TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. LITISCONSÓRCIO PASSIVO. DESNECESSIDADE. FÉRIAS INDENIZADAS...

5. Sobre os valores das férias gozadas devem incidir as contribuições previdenciárias, por se tratar de verba de natureza remuneratória.

6. Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (Tema STJ nº 479).

7. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado.

8. As verbas alcançadas às trabalhadoras, a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial, vencido em parte o Des. Federal Rômulo Pizzolatti, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de mandado de segurança no qual a impetrante pretende seja declarada a inexigibilidade de recolhimento de contribuição do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) incidente sobre valores que considera possuir natureza indenizatória (férias, gozadas ou indenizadas, terço constitucional de férias, auxílio-doença, salário-maternidade, aviso prévio indenizado, adicional de horas extras, de insalubridade, de periculosidade e noturno, e os respectivos reflexos).

Sobreveio sentença, que rejeitou as preliminares e concedeu em parte a segurança para o fim de afastar a incidência da contribuição ao Fundo Garantia por Tempo de Serviço - FGTS sobre férias indenizadas e sobre o terço constitucional de férias usufruídas ou não.

Em suas razões de apelação, a União sustenta, preliminarmente, a incompetência absoluta da Justiça Federal, a ausência de pressuposto processual, qual seja a necessidade de litisconsórcio passivo necessário entre a União e os trabalhadores da impetrante e a falta de interesse processual relativamente às férias indenizadas e respectivo terço constitucional. No mérito, defende a incidência da contribuição sobre terço constitucional de férias.

A autora apela defendendo o direito à não incidência da contribuição sobre férias gozadas, auxílio-doença, salário-maternidade, aviso prévio indenizado, adicional de horas extras, de insalubridade, de periculosidade e noturno.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

O MPF, nesta instância, opinou apenas pelo prosseguimento do feito.

É o relatório.

A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser a competência da Justiça Federal, e não da Justiça do Trabalho, quando não se discute a aplicação de penalidade administrativa, mas apenas o lançamento fiscal do débito oriundo do FGTS. Nesse sentido, transcrevo os seguintes precedentes:

Defende a Fazenda Nacional a necessidade da participação dos trabalhadores/empregados da empresa impetrante no pólo passivo da lide, sustentando que acaso saia a impetrante vitoriosa nesta ação mandamental, a decisão judicial terá impacto direto no recolhimento e no montante do FGTS destinado aos seus trabalhadores/empregados na qualidade de litisconsortes passivos necessários.

O litisconsórcio necessário, disposto no artigo 47 do Código de Processo Civil, ocorre quando por lei ou pela natureza da relação jurídica o juiz tiver que decidir a lide de modo uniforme para todas as partes.

A presente ação visa à adequação do recolhimento do FGTS à base de cálculo legal, o que não ocasionará alteração alguma nos valores já depositados aos empregados, não se justificando a participação desses na demanda na condição de litisconsortes passivos.

Nesse sentido:

Ademais, no caso, a impetrante busca tão-somente ver declarada a inexigibilidade do recolhimento ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço em relação a verbas de caráter indenizatório, questão de direito envolvendo recolhimentos futuros. Portanto, o litisconsórcio passivo dos empregados não se faz necessário.

Afasto a preliminar.

Como bem exposto pela União, não há interesse processual da impetrante no que toca à incidência de contribuição sobre férias indenizadas e respectivo terço, visto que sobres as verbas não incide a contribuição para o FGTS, de acordo com o art. 15, § 6º, da Lei 8.036/1990 c/c art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991, devendo ser extinto o feito sem resolução do mérito quanto ao ponto.

Provido o apelo da Fazenda Nacional e o reexame necessário nesse tópico.

Nos termos do artigo 2º da Lei Complementar nº 110/2001, a base de cálculo da contribuição ao FGTS é a folha de salários, uma vez que incide sobre a remuneração devida pelo empregador ao empregado, acrescida dos valores previstos no artigo 15 da Lei nº 8.036, de 1990. Assim, as conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao FGTS, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.

Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial.

Acerca do tema, transcrevo os seguintes precedentes do STJ:

 

 

 

Como se vê, indevida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença.

 

Provido o apelo da impetrante no ponto.

O valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária.

Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, que a seguir transcrevo:

 

 

Portanto, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.

Correta a sentença.

No tocante ao terço constitucional, contudo, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, passo a adotar o entendimento firmado no STJ, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo, segundo o qual em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).

Correta a sentença quanto ao terço constitucional sobre férias gozadas.

A Lei nº 8.212/91 excluía expressamente o aviso prévio indenizado do salário de contribuição, nos seguintes termos:

 

 

Posteriormente, a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, revogou tal dispositivo. No entanto, a exclusão ainda permaneceu no ordenamento, em face do contido no Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que assim dispõe:

 

 

Em 12/01/2009, sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea 'f' do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/1999. Assim, deixou de haver no ordenamento jurídico previsão expressa para a exclusão do aviso prévio indenizado do salário de contribuição.

Entretanto, entendo seja indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, diante da sua natureza indenizatória.

Com efeito, como a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, não pode o aviso prévio indenizado ser enquadrado como salário. Aliás, em razão de sua eventualidade, também ajusta-se à previsão inserta no artigo 28, § 9º, alínea "e", item 7, da Lei nº 8.212/91, não devendo, também por tal razão, integrar o salário de contribuição.

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente deste Regional:

 

 

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado.

Provido o apelo da impetrante no ponto.

As verbas pagas a título de salário-maternidade possuem nítido caráter salarial, não elidido pelo fato de competir à autarquia previdenciária (INSS) o seu pagamento. Deveras, à prestação alcançada à gestante e ao genitor subjaz direito originalmente trabalhista e obrigação própria do empregador, o qual não se exime de recolher contribuições previdenciárias em razão da transferência do encargo remuneratório à seguridade social.

Ressalte-se que a natureza jurídica das verbas em comento é afirmada também pelo art. 7º, XVIII e XIX, da Constituição Federal, in verbis:

O entendimento de que o salário-maternidade integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais é corroborado ainda pelo art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91, o qual estabelece expressamente que a referida prestação é considerada salário-de-contribuição.

Também nesse sentido o STJ firmou entendimento no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:

É legítima, pois, a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores alcançados pelo empregador a título de salário-maternidade, inocorrendo qualquer ofensa ao art. 22, I, da Lei 8.212/91, e ao art. 150, I, da CF.

Correta a sentença.

Quanto aos adicionais de periculosidade, insalubridade, noturno e às horas-extras, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos XVI e XXIII do referido dispositivo:

Esses adicionais são parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessas condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.

A jurisprudência desta Corte também segue o mesmo entendimento:

Desse modo, não há como afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional noturno, insalubridade, periculosidade e horas extras, como requerido pela impetrante.

Correta a sentença.

Diante do exposto, voto por dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial, na forma da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/03/2015, na seqüência 68, disponibilizada no DE de 04/02/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL, VENCIDO EM PARTE O DES. RÔMULO PIZZOLATTI.