APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5033038-09.2014.4.04.7200/SC
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
APELANTE | : | HBSIS SOLUCOES EM TECNOLOGIA DA INFORMACAO LTDA |
ADVOGADO | : | DIEGO GUILHERME NIELS |
: | ALCIDES WILHELM | |
: | MARA DENISE POFFO WILHELM | |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. EXIGIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. INVIABILIDADE.
1. A contribuição ao FGTS não se confunde com a contribuição previdenciária ante a natureza trabalhista e social daquela.
2. A contribuição ao FGTS incide sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, férias gozadas, 15 (quinze) primeiros dias do auxílio-doença e do auxílio-acidente, salário-maternidade e adicionais noturno, de horas-extras, de periculosidade e de insalubridade.
3. Por se tratar de um direito pessoal e intransferível garantido constitucionalmente ao trabalhador, a exigência de quaisquer valores indébitos somente a ele pode ser dirigida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de agosto de 2015.
MARCELO MALUCELLI
Relator
| Documento eletrônico assinado por MARCELO MALUCELLI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7658602v9 e, se solicitado, do código CRC 8A2A844B. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Marcelo Malucelli |
| Data e Hora: | 21/08/2015 16:38 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5033038-09.2014.4.04.7200/SC
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
APELANTE | : | HBSIS SOLUCOES EM TECNOLOGIA DA INFORMACAO LTDA |
ADVOGADO | : | DIEGO GUILHERME NIELS |
: | ALCIDES WILHELM | |
: | MARA DENISE POFFO WILHELM | |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
HBSIS SOLUÇÕES EM TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA., por procurador habilitado, ingressa com a presente ação mandamental em face de ato atribuído ao SUPERINTENDENTE REGIONAL DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL DE SANTA CATARINA e o SUPERINTENDENTE REGIONAL DO TRABALHO E EMPREGO EM SANTA CATARINA, através da qual tenciona obter provimento jurisdicional que imponha a exclusão das verbas indenizatórias - aviso prévio indenizado, primeiros 15 (quinze) dias pagos a título de auxílio-doença - previdenciário e acidentário, terço constitucional de férias, férias gozadas, horas-extras, salário-maternidade, salário-paternidade, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade e adicional noturno - da base de cálculo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.
A impetrante defende a ilegalidade da exigência de recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS sobre as verbas em referência por entender que não representam contraprestação pelo trabalho prestado, devendo ser excluídas do conceito de salário de contribuição.
Diz que as verbas mencionadas não possuem natureza remuneratória, razão pela qual sobre elas não deve haver recolhimento fundiário.
Juntou procuração e documentos e recolheu custas iniciais.
Requereu, liminarmente, a suspensão da exigibilidade da contribuição social à alíquota de 10% (dez por cento) sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, durante o contrato de trabalho.
Ao final, requereu a concessão da segurança, com declaração do direito à repetição do indébito.
Juntou procuração e documentos, bem como recolheu custas iniciais.
O pedido de liminar foi deferido em parte (evento 5 - DECLIM1).
A União opôs embargos de declaração contra a decisão do evento 5, os quais foram rejeitados (evento 17 - DESPADEC1).
Notificada a autoridade coatora sustentou a legalidade do ato impugnado (evento 23 - INF MAND SEG1).
A União, representada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, compareceu aos autos e sustentou as preliminares de incompetência absoluta da Justiça Federal, porquanto a matéria tratada é da competência da Justiça do Trabalho. Aponta a necessidade de litisconsórcio passivo entre a União e os trabalhadores que a impetrante entende ter depositado indevidamente o FGTS, bem como alegou a precrição quinquenal aplicável a cobrança dos valores. No mérito sustentou a legalidade do ato impugnado (evento 14 - PET1).
Novamente a União opôs embargos de declaração contra a decisão do evento 5, os quais não foram conhecidos (evento 30- DESPADEC1).
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo prosseguimento do feito sem a necessidade da sua intervenção (evento 35).
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, rejeito as preliminares e CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para o fim de afastar a incidência da contribuição ao Fundo Garantia por Tempo de Serviço - FGTS sobre o terço constitucional de férias, nos termos da fundamentação.
Sem honorários (art. 25, da Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009).
Custas ex lege.
Ambas as partes apelaram da sentença.
Inconformada, a impetrante reiterou os fundamentos sobre a inexigibilidade do recolhimento de contribuições ao FGTS incidente nos valores pagos a seus empregados a título de: terço constitucional de férias, férias gozadas, 15 dias anteriores à concessão do auxílio-doença /acidente, aviso prévio indenizado, horas extras, salário maternidade e paternidade, adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno. Sustentou ser ilegal e inconstitucional a multa adicional de 10% prevista no art. 1º da LC nº 110/01. Aduziu que deve ser reformada a sentença quanto à possibilidade de compensação das quantias que efetivamente forem apuradas a maior em decorrência do reconhecimento da natureza indenizatória das verbas em questão.
A União alegou incompetência absoluta da Justiça Federal e ausência de pressuposto processual. Arguiu que não deve ser afastada a incidência da contribuição fundiária o terço constitucional de férias.
Com contrarrazões, os autos vieram a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Primeira Turma é no sentido de que a contribuição para o FGTS não se confunde com a contribuição previdenciária ante a natureza trabalhista e social daquela:
CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. BASE DE CÁLCULO (Apelação/Reexame Necessário nº 5015921-05.2014.404.7200/SC - Relator Des. Federal Jorge Antonio Mauri que, julgado em 8-10-2014)
(...) as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias). Nos termos do artigo 2º da Lei Complementar nº 110/2001, a base de cálculo da contribuição ao FGTS é a folha de salários. Entretanto, a folha de salários deve ser contornada pelos conceitos aplicados à remuneração dentro de uma natureza trabalhista e social, nunca previdenciária.
(...) A contribuição ao FGTS incide sobre os valores pagos a título de adicional noturno, de insalubridade e de periculosidade, quebra de caixa, salário maternidade, terço constitucional de férias, férias usufruídas pelo empregado, aviso prévio indenizado e 15 primeiros dias de auxílio-doença/acidente
No caso em apreço, transcrevo a sentença proferida com propriedade pelo eminente Juiz Federal Substituto Diógenes Tarcísio Marcelino Teixeira, que deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir, in verbis:
PRELIMINARES.
- Competência da Justiça Federal.
No caso concreto pretende a impetrante discutir na lide a base de cálculo do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, porquanto defende o caráter indenizatório de determinadas verbas, que assim estariam excluídas da aludida base de cálculo.
O débito atrelado ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, como se sabe, se sujeita a lançamento fiscal, razão pela qual a questão aqui abordada é da competência da Justiça Federal, especialmente por não cuidar, a discussão posta na lide, de aplicação de penalidade administrativa em desfavor da impetrante.
Cito no mesmo sentido:
TRIBUTÁRIO. FGTS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. FGTS. BASE DE CÁLCULO. FÉRIAS INDENIZADAS. INTERESSE DE AGIR. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. 1. A jurisprudência pacífica do STJ é no sentido de ser acompetência da Justiça Federal, e não da Justiça do Trabalho, quando não se discute a aplicação de penalidade administrativa, mas apenas o lançamento fiscal do débito oriundo do FGTS.(...)(TRF4, APELREEX 5004133-91.2014.404.7200, Segunda Turma, Relatora p/ Acórdão Luciane Amaral Corrêa Münch, juntado aos autos em 27/08/2014)
- Ausência de pressuposto processual e prescrição quinquenal
As preliminares confundem-se com o mérito, e serão com ele analisadas.
MÉRITO
Na oportunidade do exame do pedido liminar, manifestei-me, especificamente quanto ao mérito, no seguinte sentido:
Criado em 1966, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS é um fundo público formado por recolhimentos mensais feitos pelo empregador em nome do empregado, no valor de 8% (oito por cento) sobre a sua remuneração.
De acordo com a Constituição Federal, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS é um direito social do trabalhador, previsto no art. 7º, III, passível de ser utilizado em situações específicas previstas na lei, notadamente em caso de demissão sem justa causa, aposentadoria e aquisição da casa própria.
Outrossim, além de servir como indenização para o trabalhador demitido sem motivos, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS é hoje o principal instrumento financeiro de desenvolvimento urbano, destinado ao fomento de políticas na área de saneamento básico e habitação popular, com a alocação de recursos para o Sistema Financeiro da Habitação.
A natureza jurídica do o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS é controversa, havendo diversas teorias no âmbito doutrinário que buscam definir o caráter que possui o fundo em referência.
Ao discorrer sobre as diversas teorias destinadas à definição da natureza jurídica do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, Amauri Mascaro Nascimento (in Iniciação ao Direito de Trabalho, 27ª ed., São Paulo: Ltr, p. 374) salienta que as dificuldades sobre a definição da natureza do fundo de garantia prendem-se à sua característica múltipla, uma vez que foi criado para substituir a indenização de dispensa, porém é mais amplo, uma vez que forma um pecúlio para o trabalhador e é recolhido de forma compulsória pelo Estado. Essas teorias vêem o fundo de garantia por um dos seus ângulos. Visto de modo global e pelos seus aspectos preponderantes, o fundo de garantia é um instituto de natureza trabalhista com tendência a expandir-se para âmbito maior. Compreendido como de natureza trabalhista, para alguns é uma figura análoga à do salário diferido - salário cujo direito é adquirido no presente, mas a utilização é projetada para o futuro.
Há muito o Supremo Tribunal Federal já definiu a natureza jurídica das contribuições para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço-FGTS, fazendo-o na oportunidade do julgamento do Recurso Extraordinário nº. 100.249/SP, relatado pelo Ministro Néri da Silveira, que recebeu a seguinte ementa:
FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. SUA NATUREZA JURÍDICA. CONSTITUIÇÃO, ART. 165, XIII. LEI N. 5.107, DE 13.9.1966. AS CONTRIBUIÇÕES PARA O FGTS NÃO SE CARACTERIZAM COMO CRÉDITO TRIBUTÁRIO OU CONTRIBUIÇÕES A TRIBUTO EQUIPARAVEIS. SUA SEDE ESTA NO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIÇÃO. ASSEGURA-SE AO TRABALHADOR ESTABILIDADE, OU FUNDO DE GARANTIA EQUIVALENTE. DESSA GARANTIA, DE INDOLE SOCIAL, PROMANA, ASSIM, A EXIGIBILIDADE PELO TRABALHADOR DO PAGAMENTO DO FGTS, QUANDO DESPEDIDO, NA FORMA PREVISTA EM LEI. CUIDA-SE DE UM DIREITO DO TRABALHADOR. DA-LHE O ESTADO GARANTIA DESSE PAGAMENTO. A CONTRIBUIÇÃO PELO EMPREGADOR, NO CASO, DEFLUI DO FATO DE SER ELE O SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO, DE NATUREZA TRABALHISTA E SOCIAL, QUE ENCONTRA, NA REGRA CONSTITUCIONAL ALUDIDA, SUA FONTE. A ATUAÇÃO DO ESTADO, OU DE ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, EM PROL DO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO DO FGTS, NÃO IMPLICA TORNA-LO TITULAR DO DIREITO A CONTRIBUIÇÃO, MAS, APENAS, DECORRE DO CUMPRIMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE OBRIGAÇÃO DE FISCALIZAR E TUTELAR A GARANTIA ASSEGURADA AO EMPREGADO OPTANTE PELO FGTS. NÃO EXIGE O ESTADO, QUANDO ACIONA O EMPREGADOR, VALORES A SEREM RECOLHIDOS AO ERARIO, COMO RECEITA PÚBLICA. NÃO HÁ, DAI, CONTRIBUIÇÃO DE NATUREZA FISCAL OU PARAFISCAL. OS DEPOSITOS DO FGTS PRESSUPOEM VINCULO JURÍDICO, COM DISCIPLINA NO DIREITO DO TRABALHO. NÃO SE APLICA AS CONTRIBUIÇÕES DO FGTS O DISPOSTO NOS ARTS. 173 E 174, DO CTN. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO, POR OFENSA AO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIÇÃO, E PROVIDO, PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DA AÇÃO.(STF, RE 100249, Relator Min. Oscar Correa, Relator p/ Acórdão Min. Néri Da Silveira, Tribunal Pleno, julgado em 02/12/1987, publicado em 01-07-1988).
Por sua vez, na esteira do entendimento firmado pela Corte Suprema, também o Superior Tribunal de Justiça sustenta as contribuições para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS tem caráter não-tributário e destinam-se à proteção dos trabalhadores. Confira-se, nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. FGTS. DÍVIDA NÃO TRIBUTÁRIA. REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL CONTRA O SÓCIO GERENTE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 353/STJ. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO. INOCORRÊNCIA.
1. A jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de que não é possível o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio gerente, nos termos do art. 135 do CTN, relativamente às contribuições do FGTS, por não apresentarem natureza tributária.
2. 'As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS' (Súmula 353/STJ).
3. Decidida a questão jurídica sob o enfoque da legislação federal, sem qualquer juízo de incompatibilidade vertical com a Constituição Federal, é inaplicável a regra da reserva de plenário prevista no art. 97 da Carta Magna. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 186.570/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 15/08/2013, DJe 22/08/2013)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FGTS. REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO GERENTE. INAPLICABILIDADE. SÚMULA N. 353 DO STJ. NATUREZA JURÍDICA NÃO-TRIBUTÁRIA DAS CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que as contribuições para o FGTS não têm natureza tributária, razão porque não se aplica o CTN às execuções fiscais destinadas à cobrança dessas contribuições, inclusive, no tocante ao redirecionamento ao sócio-gerente ou diretor da sociedade devedora.
2. A jurisprudência do STJ, a respeito do tema, encontra-se pacificada na Súmula 353/STJ: 'As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS'.
3. A análise de ofensa ao artigo 97 da Carta Magna, por ser matéria constitucional, está afeta à competência do Supremo Tribunal Federal.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 255.618/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 21/03/2013, DJe 01/04/2013)
Com efeito, o que releva destacar para o caso em exame é que os recolhimentos feitos pelo empregador ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS que não possuem natureza tributária, justamente porque não há suporte jurídico para tal consideração.
Assim, em relação às referidas contribuições, não se aplica o Código Tributário Nacional - CTN, tampouco as disposições do Decreto n. 20.910/1932, vez que se trata de um direito do trabalhador cujo adimplemento é garantido pelo Estado.
E mais. A obrigação do recolhimento das referidas contribuições decorre da lei - e não do contrato de trabalho - e tem sua origem na relação jurídica que se estabelece entre o empregador e o próprio Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.
Demais disso, a atuação fiscalizatória da União em favor do recolhimento dessas contribuições não torna o ente federativo titular do direito em questão. A titularidade do direito e dos valores que dele são decorrentes pertence sempre ao empregado e, mesmo quando a União está a exigi-los do empregador, não assumem a natureza de receita pública.
De acordo com o disposto no art. 15, caput, da Lei n. 8.036/90, a base de cálculo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS é a remuneração paga ou devida ao empregado, incluídas as parcelas de que tratam os artigos 457 e 458, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. Confira-se:
Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.
§ 1º Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se.
§ 2º Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador de mão-de-obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio.
§ 3º Os trabalhadores domésticos poderão ter acesso ao regime do FGTS, na forma que vier a ser prevista em lei.
§ 4º Considera-se remuneração as retiradas de diretores não empregados, quando haja deliberação da empresa, garantindo-lhes os direitos decorrentes do contrato de trabalho de que trata o art. 16.
§ 5º O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho.
§ 6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
§ 7º Os contratos de aprendizagem terão a alíquota a que se refere o caput deste artigo reduzida para dois por cento.
Por seu turno, os artigos 457 e 458 disciplinam as espécies de parcelas remuneratórias a que se refere o dispositivo transcrito acima, in verbis:
Art. 457 Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.
§ 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado.
§ 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados.
Art. 458 Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações 'in natura' que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.
§ 1º Os valores atribuídos às prestações 'in natura' deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário-mínimo (arts. 81 e 82).
§ 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:
I - vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço
II - educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático
III - transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;
IV - assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde;
V - seguros de vida e de acidentes pessoais;
VI - previdência privada;
VII -
III - o valor correspondente ao vale-cultura.
§ 3º A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário-contratual.
§ 4º Tratando-se de habitação coletiva, o valor do salário-utilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de co-habitantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família.
Note-se que no parágrafo 6º do art. 15 da Lei n. 8.036/1990, o legislador tratou de excluir do conceito de remuneração as mesmas hipóteses estabelecidas na Lei n. 8.212/91 para apuração do salário de contribuição, a saber:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
(...)
9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade;
b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973;
c) a parcela 'in natura' recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976;
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;
e) as importâncias:
1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;
2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS;
3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT;
4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973;
5. recebidas a título de incentivo à demissão;
6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT;
7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário;
8. recebidas a título de licença-prêmio indenizada;
9. recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984;
f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;
g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal;
i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977;
j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica;
l) o abono do Programa de Integração Social-PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público-PASEP;
m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho;
n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa;
o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965;
p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT;
q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa;
r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços;
s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas;
t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e:
1. não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e
2. o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo mensal do salário-de-contribuição, o que for maior;
u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990;
v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais;
x) o valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT.
y) o valor correspondente ao vale-cultura.
Fixadas tais premissas, retomo o exame do caso dos autos e passo à analise acerca da possibilidade de incidência do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS sobre as parcelas questionadas pela impetrante.
- Aviso-prévio indenizado
Previsto no artigo 487, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, o aviso prévio constitui-se na obrigação através da qual uma parte deve comunicar a outra a intenção de rescindir o contrato de trabalho sem justa causa, de acordo com o prazo previsto em lei.
Esse prazo, se cumprido, serve para que o empregado se lance à procura de um novo empregado, com a previsão de redução de jornada e de faltas permitidas ao serviço, ou para que o empregador preencha a lacuna deixada pela ausência do empregado que não mais deseja trabalhar em seu negócio.
Não obstante, se o contrato de trabalho for rescindido pelo empregador antes de findar o prazo estipulado, assiste ao empregado o direito ao pagamento do valor relativo ao salário correspondente ao período faltante.
Nessa hipótese, os valores pagos a título de aviso prévio indenizado se destinam a retribuir contraprestação pelo trabalho que estaria o empregado apto a desempenhar, mas que, por disposição do empregador, foi obstado com o pagamento de verba salarial correspondente a esse período de dispensa antecipada.
Aliás, em relação ao aviso prévio indenizado, a matéria encontra-se sumulada pelo Tribunal Superior do Trabalho, através do Enunciado 305, cujo conteúdo é o seguinte:
Aviso Prévio - Fundo de Garantia do Tempo de Serviço
O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito à contribuição para o FGTS.
- Primeiros 15 (quinze) dias pagos a título de auxílio-doença - previdenciário e acidentário
Para as verbas em questão, há previsão expressa, no art. 15, § 5º, da Lei 8.036/90, no tocante à obrigatoriedade do recolhimento da contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS:
Art. 15.....................................................................................................................
(...)
§ 5º O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho.
Outrossim, o art. 28, do Decreto n. 99.684/90, que consolidou as normas regulamentares do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), dispõe:
Art. 28. O depósito na conta vinculada do FGTS é obrigatório também nos casos de interrupção do contrato de trabalho prevista em lei, tais como:
I - prestação de serviço militar;
II - licença para tratamento de saúde de até quinze dias;
III - licença por acidente de trabalho;
IV - licença à gestante; e
V - licença-paternidade.
Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, a base de cálculo será revista sempre que ocorrer aumento geral na empresa ou na categoria profissional a que pertencer o trabalhador.
Com efeito, conquanto haja interrupção do contrato de trabalho e o trabalhador seja dispensado de prestar serviços no período em epígrafe, subsistem para o empregador todas as obrigações, circunstância pela qual os valores não perdem a natureza salarial, devendo integrar a base de cálculo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.
Nesse sentido é a jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais:
ADMINISTRATIVO. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO DOENÇA/ACIDENTE. HORAS EXTRAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA.
1. Diferentemente do que ocorre com as contribuições previdenciárias patronais, espécie tributária prevista no art. 195, I, da CF, inexiste qualquer empecilho constitucional à instituição de contribuições para o FGTS, dada sua natureza não tributária, sobre verbas de caráter compensatório/indenizatório. 2. O art. 15, parágrafo 6º, da Lei 8.036/90, ao excluir determinados valores da base de cálculo das contribuições ao FGTS, não faz qualquer referência às horas extras, ao terço constitucional de férias ou ao auxílio doença/acidente pagos durante os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do trabalhador, sendo plenamente legítima a respectiva cobrança.
3. Apelação não provida.
(TRF5, AC 00034068720114058400, Rel. Desembargador Federal Edílson Nobre, Quarta Turma, publicado em 29/11/2012).
ADMINISTRATIVO. FGTS. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. INCIDÊNCIA NA BASE DE CÁLCULO DO FGTS DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO, ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E HORAS EXTRAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
I. A questão tratada nos autos refere-se à exclusão da base de cálculo do FGTS dos valores referentes aos quinze primeiros dias de afastamento de funcionários doentes (auxílio-doença), bem como a título de 1/3 constitucional de férias, horas extras e aviso prévio indenizado.
II. A base de cálculo do FGTS é formada pelo complexo da remuneração paga ou devida ao trabalhador no mês anterior, observando-se o disposto no art. 15 da lei nº 8.036/90, dispositivo legal que determina quais parcelas devem ser excluídas da incidência da contribuição para o FGTS, ao mencionar expressamente as elencadas no parágrafo 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.
III. Como a lei de regência não excluiu da incidência do FGTS o pagamento de aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias, horas-extras e os primeiros quinze dias de afastamento do trabalhador, é devido o recolhimento pelo empregador da contribuição incidente sobre estes valores, independente da natureza remuneratória ou indenizatória da verba trabalhista que representam. Precedentes da Turma.
IV. Honorários advocatícios fixados em R$ 5.000,00(cinco mil reais), nos termos do art. 20, parágrafo 4º, do CPC, a serem suportados pelo autor.
IV. Apelação do SINDICATO DOS ESTABELECIMENTOS DE SERVIÇOS DE SAÚDE DO ESTADO DE ALAGOAS improvida. Apelação da CAIXA provida.
(TRF5, AC 08005814220124058000)
- Terço constitucional de férias
A verba em comento constitui montante de caráter meramente indenizatório, razão pela qual não deve fazer parte da base de cálculo da remuneração, nos termos da previsão expressa do art. §6º do art. 15 da Lei n. 8.036/1990 c/c art. 28, § 9º, 'd', da Lei nº. 8.212/91, in verbis:
Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.
(...)
§ 6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991
Art. 28.....................................................................................................................
§ 9º Não integram o salário de contribuição para os fins desta lei, exclusivamente:
(...)
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT;
Por tais razões, indevido o recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS sobre o terço constitucional de férias.
- Férias gozadas
A remuneração de férias fruídas tem natureza salarial, pois, em última análise, decorre do exercício do trabalho ao longo do período aquisitivo. De fato, a verba não se inclui entre as rubricas expressamente excluídas do salário-de-contribuição por força do art. 28, §9º, da Lei n. 8.212/91.
Cito o seguinte precedente sobre a questão:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FÉRIAS GOZADAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. SALÁRIO-MATERNIDADE. COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. RESTRIÇÕES CADASTRAIS.
1. Tratando-se de férias efetivamente gozadas, é devida a contribuição. Em relação ao adicional de 1/3, realinhando a posição jurisprudencial desta Corte à jurisprudência do STJ e do STF, no sentido de que a referida verba que detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria, afasta-se a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 2. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possui natureza salarial. 3. O auxílio-acidente consiste em um benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91. Não sendo verba paga pelo empregador, mas suportada pela Previdência Social, não há falar em incidência de contribuição previdenciária sobre o valor do auxílio-acidente. 4. Configurada a natureza salarial do salário-maternidade incide sobre ele a contribuição previdenciária. 5. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. 6. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95. 7. A autoridade coatora fica impedida de promover, por qualquer meio, administrativo ou judicial, a cobrança ou exigência dos valores e de efetuar restrições ou inscrições em órgãos de controle em relação a débito inexigível. (TRF4, AC 5006228-74.2012.404.7003, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Carla Evelise Justino Hendges, D.E. 08/04/2013)
Assim, reconhecida a natureza salarial das férias usufruídas, os valores pagos ao empregado nesse ínterim igualmente integram a base de cálculo para o recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.
- Horas-extras
O pagamento do adicional de horas extras tem lugar quando o empregado, mediante autorização prévia do empregador, desempenha o trabalho para além da jornada diária estabelecida em contrato e de acordo com a legislação vigente ou acordo coletivo de trabalho.
Nesse passo, considerando que são prestadas em caráter eventual, guardam natureza remuneratória e, como tal, constituem base de cálculo para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.
A esse respeito o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula n. 593, in verbis:
Súmula 593. Incide o percentual do fundo de garantia do tempo de serviço (FGTS) sobre a parcela da remuneração correspondente a horas extraordinárias de trabalho.
Também o Tribunal Superior do Trabalho sumulou a questão:
Súmula 63. A contribuição para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais.
Logo, resta patente o recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS sobre o adicional de horas-extras pago ao trabalhador.
- Salário-maternidade e salário-paternidade
O salário-maternidade, benefício correspondente à remuneração paga pela Previdência Social à segurada gestante durante seu afastamento, tem natureza remuneratória, e não indenizatória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição previdenciária (CASTRO, Carlos Alberto P. de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 11. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009, p. 257).
Com efeito, a Lei n. 8.212/91 determina que o salário-maternidade é considerado salário-de-contribuição (art. 28, §2º) e, mais adiante, reforça: Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade (art. 28, §9º).
Assim, o valor pago a título de salário-maternidade possui nítidos contornos de verba remuneratória, por se tratar de benefício substitutivo da remuneração da segurada e é devido em razão da relação laboral, pelo que deve ser objeto de incidência da contribuição ao FGTS.
Nesse sentido é a jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais:
ADMINISTRATIVO. FGTS. NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA. LEI 8.036/90. BASE DE CÁLCULO. RECOLHIMENTO SOBRE TODAS AS VERBAS INDEPENDENTEMENTE DE SUA NATUREZA (INDENIZATÓRIA OU SALARIAL). INCIDÊNCIA SOBRE AS VERBAS PAGAS AOS SEUS EMPREGADOS A TÍTULO DE FÉRIAS GOZADAS, 1/3 CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, HORAS EXTRAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E AUXÍLIO-DOENÇA E ACIDENTE, RELATIVOS AOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO, E SALÁRIO MATERNIDADE. ART. 15, PARÁGRAFO 6º, DA LEI 8.036/90. EXCEÇÕES.
1 - Ação que visa declarar a inexistência de relação jurídica quanto ao recolhimento das contribuições ao FGTS incidentes sobre a folha de salários, referente às verbas de natureza indenizatória, bem como seja determinada a devolução do indevido.
2 - A autora requer a exclusão da folha de salários, para efeitos de recolhimento do FGTS, das verbas relativas às férias usufruídas e indenizadas, terço constitucional de férias e abono de férias; horas extras, adicionais noturnos, de insalubridade e periculosidade, quando não habituais; aviso prévio gozado e indenizado e valor da multa prevista no art. 477, parágrafo 8º, da CLT; remuneração paga durante os primeiros 15 (quinze) dias do auxílio-doença/acidente; auxílio maternidade, auxílio-creche e salário-família; diárias para viagens, auxílio transporte, valores pagos pelo empregado para vestuário e equipamentos e ajuda de custo em razão de mudança de sede; auxílio-educação, convênio de saúde e seguro de vida em grupo; folgas não gozadas, prêmio-pecúnia por dispensa incentivada e licença-prêmio não gozada, alegando que tais verbas ostentam natureza indenizatória, inexistindo, portanto, relação jurídica válida que lhe obrigue a essa inclusão.
3 - As contribuições para o FGTS não têm natureza tributária e não se confundem com contribuições previdenciárias patronais previstas no art. 195, I, da CF, portanto, enquanto a não incidência das contribuições previdenciárias sobre verbas indenizatórias encontra respaldo na Constituição Federal, inexiste qualquer restrição constitucional em relação às contribuições para o FGTS, consideradas apenas as exclusões legais.
4 - Embora o art. 15, parágrafo 6º, da Lei 8.036/90 exclua determinados valores da base de cálculo da contribuição para o FGTS, não há qualquer referência às horas extras, ao terço constitucional de férias ou ao auxílio doença/acidente pagos durante os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do trabalhador, restando legítima a inclusão dessas verbas na base de cálculo do FGTS.
5 - Portanto, compõem a base de cálculo do FGTS, as férias gozadas, 1/3 constitucional de férias, horas extras, aviso-prévio indenizado; auxílio-doença e acidente, relativos aos primeiros quinze dias de afastamento e salário maternidade.
6 - Não há distinção entre verba indenizatória e salarial, devendo ser excluídas da base de cálculo do FGTS, bem como devolvidas, apenas as verbas indicadas pela autora que estão elencadas nos termos do art. 15, parágrafo 6º da CLT e deverão ser identificadas em fase de liquidação.
7 - Apelação do particular parcialmente provida.
(TRF5, AC 08017586820134058400, Relator Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira, Quarta Turma, julgado em 15.04.2014.)
De outro lado, quanto ao denominado salário-paternidade, a pretensão sequer pode ser apreciada ante a inexistência de tal benefício no âmbito da Previdência Social.
Como dito, o salário-maternidade é pago à mulher segurada em decorrência do parto, aborto não criminoso, adoção ou guarda judicial para fins de adoção pelo período de 120 (cento e vinte) dias.
Com efeito, não há na legislação previdenciária qualquer dispositivo que disponha sobre o pagamento de benefício ao genitor homem em razão do nascimento da criança ou do seu afastamento para o gozo de licença-paternidade, direito do trabalhador previsto no art. 473, III, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.
- Adicional de insalubridade, adicional de periculosidade e adicional noturno
Os adicionais se constituem em acréscimos salariais oriundos da lei, pagos normalmente em razão das condições mais gravosas, insalubres e perigosas em que o trabalho é prestado. Esses adicionais integram o salário e possuem natureza salarial.
Com efeito, o adicional de insalubridade, o adicional de periculosidade e o adicional noturno integram a remuneração para todos os efeitos legais, sendo devido o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS sobre eles incidente, em conformidade com o artigo 15 da Lei nº 8.036//1990.
A propósito da natureza salarial de tais verbas, cito o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. ADICIONAIS. ABONOS. GORGETAS. PRÊMIOS. DIÁRIAS DE VIAGEM. COMISSÕES. AJUDAS DE CUSTO. ADICIONAL DE FÉRIAS DO ARTIGO 7º, XVII, DA CONSTITUIÇÃO. ABONO DE FÉRIAS PREVISTO NO ARTIGO 143 DA CLT. NÃO INCIDÊNCIA.
1. O suporte de validade da exigência tributária instituída pelo art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, é o art. 195, I, da CF/88. A interpretação do referido dispositivo não extrapola ou ofende o conceito de salário, analisado sob a égide da legislação trabalhista e previdenciária.
2. A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, dessemelhando-as de outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como 'salário'.
3. O fato gerador referido no art. 195, inciso I, da CF/88, na sua redação original, envolve todas as verbas alcançadas pelo empregador, a título de remuneração, ao empregado que lhe presta serviços. Importa, para elucidar a inteligência desse dispositivo, verificar se os pagamentos feitos ao empregado têm natureza salarial, não a denominação da parcela integrante da remuneração.
4. A alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 20/98 no art. 195, I, da Carta, não acarretou alargamento da base de cálculo antes prevista, em relação aos empregados, visando somente a expressar de forma clara e explícita o conteúdo do conceito de folha de salários.
5. Evidente a natureza salarial de horas extras, adicionais noturno, de insalubridade e periculosidade, haja vista o caráter de contraprestação. (...).
(TRF4, AC 2005.72.03.000496-6, Primeira Turma, Relator Joel Ilan Paciornik, D.E. 01/06/2010) (grifo não original).
- Contribuição da multa adicional de 10% (dez por cento).
Os artigos 1º e 3º, § 1º, da Lei Complementar nº. 110/2001 dispõem no seguinte sentido:
Art. 1º Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.
(...)
Art. 3º Às contribuições sociais de que tratam os arts. 1º e 2º aplicam-se as disposições da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, e da Lei nº 8.844, de 20 de janeiro de 1994, inclusive quanto a sujeição passiva e equiparações, prazo de recolhimento, administração, fiscalização, lançamento, consulta, cobrança, garantias, processo administrativo de determinação e exigência de créditos tributários federais.
§ 1º As contribuições sociais serão recolhidas na rede arrecadadora e transferidas à Caixa Econômica Federal, na forma do art. 11 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, e as respectivas receitas serão incorporadas ao FGTS.
Ao examinar a questão relacionada às contribuições sociais em debate, o Desembargador Federal Leandro Paulsen (in Direito tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 12ª edição, Porto Alegre: Livraria do Advogado: Esmafe, 2010, p. 119) leciona no seguinte sentido:
Novas contribuições para o FGTS. LC 110/01. Natureza tributária. A lei Complementar nº 110/01 criou duas novas contribuições de modo a viabilizar o pagamento correto da atualização monetária das contas vinculadas de FGTS, que sofreram expurgos por ocasião do Plano Verão (janeiro de 1989) e do Plano Collor (abril de 1990), reconhecidos pelos Tribunais Superiores quando do julgamento, pelo Plenário do STF, do RE nº 226.855-7/RS, Rel. o Ministro Franciulli Netto, por maioria, DJU de 18.12.2000. As novas contribuições, diferentemente das anteriores, têm natureza tributária, não sendo um encargo decorrente do contrato de trabalho. Ocorre que, a título de contribuição, instituiu-se tributo voltado, em verdade, a gerar recursos para o pagamento de dívida do Governo, o que não se enquadra em nenhuma das finalidades previstas no art. 149 da CF e jamais poderia ser cobrado apenas dos empregadores. Além disso, como impostos, não se sustentam, pois estes não podem ter seu produto vinculado a fundo ou despesa, nos termos do art. 167, IV, da CF, vinculação esta que torna inválido o imposto. [...]
O egrégio Supremo Tribunal Federal - STF, porém, pronunciou expressamente a constitucionalidade da contribuição social destinada a reparar as perdas da União com o cumprimento da decisão judicial que determinou a recomposição das contas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.
Cito a ementa correspondente:
Tributário. Contribuições destinadas a custear dispêndios da União acarretados por decisão judicial (RE 226.855). Correção Monetária e Atualização dos depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Alegadas violações dos arts. 5º, LIV (falta de correlação entre necessidade pública e a fonte de custeio); 150, III, b (anterioridade); 145, § 1º (capacidade contributiva); 157, II (quebra do pacto federativo pela falta de partilha do produto arrecadado); 167, IV (vedada destinação específica de produto arrecadado com imposto); todos da Constituição, bem como ofensa ao art. 10, I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT (aumento do valor previsto em tal dispositivo por lei complementar não destinada a regulamentar o art. 7º, I, da Constituição). LC 110/2001, arts. 1º e 2º. A segunda contribuição criada pela LC 110/2001, calculada à alíquota de cinco décimos por cento sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador, extinguiu-se por ter alcançado seu prazo de vigência (sessenta meses contados a partir da exigibilidade - art. 2º, §2º da LC 110/2001). Portanto, houve a perda superveniente dessa parte do objeto de ambas as ações diretas de inconstitucionalidade. Esta Suprema Corte considera constitucional a contribuição prevista no art. 1º da LC 110/2001, desde que respeitado o prazo de anterioridade para início das respectivas exigibilidades (art. 150, III, b da Constituição). O argumento relativo à perda superveniente de objeto dos tributos em razão do cumprimento de sua finalidade deverá ser examinado a tempo e modo próprios. Ações Diretas de Inconstitucionalidade julgadas prejudicadas em relação ao artigo 2º da LC 110/2001 e, quanto aos artigos remanescentes, parcialmente procedentes, para declarar a inconstitucionalidade do artigo 14, caput, no que se refere à expressão 'produzindo efeitos', bem como de seus incisos I e II. (sem grifos no original - ADI 2556, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012)
No caso concreto os tribunais vêm entendendo que, ao contrário da contribuição social prevista no art. 2° da Lei Complementar nº. 110, de 2001, a contribuição prevista no art. 1º foi criada por tempo indefinido, de maneira que mesmo diante da eventual quitação do passivo decorrente das perdas inflacionárias reconhecidas pelo egrégio Supremo Tribunal Federal - STF, o que é duvidoso, somente lei posterior poderia fazer cessar a cobrança da contribuição social impugnada pela impetrante.
Cito nesse sentido os seguintes precedentes:
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS INSTITUÍDAS PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 110, DE 2001. REFORÇO AO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. FINALIDADE SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO DE CUMPRIMENTO DA FINALIDADE. Ao contrário da contribuição social prevista no art. 2° da Lei Complementar nº 110, de 2001, a contribuição prevista no art. 1º foi criada por tempo indefinido. Ainda que as contribuições sociais tenham como característica a vinculação a uma finalidade constitucionalmente prevista, não é possível presumir que esta tenha sido atendida. (TRF4, AC 5003072-87.2013.404.7215, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Rômulo Pizzolatti, juntado aos autos em 13/05/2014)
EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. FGTS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS GERAIS. LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001. CONSTITUCIONALIDADE. FINALIDADE ATINGIDA. PRESUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Medida Cautelar em ADIN nº 2556, firmou sua posição no sentido da constitucionalidade das contribuições sociais gerais previstas na LC 110/2001, obstando apenas a exigibilidade das novas contribuições no mesmo exercício financeiro em que instituídas. 2. Ainda que as contribuições estejam atreladas a uma finalidade, não se afigura possível presumir que esta já tenha sido atingida. (TRF4, AC 5011570-20.2013.404.7201, Segunda Turma, Relatora p/ Acórdão Carla Evelise Justino Hendges, juntado aos autos em 21/05/2014)
TRIBUTÁRIO. EXAÇÕES INSTITUÍDAS PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001. CARÁTER TRANSITÓRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ART. 149 DA CF/88. FINALIDADE ATINGIDA. PRESUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CABIMENTO DA EXIGÊNCIA. 1. Quanto à contribuição social prevista no art. 1º da LC 110/2001, incidente em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de 10% sobre todos os depósitos devidos, referentes ao FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescidos das remunerações aplicáveis às contas vinculadas, teria sido esta criada por tempo indefinido. 2. A natureza jurídica das duas exações criadas pela LC 110/2001 é tributária, caracterizando-se como contribuições sociais enquadradas na sub-espécie contribuições sociais gerais. E, portanto, se submetem à regência do art. 149 da Constituição. 3. Quanto à finalidade das contribuições combatidas, o Ministro Moreira Alves concluiu pela inequívoca finalidade social, a saber, atender ao direito social referido no inciso III do art. 7º da Constituição de 1988, isto é, o fundo de garantia do tempo de serviço. 4. No tocante à satisfação da finalidade, é necessária análise técnica ampla, através de perícia e descriminação específica das contas do fundo, o que incumbiria, ab initio, ao Poder Executivo e ao Poder Legislativo, pois a contribuição, conforme o art. 1º da Lei Complementar 110/01, não tem prazo previsto para seu exaurimento, de forma que incide o art. 97, inciso I, do CTN, isto é, somente a Lei pode estabelecer a extinção de tributos. (TRF4, AC 5003144-15.2010.404.7107, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 13/03/2014)
Ante o exposto, defiro, em parte, a liminar, para o fim de afastar a incidência da contribuição ao Fundo Garantia por Tempo de Serviço - FGTS sobre o terço constitucional de férias, nos termos da fundamentação.
Ultimada a célere instrução do feito, não havendo qualquer elemento novo que venha infirmar os fundamentos jurídicos que embasaram a decisão liminar, deve ela ser mantida pelos seus próprios fundamentos.
- Do pedido de compensação e restituição.
O recolhimento das parcelas fundiárias, equivalente a 8% (oito por cento) da remuneração recebida pelo trabalhador, é feito pelo empregador junto à Caixa Econômica Federal - CEF diretamente em contas individualizadas e vinculadas a cada um dos empregados que possui, ou seja, a titularidade dos valores depositados pertence ao trabalhador.
Assim, por se tratar de um direito pessoal e intransferível garantido constitucionalmente ao trabalhador, a exigência de quaisquer valores indébitos somente a ele pode ser dirigida.
Ainda que possível a repetição dos valores, ela deve ser intentada contra os titulares das contas do FGTS, em ação própria, perante a Justiça do Trabalho, guardando o presente mandamus apenas efeitos prospectivos (Súmula 271 do Supremo Tribunal Federal).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial.
MARCELO MALUCELLI
Relator
| Documento eletrônico assinado por MARCELO MALUCELLI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7658601v8 e, se solicitado, do código CRC 43FD47D3. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Marcelo Malucelli |
| Data e Hora: | 21/08/2015 16:38 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/08/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5033038-09.2014.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50330380920144047200
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr(a)RICARDO LENZ TATZ |
APELANTE | : | HBSIS SOLUCOES EM TECNOLOGIA DA INFORMACAO LTDA |
ADVOGADO | : | DIEGO GUILHERME NIELS |
: | ALCIDES WILHELM | |
: | MARA DENISE POFFO WILHELM | |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/08/2015, na seqüência 429, disponibilizada no DE de 03/08/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE | |
: | Des. Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7777788v1 e, se solicitado, do código CRC FC2C6A07. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Leandro Bratkowski Alves |
| Data e Hora: | 20/08/2015 01:04 |
