APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000817-02.2016.4.04.7200/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | OPEN TECH SISTEMAS DE GERENCIAMENTO DE RISCOS S/A |
ADVOGADO | : | Rafael Bello Zimath |
: | ANDRE LUIS MULLER DE FARIAS | |
APELADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. BASE DE CÁLCULO.
1. A contribuição ao FGTS não se confunde com a contribuição previdenciária ante a natureza trabalhista e social daquela.
2. Apenas verbas expressamente delineadas em lei podem ser excluídas do alcance de incidência do FGTS. Desse modo, a contribuição ao FGTS, de que trata a Lei nº 8.036, de 1990, incide sobre o aviso-prévio indenizado, os 15 primeiros dias de afastamento do trabalhador por doença ou acidente e terço constitucional de férias.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de março de 2017.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8859444v5 e, se solicitado, do código CRC 3536C7CF. | |
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| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 24/03/2017 17:51 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000817-02.2016.4.04.7200/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | OPEN TECH SISTEMAS DE GERENCIAMENTO DE RISCOS S/A |
ADVOGADO | : | Rafael Bello Zimath |
: | ANDRE LUIS MULLER DE FARIAS | |
APELADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
Open Tech Sistemas de Gerenciamento de Riscos S.A. impetrou mandado de segurança contra ato atribuído ao Superintendente Regional do Trabalho e Emprego no Estado de Santa Catarina, em que pleiteia a declaração de inexigibilidade dos depósitos mensais ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) incidente sobre as verbas de terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e 15 (quinze) dias que antecedem o auxílio-doença e auxílio-acidente.
Segundo os dizeres da petição inicial, a impetrante está obrigada a efetuar o recolhimento do FGTS em valor equivalente a 8% (oito por cento) sobre a remuneração paga ou devida a cada trabalhador no mês antecedente.
Alegou que os depósitos mensais ao FGTS não devem incidir sobre as mencionadas verbas, porquanto não possuem caráter remuneratório.
A União ingressou no feito, alegando, preliminarmente, a incompetência da Justiça Federal, bem como a necessidade de citação dos trabalhadores titulares das contas do FGTS nas quais a impetrante efetua depósitos mensais.
No mérito, sustentou que os depósitos ao FGTS não possuem natureza tributária, razão pela qual não é possível aplicar o mesmo entendimento adotado em relação às contribuições previdenciárias para afastar a sua incidência sobre as verbas não remuneratórias. Além disso, argumentou que as rubricas mencionadas na petição inicial possuem natureza salarial.
A autoridade impetrada deixou transcorrer o prazo de notificação sem prestar informações.
O Ministério Público Federal aduziu que não há interesse público que justifique a sua intervenção na demanda.
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo, em 24 de agosto de 2016:
Em face do que foi dito, denego a segurança.
A apelante sustentou a impossibilidade de incidência de contribuição ao FGTS no aviso prévio indenizado, nos quinze dias anteriores à concessão do auxílio doença previdenciário e acidentário e no terço de férias gozadas. Ressaltou que as exclusões constantes no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91 também são aplicadas à contribuição ao FGTS, nos termos do art. 15, § 6º, da Lei nº 8.036/90.
Contrarrazões apresentadas.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 10.000,00.
VOTO
A sentença da lavra do eminente Juiz Federal Osni Cardoso Filho deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
- Competência da Justiça Federal.
Ao contrário do que sustentou a União, a competência para o processo e julgamento de ações em que se discute a legalidade de recolhimentos ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) não é da Justiça do Trabalho.
Com efeito, a relação jurídica estabelecida entre o empregador e o FGTS é regida por lei, e não por contrato de trabalho, de modo que não se reveste de natureza trabalhista. Assim, não há incidência de nenhuma das hipóteses de competência da Justiça do Trabalho previstas no art. 114 da Constituição Federal.
Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - COBRANÇA DE FGTS PROMOVIDA PELA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.1. Esta Corte firmou o entendimento de que compete à Justiça Federal o julgamento das execuções fiscais movidas contra o empregador devedor do FGTS.2. A relação jurídica que se estabelece entre o FGTS e o empregador tem natureza estatutária, decorrente da lei, e forma negócio jurídico sem os atributos existentes na relação de trabalho.3. Recurso especial provido.(REsp 1.330.108/RO, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, unân., julg. em 15.8.2013, publ. em 22.8.2013).
Confiram-se, ainda, os seguintes julgados do Tribunal Regional Federal da 4ª Região a respeito:
TRIBUTÁRIO. mandado de segurança. LEGALIDADE DE CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAl. BASE DE CÁLCULO. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. HORAS-EXTRAS. SALÁRIO-MATERNIDADE.1. Quando se discute a legalidade de contribuições para o FGTS, a competência para julgar o feito é da Justiça Federal porque a relação que se estabelece entre o mencionado fundo e o empregador tem natureza estatutária, não havendo entre o sujeitos relação de trabalho.2. A base de cálculo do FGTS é a remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, não incluindo as parcelas elencadas no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.3. O FGTS não tem natureza de imposto nem se iguala a contribuição previdenciária, em virtude da sua natureza e destinação, pois trata-se de um direito de índole social e trabalhista. Não se tratando de imposto nem de contribuição previdenciária, indevida sua equiparação com a sistemática utilizada para a contribuição previdenciária e o imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS. Precedentes do STJ e STF.4. A contribuição ao FGTS incide sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias, adicional de horas extraordinárias, os quinze primeiros dias de afastamento pelo auxílio doença, salário-maternidade e aviso prévio indenizado.(Apelação/Remessa Necessária 5036896-48.2014.404.7200, Rel. Des. Federal Amaury Chaves de Athayde, 1ª Turma, unân., julg. em 27.7.2016, publ. em 29.7.2016).
processual civil. LEGALIDADE DE CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE 1º GRAU.Quando se discute a legalidade de contribuições para o FGTS, a competência para julgar o feito é da Justiça Federal porque a relação que se estabelece entre o mencionado fundo e o empregador tem natureza estatutária, não havendo entre o sujeitos relação de trabalho.(AC 5048644-86.2014.404.7100, Rel. Des. Federal Joel Ilan Paciornik, 1ª Turma, unân., julg. em 9.9.2015, publ. em 11.9.2015).
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS, MUNICÍPIO. CONTRATAÇÃO IRREGULAR. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. POSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO DE CONTRATO. ART. 19-A DA LEI 8.036/90. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS. SUCUMBÊNCIA.1. A CEF deve integrar o polo passivo de demandas em que se questiona a existência de débito para com o FGTS.2. A jurisprudência pacífica do STJ é no sentido de ser a competência da Justiça Federal, e não da Justiça do Trabalho, quando não se discute a aplicação de penalidade administrativa, mas apenas o lançamento fiscal do débito oriundo do FGTS.3. A declaração de nulidade do contrato temporário de trabalho enseja a obrigatoriedade de depósito do FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP n° 2.164/41-2001 e considerado constitucional pelo STF em julgado submetido ao regime da repercussão geral (RE 596478).4. Reformada a sentença, arcará o autor com os ônus sucumbenciais.(APELREEX 5022534-41.2014.404.7200, Rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, 2ª Turma, unân., julg. em 19.4.2016, publ. em 20.4.2016).
Afasta-se, portanto, a preliminar de incompetência absoluta.
- Ausência de litisconsórcio passivo necessário.
O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) é um direito social do trabalhador, previsto no art. 7º, III, da Constituição Federal, passível de ser utilizado em situações específicas previstas na lei, notadamente em caso de demissão sem justa causa, aposentadoria e aquisição da casa própria.
Tendo em vista que se trata de um direito pessoal e intransferível, a pretensão de ressarcimento de quaisquer valores indevidamente depositados em contas vinculadas ao FGTS pelo empregador deve ser direcionada a seus respectivos titulares, em ação própria.
No entanto, eventual concessão da segurança na presente demanda apenas produzirá efeitos patrimoniais prospectivos, nos termos da Súmula n. 271 do Supremo Tribunal Federal.
Por conseguinte, não há, no caso sob exame, litisconsórcio passivo necessário entre a União e os trabalhadores titulares das contas do FGTS, pois o que a impetrante pretende é evitar futuros depósitos indevidos nas referidas contas vinculadas de seus empregados.
- Mérito.
A Lei n. 8.036/1990 assim dispõe a respeito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS):
Art. 1º O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), instituído pela Lei n. 5.107, de 13 de setembro de 1966, passa a reger-se por esta lei.(...)
Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei n. 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei n. 4.749, de 12 de agosto de 1965.(...)
§ 6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
Nos termos do art. 15, § 6º, acima transcrito, as parcelas que não se incluem na remuneração, para fins de recolhimento ao FGTS, são aquelas previstas no art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/1991, que contém o seguinte teor:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: (...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade;
b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973;
c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976;
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;
e) as importâncias:
1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;
2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS;
3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT;
4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973;
5. recebidas a título de incentivo à demissão;
6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT;
7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário;
8. recebidas a título de licença-prêmio indenizada;
9. recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984;
f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;
g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT;
h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal;
i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977;
j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica;
l) o abono do Programa de Integração Social-PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público-PASEP;
m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho;
n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa;
o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965;
p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT;
q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa;
r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços;
s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas;
t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e:
1. não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e
2. o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo mensal do salário-de-contribuição, o que for maior;
u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990;
v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais;
x) o valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT.
y) o valor correspondente ao vale-cultura.
§ 10. Considera-se salário-de-contribuição, para o segurado empregado e trabalhador avulso, na condição prevista no § 5º do art. 12, a remuneração efetivamente auferida na entidade sindical ou empresa de origem.
Com base nesses dispositivos, a impetrante sustentou que a base de cálculo dos depósitos ao FGTS é a mesma da contribuição previdenciária patronal, incidente sobre a folha de salários (art. 195, I, a, da Constituição Federal e art. 22 da Lei n. 8.212/1991), razão pela qual não podem incidir sobre verbas que não detenham caráter remuneratório.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que as contribuições ao FGTS possuem caráter social e trabalhista, constituindo um direito do trabalhador, razão pela qual não se confundem com as contribuições previdenciárias nem com outras espécies tributárias.
Nesse sentido:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FGTS. CONTRIBUIÇÃO. NATUREZA DAS VERBAS. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. OFENSA REFLEXA. ACÓRDÃO RECORRIDO: FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 283/STF.1. As instâncias ordinárias decidiram a questão com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei nº 8.036/1990, Lei nº 8.212/1990 e Decreto nº 99.684/1990). Nesse contexto, verifico existente fundamentação infraconstitucional suficiente para solucionar a questão posta nos autos. Aplicação da Súmula 283/STF.2. Esta Corte tem jurisprudência pacificada no sentido de que as contribuições para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) não têm natureza jurídica tributária. Precedentes.3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.(ARE 956.688 AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, unân., julg. em 2.8.2016, publ. em 22.8.2016).
Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Constitucional e Processual Civil. Prequestionamento. Ausência. Interesse da União. Verificação. Competência da Justiça Federal. FGTS. Natureza. Discussão. Prazo prescricional. Legislação ordinária. Ofensa indireta. Precedentes.1. É inviável o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados carecem do necessário prequestionamento.2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é de que compete à Justiça Federal analisar a existência ou não de interesse jurídico da União em determinada demanda.3. O Plenário desta Corte, no exame do ARE nº 709.212/DF-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, afastou a natureza tributária do FGTS.4. A questão relativa ao prazo prescricional é afeta à legislação infraconstitucional.5. Agravo regimental não provido.(RE 891.514 AgR/RN, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, unân., julg. em 10.11.2015, publ. em 14.12.2015).
Sobre o tema, convém transcrever, ainda, trecho do voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, relator do Recurso Extraordinário com Agravo n. 709.212/DF, com reconhecimento de repercussão geral:
Ocorre que o art. 7º, III, da nova Carta expressamente arrolou o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço como um direito dos trabalhadores urbanos e rurais, colocando termo, no meu entender, à celeuma doutrinária acerca de sua natureza jurídica.Desde então, tornaram-se desarrazoadas as teses anteriormente sustentadas, segundo as quais o FGTS teria natureza híbrida, tributária, previdenciária, de salário diferido, de indenização, etc.Trata-se, em verdade, de direito dos trabalhadores brasileiros (não só dos empregados, portanto), consubstanciado na criação de um "pecúlio permanente", que pode ser sacado pelos seus titulares em diversas circunstâncias legalmente definidas (cf. art. 20 da Lei 8.036/1995).(...)Não há dúvida de que os valores devidos ao FGTS são "créditos resultantes das relações de trabalho", na medida em que, conforme salientado anteriormente, o FGTS é um direito de índole social e trabalhista, que decorre diretamente da relação de trabalho (conceito, repita-se, mais amplo do que o da mera relação de emprego).(ARE 709.212/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, por maioria, julg. em 13.11.2014, publ. em 19.2.2015).
Por outro lado, a redação do art. 15 da Lei n. 8.036/1990 é inequívoca e abrangente ao determinar que a base de cálculo do FGTS é a totalidade dos valores pagos ao trabalhador em decorrência da relação de trabalho.
Não se ignora que o art. 15, § 6º, do mencionado diploma legal, faz remissão a dispositivo da Lei n. 8.212/1991 que trata sobre salário-de-contribuição ao definir quais parcelas não devem ser incluídas na remuneração para fins de cálculo dos depósitos ao FGTS. No entanto, essa referência à Lei Orgânica da Seguridade Social não possui o condão de equiparar os recolhimentos ao FGTS às contribuições previdenciárias.
Por conseguinte, a base de cálculo dos depósitos ao FGTS não se confunde com a da contribuição previdenciária patronal sobre a folha de salários, motivo pelo qual é irrelevante verificar se as verbas pagas ao trabalhador possuem caráter remuneratório ou indenizatório.
Como se pode perceber, as hipóteses de exclusão da base de cálculo são apenas aquelas taxativamente previstas no art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/1991, por determinação expressa do art. 15, § 6º, da Lei n. 8.212/1991, devendo prevalecer a interpretação que seja mais favorável ao trabalhador, titular do direito fundamental previsto no art. 7º, III, da Constituição Federal.
Nesse contexto, verifica-se que as verbas mencionadas pela impetrante - terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e remuneração dos 15 (quinze) dias que antecedem o auxílio-doença - não estão elencadas dentre as parcelas expressamente excluídas da base de cálculo da contribuição ao FGTS pela legislação, razão pela qual o pedido deve ser julgado improcedente, em observância, inclusive, ao princípio da máxima efetividade do direito social em questão.
Esse é o entendimento que se consolidou no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, conforme os seguintes julgados:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FGTS. BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA SOBRE AUXÍLIO-ACIDENTE/DOENÇA, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, FÉRIAS GOZADAS E O RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL,HORAS EXTRAS, SALÁRIO MATERNIDADE E ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE,INSALUBRIDADE E NOTURNO.1. O FGTS é um direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais de índole social e trabalhista, não possuindo caráter de imposto e nem de contribuição previdenciária. Assim, não é possível a sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS.2. A importância paga pelo empregador durante os primeiros quinze dias que antecedem o afastamento por motivo de doença, incide na base de cálculo do FGTS por decorrência da previsão no artigo 15, §5º, da Lei 8.036 e artigo 28, II do Decreto 99.684.3. Pela interpretação sistemática da norma de regência, verifica-seque somente em relação às verbas expressamente excluídas pela lei é que não haverá a incidência do FGTS. Desse modo, impõe-se a incidência do FGTS sobre o terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, férias gozadas, salário maternidade, horas extras, adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno.4. Agravo interno não provido.(AgRg no REsp 1.572.239/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, unân., julg. em 12.4.2016, publ. em 18.4.2016).
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458 E535 DO CPC. CONTRIBUIÇÃO PARA FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE AVISO-PRÉVIO INDENIZADO, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, SALÁRIO MATERNIDADE,FÉRIAS GOZADAS E PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE.ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE.1. Inexiste violação dos arts. 458 e 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso.2. O FGTS é um direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais de índole social e trabalhista, não possuindo caráter de imposto nem de contribuição previdenciária. Logo, não é possível a sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência da contribuição ao FGTS.3. O rol do art. 28, § 9º, da Lei 8.212/91 é taxativo. Assim, da interpretação sistemática do referido artigo, verifica-se que somente em relação às verbas expressamente excluídas pela lei é que não haverá a incidência do FGTS. Desse modo, impõe-se a incidência do FGTS sobre o aviso-prévio indenizado, o terço constitucional de férias, os quinzes primeiros dias de auxílio doença/acidente, o salário maternidade e as férias gozadas.4. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial, a apreciação de matéria constitucional, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.Agravo regimental improvido.(AgRg no REsp 1.572.171/PR, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, unân., julg. em 23.2.2016, publ. em 2.3.2016).
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA, FÉRIAS INDENIZADAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL.1. "Pacificou-se o posicionamento de que apenas verbas expressamente delineadas em lei podem ser excluídas do alcance de incidência do FGTS. Desse modo, o FGTS recai sobre o terço constitucional de férias, o aviso prévio indenizado, os valores pagos nos quinze dias que antecedem os auxílios doença e acidente, as férias gozadas e o salário-maternidade, pois não há previsão legal específica acerca da sua exclusão, não podendo o intérprete ampliar as hipóteses legais de não incidência" (AgRg no REsp 1.531.922/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 11/09/2015). Precedentes: REsp1.436.897/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,DJe 19.12.2014; REsp 1.384.024/ES, Rel. Min. Humberto Martins,Segunda Turma, DJe 3.3.2015.2. Agravo regimental não provido.(AgRg no REsp 1.551.306/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, unân., julg. em 27.10.2015, publ. em 10.11.2015).
Nesse sentido também é a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
TRIBUTÁRIO. FGTS. BASE DE CÁLCULO. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. abono pecuniário. férias indenizadas. férias em dobro.1. A base de cálculo do FGTS é a remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, não incluindo as parcelas elencadas no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.2. O FGTS não tem natureza de imposto nem se iguala a contribuição previdenciária, em virtude da sua natureza e destinação, pois trata-se de um direito de índole social e trabalhista. Não se tratando de imposto nem de contribuição previdenciária, indevida sua equiparação com a sistemática utilizada para a contribuição previdenciária e o imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS. Precedentes do STJ e STF.3. Inexiste interesse processual no que tange aos valores pagos a título de férias indenizadas e respectivo terço constitucional, bem como à dobra de férias, uma vez que tais verbas já estão excluídas da base de cálculo da contribuição ao FGTS por expressa disposição legal (art. 15, § 6º, da Lei n.º 8.036/90 c/c art. 28, § 9º, alínea "d", da Lei 8.212/91).4. A contribuição ao FGTS incide sobre os valores pagos a título de aviso-prévio indenizado e respectivo 13° proporcional, o terço constitucional de férias, as férias usufruídas/gozadas, o abono pecuniário e o auxílio-doença ou o auxílio-acidente pago até o 15º dia pelo empregador.(AC 5057997-87.2013.404.7100, Rel. Des. Federal Amaury Chaves de Athayde, 1ª Turma, unân., julg. em 27.7.2016, publ. em 29.7.2016).
TRIBUTÁRIO. FGTS. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIXADO EM CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA A SISTEMÁTICA DO FGTS.1. A contribuição ao FGTS é devida pelos empregadores em benefício dos seus empregados, nos termos da Lei nº 8.036, de 1990, e corresponde a 8% de toda a remuneração paga ou devida no mês anteriores, incluídas as parcelas especificadas no caput do artigo 15 da referida lei, e excluídas aquelas indicadas no § 6º do mesmo artigo.2. A natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. O Supremo Tribunal Federal, porém, já se manifestou no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não tributária (RE 100.249/SP).3. Sublinhe-se que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias).4. A contribuição ao FGTS incide sobre o terço constitucional de férias gozadas, porque se trata de verba contraprestacional ao trabalho realizado pelo empregado durante o período aquisitivo do direito às férias. Ora, se incide sobre o terço constitucional de férias, com mais razão incide sobre a remuneração relativa às férias usufruídas.5. Quanto ao aviso prévio indenizado e seus reflexos, tem-se excepcionalmente entendido que se inclui na base de cálculo da contribuição ao FGTS, pois o tempo a ele correspondente é considerado como tempo de serviço para todos os efeitos (TST, Súmula nº 305). O mesmo raciocínio deve ser empregado em relação ao décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado.6. Pela mesma excepcional razão, a contribuição ao FGTS incide sobre a remuneração paga ao empregado nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença (inc. II do art. 28 do Decreto nº 99.684, de 1990 - Regulamento do FGTS), conforme, aliás, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça.7. Apelação desprovida.(AC 5002804-19.2015.404.7100, Rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, 2ª Turma, unân., julg. em 7.6.2016, publ. em 9.6.2016).
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA.A contribuição ao FGTS, de que trata a Lei nº 8.036, de 1990, incide sobre o aviso-prévio indenizado, os 15 primeiros dias de afastamento do trabalhador por doença ou acidente, as férias gozadas e respectivo terço constitucional, o salário-maternidade, abono de faltas por atestado médico, adicional de transferência, os adicionais de horas extras, insalubridade, periculosidade e noturno.(Apelação/Remessa Necessária 5009878-18.2015.404.7200, Rel. Des. Federal Rômulo Pizzolatti, 2ª Turma, unân., julg. em 17.5.2016, publ. em 17.5.2016)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. BASE DE CÁLCULO. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL. FÉRIAS USUFRUÍDAS. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO POR DOENÇA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO.A contribuição ao FGTS incide nos valores pagos a título de aviso prévio indenizado, quinze primeiros dias do auxílio-doença, nas férias usufruídas e no terço constitucional respectivo.Inaplicabilidade das normas do art. 195 da CF/88 ao FGTS.(AC 5020266-86.2015.404.7100, Rel. Des. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère, 1ª Turma, unân., julg. em 13.4.2016, publ. em 18.4.2016).
TRIBUTÁRIO. FGTS. BASE DE CÁLCULO. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. abono pecuniário. férias indenizadas. férias em dobro.1. A base de cálculo do FGTS é a remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, não incluindo as parcelas elencadas no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.2. O FGTS não tem natureza de imposto nem se iguala a contribuição previdenciária, em virtude da sua natureza e destinação, pois trata-se de um direito de índole social e trabalhista. Não se tratando de imposto nem de contribuição previdenciária, indevida sua equiparação com a sistemática utilizada para a contribuição previdenciária e o imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS. Precedentes do STJ e STF.3. Inexiste interesse processual no que tange aos valores pagos a título de férias indenizadas e respectivo terço constitucional, bem como à dobra de férias, uma vez que tais verbas já estão excluídas da base de cálculo da contribuição ao FGTS por expressa disposição legal (art. 15, § 6º, da Lei n.º 8.036/90 c/c art. 28, § 9º, alínea "d", da Lei 8.212/91).4. A contribuição ao FGTS incide sobre os valores pagos a título de aviso-prévio indenizado e respectivo 13° proporcional, o terço constitucional de férias, as férias usufruídas/gozadas, o abono pecuniário e o auxílio-doença ou o auxílio-acidente pago até o 15º dia pelo empregador.(AC 5004812-60.2015.404.7005, Rel. Des. Federal Joel Ilan Paciornik, 1ª Turma, unân., julg. em 2.3.2016, publ. em 4.3.2016).
Em face do que foi dito, denego a segurança.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8859443v4 e, se solicitado, do código CRC AA3CE4B1. | |
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| Data e Hora: | 24/03/2017 17:51 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/03/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000817-02.2016.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50008170220164047200
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr WALDIR ALVES |
APELANTE | : | OPEN TECH SISTEMAS DE GERENCIAMENTO DE RISCOS S/A |
ADVOGADO | : | Rafael Bello Zimath |
: | ANDRE LUIS MULLER DE FARIAS | |
APELADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/03/2017, na seqüência 441, disponibilizada no DE de 06/03/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8898980v1 e, se solicitado, do código CRC 54F5358C. | |
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