 22, inciso II, §3º, da Lei nº 8.212/91, art. 10 da Lei nº 10.666/2003 e art. 201 da Constituição Federal.

Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (art. 1.026, § 2º, do CPC).

5. Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003401593v14 e do código CRC 3b611073.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5031713-23.2019.4.04.7200/SC

RELATOR: Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA

APELANTE: SIND DAS IND METALURGICAS MEC E DO MAT ELET DE CRICIUMA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: VLADIMIR PRADO COELHO (OAB PR036401)

ADVOGADO: MARCO ANTONIO MENDONCA (OAB SC028404)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - FLORIANÓPOLIS (IMPETRADO)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO - SAT/RAT. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO - FAP. metodologia de cálculo. decreto 6.957/2009. LEGALIDADE.

O Fator Acidentário de Prevenção (FAP), previsto no art. 10 da Lei nº 10.666/2003, nos moldes do regulamento promovido pelo Decreto 3.048/99 (RPS), atende ao princípio da legalidade tributária (Tema nº 554/STF).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 16 de agosto de 2022.

Documento eletrônico assinado por EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003401594v6 e do código CRC a3c492d2.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 08/08/2022 A 16/08/2022

Apelação Cível Nº 5031713-23.2019.4.04.7200/SC

RELATOR: Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA

PRESIDENTE: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

PROCURADOR(A): PAULO GILBERTO COGO LEIVAS

APELANTE: SIND DAS IND METALURGICAS MEC E DO MAT ELET DE CRICIUMA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: VLADIMIR PRADO COELHO (OAB PR036401)

ADVOGADO: MARCO ANTONIO MENDONCA (OAB SC028404)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA

Votante: Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA

Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

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