TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AUXÍLIO-ACIDENTE. INTERESSE DE AGIR. AVISO-PRÉVIO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, de ofício, extinguir, em parte, o feito sem exame do mérito em relação ao auxílio-acidente, e negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de mandado de segurança por meio do qual CATIVA BENEFICIAMENTO TEXTEIS LTDA. pretende seja declarada a inexigibilidade de recolhimento de contribuição previdenciária incidente sobre os quinze primeiros dias do auxílio-doença ou do auxílio-acidente, o salário maternidade, além das férias gozadas e adicional de férias de 1/3 na base de cálculo. Pede, em liminar preventiva, a abstenção da autoridade de qualquer ato tendente à cobrança das referidas contribuições sociais. Pede, após o reconhecimento do indébito, seja deferida a compensação dos créditos com tributos administrados pela Receita Federal do Brasil.

Após emenda, provocada, o pleito de liminar foi indeferido no evento 13, tendo a empresa impetrante aviado agravo de instrumento, o qual foi convertido na modalidade de retido (evento 20).

Em informações o impetrado alega preliminar de falta de interesse de agir (recolhimento sobre a receita bruta), e, no mérito, sustenta que a natureza das verbas sobre as quais a incidência da contribuição é questionada na inicial é de remuneração do contrato de trabalho, sendo cabível a tributação, inclusive baseada no alargamento do conceito constitucional de folha de salários para todas as formas de remuneração do trabalho ou da prestação de serviços. Por fim defende a impossibilidade de restituição administrativa posto que a compensação é a única hipótese de aproveitamento, no âmbito administrativo, de créditos decorrentes de ação judicial (evento 18).

Prestadas as informações, sobreveio sentença que julgou extinto o feito por ausência de interesse processual com relação à importância recolhida em determinado período e concedeu, em parte, a segurança, nos seguintes termos:

Quanto à compensação, assim dispôs a sentença:

Apelam ambas as partes.

A Fazenda Nacional defende a incidência da contribuição previdenciária sobre os primeiros 15 dias de afastamento por doença ou acidente, bem como sobre o terço constitucional de férias.

Por sua vez, pede a impetrante a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre as férias gozadas e salário-maternidade. Pugna pelo reconhecimento da compensação integral dos valores indevidamente recolhidos sobre os quais deve incidir correção monetária, SELIC e juros de mora. Com a reforma pleiteada da sentença, requer sejam as custas processuais suportadas pela impetrada.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte também por força da remessa oficial.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento dos apelos e do reexame necessário.

É o relatório.

A ausência de interesse processual deve ser reconhecida em relação ao auxílio-acidente, pois não há uma quinzena anterior à sua concessão, sendo concedido depois de cessado o auxílio-doença quando resulta sequela do acidente (§ 2º do art. 86, Lei nº 8.213/91). Em se tratando de um benefício previdenciário, sobre ele não incide contribuição previdenciária.

Vale notar que, se houve o recolhimento equivocado de contribuição previdenciária sobre a aludida benesse, a devolução/compensação deve ser requerida na via administrativa pelo procedimento legal e regulamentar, só sendo apropriado o recurso à via judicial em caso de indevida resistência.

Portanto, deve ser extinto o processo sem resolução do mérito relativamente a tal verba, na forma o art. 267, VI, do CPC.

Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença pago pelo empregador, relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.

Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial. Acerca do tema, transcrevo os seguintes precedentes do STJ:

Como se vê, indevida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença.

O valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária.

Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, que a seguir transcrevo:

Portanto, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.

No tocante ao terço constitucional, contudo, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, passo a adotar o entendimento firmado no STJ, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo, segundo o qual em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).

Com relação ao salário-maternidade, porém, não assiste razão à parte impetrante. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. Assim, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.

Também nesse sentido o STJ firmou entendimento no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:

Reconhecida a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre valores alcançados pelo empregador ao empregado a título de aviso prévio indenizado, adicional de férias, auxílio-doença pago pelo empregador durante os primeiros quinze dias de afastamento do empregado, exsurge o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos.

Assim, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no art. 66 da Lei 8.383/91, com a redação dada pela Lei 9.069/95, devidamente corrigido pela SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no art. 170-A do CTN. Logo, os valores indevidamente recolhidos a esse título podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei n.º 8.383/91, 39 da Lei n.º 9.250/95 e 89 da Lei n.º 8.212/91.

A compensação deve ser efetuada, mediante procedimento contábil, e oportunamente comunicada ao Fisco pelos meios previstos na legislação tributária. Essa modalidade de compensação não implica extinção do crédito tributário, estando sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, que pode homologá-la ou não, de modo que eventuais alegações acerca da imprestabilidade da documentação juntada para comprovação do efetivo recolhimento do tributo são irrelevantes, pois o provimento jurisdicional limita-se ao reconhecimento do crédito perante o Fisco e do direito à compensação. Esta será realizada pelo próprio contribuinte, resguardando-se à autoridade fazendária a prerrogativa de fiscalização.

A apuração do valor do crédito, para fins de compensação, cabe ao próprio contribuinte, ficando sujeito à apreciação do Fisco, que pode homologá-lo ou não, conforme já explicitado.

Cumpre, ainda, observar que a Lei Complementar n.º 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

Outrossim, convém ressaltar que a restrição do § 3º do art. 89 da Lei n.º 8.212/91 foi revogada pela MP 449/2008, posteriormente convertida na Lei n.º 11.941/09, não mais se aplicando às compensações a serem efetuadas.

Mantida conforme a sentença.

Ante o exposto, voto por, de ofício, extinguir, em parte, o feito sem exame do mérito em relação ao auxílio-acidente, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/03/2015, na seqüência 92, disponibilizada no DE de 04/02/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DE OFÍCIO, EXTINGUIR, EM PARTE, O FEITO SEM EXAME DO MÉRITO EM RELAÇÃO AO AUXÍLIO-ACIDENTE, NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.