Apelação Cível Nº 5037930-96.2016.4.04.7100/RS
RELATORA: Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE
APELANTE: DASS NORDESTE CALCADOS E ARTIGOS ESPORTIVOS S.A. (IMPETRANTE)
ADVOGADO: CELIA CELINA GASCHO CASSULI (OAB SC003436)
ADVOGADO: JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR (OAB SC013199)
APELANTE: DASS SUL CALCADOS E ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: CELIA CELINA GASCHO CASSULI (OAB SC003436)
ADVOGADO: JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR (OAB SC013199)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança impetrado por DASS SUL CALÇADOS E ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA. e DASS NORDESTE CALÇADOS E ARTIGOS ESPORTIVOS S.A., em face de ato do SUPERINTENDENTE REGIONAL DO TRABALHO DA SRTE/RS - PORTO ALEGRE, buscando assegurar a inexigibilidade da contribuição ao FGTS sobre verbas de natureza indenizatória, quais sejam: (I) férias gozadas e respectivo adicional (1/3 constitucional); (ii) abono de férias; (iii) aviso prévio indenizado; (iv) primeiros dias (15 ou 30 dias) pagos a título de auxílio doença e auxílio acidente; (v) auxílio creche/babá; (vi) auxílio farmácia; (vii) auxílio odontológico; (viii) auxílio combustível; (ix) atestados médicos em geral e faltas justificadas ou abonadas; (x) salário-maternidade; (xi) adicionais de horas extras; insalubridade; periculosidade; noturno; transferência; (xii) plano de saúde; (xiii) despesas médicas; (xiv) bolsa de estudo; (xv) cesta básica (in natura); (xvi) vale refeição; (xvii) vale transporte em dinheiro; (xviii) seguro de vida; (xix) prêmio assiduidade e produtividade; (xx) ajudas de custo; (xxi) auxílio diária; (xxii) bônus, prêmios e respectivos reflexos.
Sobreveio sentença, nos seguintes termos:
Ante o exposto, reconheço a falta de interesse processual da parte autora em relação ao pedido de não incidência de contribuição para o FGTS sobre abono de férias, auxílio creche/babá, auxílio farmácia, auxílio odontológico, auxílio combustível, plano de saúde, despesas médicas, bolsa de estudos, cestas básicas (in natura), vale refeição, vale transporte, seguro de vida, ajuda de custo, diárias e prêmios e abonos, uma vez que tais rubricas estão excluídas por lei da incidência do FGTS, e extingo o presente processo, sem análise de mérito, nos termos do art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, e julgo improcedente o pedido, forte no art. 487, inciso I, do CPC/2015 e denego a segurança pleiteada por DASS SUL CALCADOS E ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA. e DASS NORDESTE CALCADOS E ARTIGOS ESPORTIVOS S.A., nos termos da fundamentação.
Custas pelas impetrantes.
Sem honorários advocatícios (artigo 25 da Lei n.º 12.016/09).
Sentença sujeita ao reexame necessário (art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009).
Apelam as impetrantes, reiterando os termos da inicial e sustentando que deve ser reconhecido o direito das apelantes ver excluídas do computo do FGTS as verbas de natureza indenizatória, posto que estas não integram o salário de contribuição.
Com as contrarrazões, vieram os autos.
O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito
É o relatório.
VOTO
A sentença analisou a questão com acerto.
Como bem destacado pelo juízo de origem, o entendimento esposado se coaduna com aquele sedimentado por esta 2.ª Turma. Confira-se:
TRIBUTÁRIO. FGTS. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIXADO EM CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA A SISTEMÁTICA DO FGTS. honorários advocatícios. 1. A contribuição ao FGTS é devida pelos empregadores em benefício dos seus empregados, nos termos da Lei nº 8.036/90, e corresponde a 8% de toda a remuneração paga ou devida no mês anteriores, incluídas as parcelas especificadas no caput do art. 15 da referida lei, e excluídas aquelas indicadas no § 6º do mesmo artigo. 2. A natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. O Supremo Tribunal Federal, porém, já se manifestou no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não tributária (RE nº 100.249/SP). 3. Sublinhe-se que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias). 4. A contribuição ao FGTS incide sobre o terço constitucional de férias gozadas, porque se trata de verba contraprestacional ao trabalho realizado pelo empregado durante o período aquisitivo do direito às férias. Ora, se incide sobre o terço constitucional de férias, com mais razão incide sobre a remuneração relativa às férias usufruídas. 5. Quanto ao aviso prévio indenizado e seus reflexos, tem-se excepcionalmente entendido que se inclui na base de cálculo da contribuição ao FGTS, pois o tempo a ele correspondente é considerado como tempo de serviço para todos os efeitos (TST, Súmula nº 305). 6. Pela mesma excepcional razão, a contribuição ao FGTS incide sobre a remuneração paga ao empregado nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença (inc. II do art. 28 do Decreto nº 99.684/90 - Regulamento do FGTS), conforme, aliás, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça. 7. A contribuição ao FGTS, de que trata a Lei nº 8.036/90, incide sobre o salário-maternidade. 8. Verba honorária reduzida, considerando-se os critérios previstos no art. 85, §§ 3º, incs. I e II, e 4º, inc. III, do CPC. 9. Apelação parcialmente provida. (TRF4, AC 5016051-46.2015.404.7107, SEGUNDA TURMA, Relator LUIZ CARLOS CANALLI, juntado aos autos em 19/06/2017)
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA. A contribuição ao FGTS, de que trata a Lei nº 8.036, de 1990, incide sobre o aviso-prévio indenizado e décimo-terceiro salário correspondente, os 15 primeiros dias de afastamento do trabalhador por doença ou acidente e as férias gozadas e respectivo terço constitucional. (TRF4, AC 5009282-85.2016.404.7107, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 17/05/2017)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE, NOTURNO E DE INSALUBRIDADE. HORAS-EXTRAS. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). QUEBRA DE CAIXA. ABONO-ASSIDUIDADE. PRÊMIOS, BÔNUS E GRATIFICAÇÕES. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. FGTS. (...) 12. Verifica-se que não há previsão de exclusão da incidência da contribuição destinada ao FGTS sobre os valores pagos a título de terço constitucional sobre as férias gozadas; salário maternidade; aviso prévio indenizado e 13º salário proporcional; adicional noturno; adicional de insalubridade; adicional de periculosidade; adicional de hora-extra; férias gozadas; adicional de quebra de caixa; 15 primeiros dias anteriores à concessão de auxílio-doença; abono assiduidade convertido em pecúnia e prêmios, bônus e gratificações. (TRF4 5001934-04.2016.404.7111, SEGUNDA TURMA, Relator CLÁUDIA MARIA DADICO, juntado aos autos em 14/12/2016)
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA. A contribuição ao FGTS, de que trata a Lei nº 8.036, de 1990, incide sobre o aviso-prévio indenizado, os 15 primeiros dias de afastamento do trabalhador por doença ou acidente, as férias gozadas e respectivo terço constitucional, o salário-maternidade, abono de faltas por atestado médico, adicional de transferência, os adicionais de horas extras, insalubridade, periculosidade e noturno. (TRF4, AC 5005314-72.2015.404.7110, SEGUNDA TURMA, Relator LUIZ CARLOS CERVI, juntado aos autos em 15/02/2017)
É também este o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. FGTS. BASE DE CÁLCULO. VALORES PAGOS A TÍTULO DE: FÉRIAS GOZADAS; TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AUXÍLIOS DOENÇA E ACIDENTE; SALÁRIO-MATERNIDADE; ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E NOTURNO. INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 568/STJ. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - Acerca da contribuição para o FGTS, esta Corte adota o entendimento segundo o qual é incabível a sua equiparação à sistemática utilizada para efeito de incidência das contribuições previdenciárias e do Imposto sobre a Renda, porquanto irrelevante a natureza da verba trabalhista, se remuneratória ou indenizatória. III - De acordo com o disposto no art. 15, caput e § 6º, da Lei n. 8.036/90, apenas as parcelas taxativamente arrolados no art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91, estão excluídas da base de cálculo da contribuição para o FGTS. Tendo em vista que o legislador não excluiu da base de cálculo as parcelas relativas aos valores pagos a título de férias gozadas, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, quinze primeiros dias de auxílio doença/acidente, salário-maternidade, adicional de horas extras, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional noturno, impõe-se reconhecer a validade da incidência da contribuição em comento sobre essas verbas. IV - O relator poderá, monocraticamente, dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema, a teor da Súmula n. 568/STJ. V - Os Agravantes não apresentam, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. VI - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp 1643593/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 16/05/2017)
Com efeito, segundo o artigo 15, caput, da Lei n.º 8.036/90, a base de cálculo do FGTS é a remuneração paga ou devida ao empregado, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os artigos 457 e 458 da Consolidação das Leis do Trabalho e a gratificação de Natal. E, quando o legislador optou por excluir, do conceito de remuneração, as mesmas parcelas estabelecidas no § 9º do artigo 28 da Lei n.º 8.212/91, apesar da aproximação de conceitos, não pretendeu igualar as contribuições (contribuição previdenciária e contribuição ao FGTS).
De fato, a natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. Todavia, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não previdenciária:
FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. SUA NATUREZA JURÍDICA. CONSTITUIÇÃO, ART. 165, XIII. LEI N. 5.107, DE 13.9.1966. AS CONTRIBUIÇÕES PARA O FGTS NÃO SE CARACTERIZAM COMO CRÉDITO TRIBUTÁRIO OU CONTRIBUIÇÕES A TRIBUTO EQUIPARAVEIS. SUA SEDE ESTA NO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIÇÃO. ASSEGURA-SE AO TRABALHADOR ESTABILIDADE, OU FUNDO DE GARANTIA EQUIVALENTE. DESSA GARANTIA, DE INDOLE SOCIAL, PROMANA, ASSIM, A EXIGIBILIDADE PELO TRABALHADOR DO PAGAMENTO DO FGTS, QUANDO DESPEDIDO, NA FORMA PREVISTA EM LEI. CUIDA-SE DE UM DIREITO DO TRABALHADOR. DA-LHE O ESTADO GARANTIA DESSE PAGAMENTO. A CONTRIBUIÇÃO PELO EMPREGADOR, NO CASO, DEFLUI DO FATO DE SER ELE O SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO, DE NATUREZA TRABALHISTA E SOCIAL, QUE ENCONTRA, NA REGRA CONSTITUCIONAL ALUDIDA, SUA FONTE. A ATUAÇÃO DO ESTADO, OU DE ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, EM PROL DO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO DO FGTS, NÃO IMPLICA TORNA-LO TITULAR DO DIREITO A CONTRIBUIÇÃO, MAS, APENAS, DECORRE DO CUMPRIMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE OBRIGAÇÃO DE FISCALIZAR E TUTELAR A GARANTIA ASSEGURADA AO EMPREGADO OPTANTE PELO FGTS. NÃO EXIGE O ESTADO, QUANDO ACIONA O EMPREGADOR, VALORES A SEREM RECOLHIDOS AO ERARIO, COMO RECEITA PÚBLICA. NÃO HÁ, DAI, CONTRIBUIÇÃO DE NATUREZA FISCAL OU PARAFISCAL. OS DEPOSITOS DO FGTS PRESSUPOEM VINCULO JURÍDICO, COM DISCIPLINA NO DIREITO DO TRABALHO. NÃO SE APLICA AS CONTRIBUIÇÕES DO FGTS O DISPOSTO NOS ARTS. 173 E 174, DO CTN. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO, POR OFENSA AO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIÇÃO, E PROVIDO, PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DA AÇÃO.
(STF, RE 100.249/SP, Rel. Ministro Oscar Corrêa, DJ 01/07/1988, pp. 16903)
A afirmação dessa premissa revela-se pertinente para afastar a aplicabilidade dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça que abordam a incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas através de um prisma previdenciário, isto é, com uma interpretação sistemática aplicada a um sistema atuarial com princípios próprios.
A contribuição para o FGTS não se confunde com a contribuição previdenciária, pois, como já afirmou o Excelso Supremo Tribunal Federal, sua natureza é trabalhista e social.
Noutros termos, faz-se necessária proteção global do interesse trabalhista e, assim, o crédito dos presentes autos deve, sempre que possível, maximizar a sua base de cálculo. Aliás, essa é a melhor exegese do comando constitucional (artigo 7º, inciso II, da Constituição Federal), quando afirma ser, o FGTS, um direito social do trabalhador, isso enquanto meio para lhe garantir determinadas situações no presente e no futuro.
De outro lado, convém salientar que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias). Nos termos do artigo 2º da Lei Complementar n.º 110/01, a base de cálculo da contribuição ao FGTS é a folha de salários. Entretanto, a folha de salários deve ser contornada pelos conceitos aplicados à remuneração dentro de uma natureza trabalhista e social, nunca previdenciária.
A remuneração, como sabido, é contraprestação do trabalho. Sem que haja trabalho, não se pode falar em remuneração; mas há determinadas situações em que, mesmo sem haver trabalho, a contribuição do FGTS ainda assim deve incidir, seja por disposição específica de lei ou mesmo por construção jurisprudencial.
Desse modo, a contribuição ao FGTS incide sobre o terço constitucional de férias gozadas, porque se trata de verba contraprestacional ao trabalho realizado pelo empregado durante o período aquisitivo do direito às férias (cf. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 462; STJ, REsp nº 1.436.897, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 19-12-2014). Ora, se incide sobre o terço constitucional de férias, com mais razão incide sobre a remuneração relativa às férias usufruídas.
Assim, devem ser mantidas as conclusões da sentença.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por MARINA VASQUES DUARTE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001562062v6 e do código CRC af99f836.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5037930-96.2016.4.04.7100/RS
RELATORA: Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE
APELANTE: DASS NORDESTE CALCADOS E ARTIGOS ESPORTIVOS S.A. (IMPETRANTE)
ADVOGADO: CELIA CELINA GASCHO CASSULI (OAB SC003436)
ADVOGADO: JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR (OAB SC013199)
APELANTE: DASS SUL CALCADOS E ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: CELIA CELINA GASCHO CASSULI (OAB SC003436)
ADVOGADO: JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR (OAB SC013199)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. BASE DE CÁLCULO.
A contribuição ao FGTS, de que trata a Lei nº 8.036, de 1990, incide sobre as seguintes verbas pagas pelo empregador: (I) férias gozadas e respectivo adicional (1/3 constitucional); (ii) abono de férias; (iii) aviso prévio indenizado; (iv) primeiros dias (15 ou 30 dias) pagos a título de auxílio doença e auxílio acidente; (v) auxílio creche/babá; (vi) auxílio farmácia; (vii) auxílio odontológico; (viii) auxílio combustível; (ix) atestados médicos em geral e faltas justificadas ou abonadas; (x) salário-maternidade; (xi) adicionais de horas extras; insalubridade; periculosidade; noturno; transferência; (xii) plano de saúde; (xiii) despesas médicas; (xiv) bolsa de estudo; (xv) cesta básica (in natura); (xvi) vale refeição; (xvii) vale transporte em dinheiro; (xviii) seguro de vida; (xix) prêmio assiduidade e produtividade; (xx) ajudas de custo; (xxi) auxílio diária; (xxii) bônus, prêmios e respectivos reflexos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de fevereiro de 2020.
Documento eletrônico assinado por MARINA VASQUES DUARTE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001562063v5 e do código CRC 82e2fa0c.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 18/02/2020
Apelação Cível Nº 5037930-96.2016.4.04.7100/RS
RELATORA: Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE
PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PROCURADOR(A): FÁBIO BENTO ALVES
APELANTE: DASS NORDESTE CALCADOS E ARTIGOS ESPORTIVOS S.A. (IMPETRANTE)
ADVOGADO: CELIA CELINA GASCHO CASSULI (OAB SC003436)
ADVOGADO: JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR (OAB SC013199)
APELANTE: DASS SUL CALCADOS E ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: CELIA CELINA GASCHO CASSULI (OAB SC003436)
ADVOGADO: JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR (OAB SC013199)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 18/02/2020, na sequência 324, disponibilizada no DE de 04/02/2020.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 2ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE
Votante: Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE
Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
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