Apelação/Remessa Necessária Nº 5018934-70.2018.4.04.7200/SC
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: CASA SILVA MOVEIS, INFORMATICA E ELETRODOMESTICOS LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: MARCO ANTONIO MENDONCA (OAB SC028404)
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança impetrado por CASA SILVA MÓVEIS, INFORMÁTICA E ELETRODOMÉSTICOS LTDA., em face de ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - FLORIANÓPOLIS, objetivando afastar a incidência de contribuições previdenciárias patronais sobre verbas de caráter indenizatório, especialmente valores pagos aos seus empregados a título de: (a) aviso prévio indenizado; (b) importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença (Previdenciário e Acidentário); (c) dias de afastamento por atestados médicos; (d) terço de férias gozadas; (e) período de gozo de férias; (f) auxílio-creche e reflexos decorrentes das rubricas acima.
Sobreveio sentença nos seguintes termos:
Ante o exposto: 01. Extingo o feito sem julgamento de mérito em relação à rubrica 'aviso prévio indenizado'. Declaro prescrito direito de ação em relação às contribuições pagas no período precedente ao quinquênio que antecede a data do ajuizamento desta ação (LC 118/2005). No mérito, em relação às verbas adiante nominadas, extingo o processo forte no art. 487-I do CPC, e julgo procedente, em parte, o pedido para, nos termos dos fundamentos: (A) declarar (1) incidenter tantum, a inconstitucionalidade da legislação de regência que exige contribuição patronal, SAT/RAT e para terceiros, sobre (a) terço constitucional de férias, e (b) quinze dias precedentes ao auxílio-doença/acidente, face natureza não remuneratória delas que as colocam fora do campo de incidência da exação sub examine e (2) inexistência de relação jurídica a obrigar a parte impetrante ao recolhimento da contribuição sobre as rubricas precedentes; (B) determinar que a Autoridade Fiscal se abstenha, a partir do trânsito em julgado deste decisum, de exigir da parte autora o recolhimento das contribuições elencadas no item 'A' sobre as rubricas ali relacionadas; (C) declarar indevidos os recolhimentos das contribuições elencadas no item 'A' sobre as rubricas ali relacionadas, pagos no período de cinco anos precedentes à data do ajuizamento desta demanda; (D) declarar o direito de o contribuinte, após o trânsito em julgado (CTN: 170-A), repetir o indébito, via compensação com parcelas de contribuição da mesma espécie (entenda-se aí patronal com patronal, SAT com SAT, terceiro com terceiro), aditado unicamente de juros contados pela taxa SELIC acumulada mensalmente a partir do mês subsequente a cada recolhimento indevido até o mês anterior ao da compensação e de um por cento relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada (Lei 8.212: 89, § 4º), reservado à RFB direito de fiscalizar as regularidades das importâncias compensadas, respeitado o lustro decadencial (CTN: 150, § 4º). Alternativamente à compensação, poderá a parte impetrante renunciar expressamente a ela e requerer a expedição de precatório em relação aos valores devidos e pagos após o ajuizamento desta ação, caso em que, o quantum debeatur será apurado em liquidação/execução de sentença; (E) declarar devida a contribuição previdenciária patronal, SAT/RAT, e terceiros sobre pagamento de faltas abonadas por atestados médicos, nos termos dos fundamentos. 02. Com reexame; ausente recurso voluntário, subam. Interposta apelação, a Secretaria receba-a, colha contrarrazões e a remeta ao E. TRF4. 03. Sem honorários e custas ex lege. 04. Defiro ingresso da União na lide. 05. A Secretaria oportunamente arquive. 06. P.R.I.
Recorre a União informando que, em relação especificamente à não incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o aviso prévio indenizado, não irá recorrer. Defende a incidência das contribuições sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias. Afirma que somente podem ser excluídas da base de cálculo das contribuições destinadas a outras entidades e fundos as verbas listadas no art. 28, I, §9º da Lei nº 8.212/91. Pelo princípio da eventualidade, defende ser totalmente descabida a compensação de créditos tributários administrados pela extinta Secretaria da Receita Previdenciária com débitos relativos a quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, haja vista que a Lei nº 11.457/2007, vedou expressamente a compensação de créditos com as contribuições referidas no art. 2º da mesma lei, que são exatamente aquelas administradas pela extinta SRP, consoante transcrição do artigo 26, § único.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito.
É o relatório.
VOTO
Prescrição
Encontram-se prescritos os créditos relativos aos pagamentos que excedem os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, nos termos do art. 3º da Lei Complementar 118/05.
Mérito
O STF, no julgamento do RE 565.160, objeto do Tema 20, decidiu que a contribuição social a cargo do empregador incide sobre os ganhos habituais do empregado, anteriores ou posteriores à EC 20/98.
Para a Corte, não importa a distinção entre salário e remuneração, mas sim que as parcelas sejam pagas com habitualidade e decorram da atividade laboral. Também esclareceu que não cabe ao STF definir a natureza indenizatória das verbas, a fim de verificar a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária.
Como compete ao STJ a interpretação da legislação federal, a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária patronal será analisada em conformidade com a jurisprudência daquela Corte, nos termos que seguem.
Férias usufruídas
O Superior Tribunal de Justiça, por ambas as Turmas que compõem a 1ª Seção, firmou orientação no sentido de que o pagamento das férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, razão por que integra o salário-de-contribuição para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal.
Neste sentido são os precedentes da 1ª Seção do STJ, publicados em outubro e novembro de 2014 (AgRg nos EDcl no ERESP 1352146 e AgRg no ERESP 1441572).
Terço/Adicional constitucional sobre férias usufruídas
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, Tema 479, decidiu que o terço constitucional sobre férias usufruídas não constitui ganho habitual do empregado, não integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição previdenciária:
‘A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).’
Primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença
O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso repetitivo, REsp. 1.230.957/RS (Tema 738), decidiu pela exclusão, da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, dos valores pagos ao empregado nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento da atividade por motivo de doença:
‘Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.’
Aviso prévio indenizado
No julgamento do - REsp. 1.230.957/RS - Tema 478 - o Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese:
‘Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial.’
Faltas justificadas (abono de faltas), inclusive por atestado médico
O benefício das faltas justificadas previsto no art. 473 da CLT autoriza que o trabalhador se ausente do trabalho em determinadas circunstâncias sem que perca a remuneração correspondente.
No entanto, a inexistência da prestação efetiva do labor não possui o condão de transmutar o caráter salarial da verba recebida pelo empregado e, por esta razão, sobre a remuneração paga ao trabalhador por ocasião de faltas justificadas ao trabalho deve incidir contribuição previdenciária.
A jurisprudência da Seção de Direito Público do STJ está consolidada no sentido de que incide a contribuição previdenciária patronal em relação às verbas relativas às faltas justificadas (RESP 1809320).
Auxílio-creche
A rubrica é objeto do Tema 338 do STJ, em que assim decidido:
‘O auxílio-creche funciona como indenização, não integrando o salário-de-contribuição para a Previdência. Inteligência da Súmula 310/STJ.’
Sem razão a União ao alegar que somente são isentos de tributação os valores pagos a título de auxílio-creche quitados em benefício do empregado que tenha filho menor que cinco (5) anos de idade. O fato de a Emenda Constitucional nº 53, de 2006, haver alterado a redação do inciso XXV do art. 7º da CF para garantir o direito do trabalhador à assistência gratuita aos seus filhos e dependentes em creches e pré-escolas até 5 anos não revoga por si só o parágrafo 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991, pois, como é sabido, a Constituição garante direitos mínimos, não havendo incompatibilidade entre ela e a lei ordinária que estipula direitos mais extensos.
Desse modo, deve ser mantida a sentença também no ponto.
Contribuição ao SAT/RAT e terceiros
As contribuições destinadas ao SAT/RAT e a terceiros (sistema "S" - SESC, SESI, SENAI, SENAT e outros), em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias (art. 3º, § 2º, da Lei n. 11.457/2007 - remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social"), devem seguir a mesma sistemática que estas, não incidindo sobre as rubricas às quais reconhecido caráter indenizatório. Nesse sentido o AgInt no REsp 1.750.945/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/2/2019, DJe 12/2/2019.
Pagamento indevido e compensação
Os pagamentos indevidos poderão ser compensados após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96 e art. 26-A da Lei 11.457/07, atualizando-se os créditos pela taxa SELIC a partir do mês seguinte ao do pagamento indevido (art. 39, §4º da Lei 9.250/95 e art. 73 da Lei 9.532/97).
Compensação das contribuições a terceiros
Quanto à compensação das contribuições destinadas aos terceiros, a orientação das duas Turmas do Superior Tribunal de Justiça "firmou-se no sentido de que "as IN's RFB 9000/2008 e 1.300/2012, no lugar de estabelecerem os termos e condições a que se referem o art. 89, caput, da Lei n. 8.212/91,simplesmente vedaram a compensação pelo sujeito passivo", de modo que "encontram-se eivadas de ilegalidade, porquanto exorbitam sua função meramente regulamentar", sendo que a "aplicação dos arts. 66 da Lei n. 8.383, de 1991, 39 da Lei n. 9.250, de 1995, e 89 da Lei n. 8.212, de 1991, no sentido de que o indébito referente às contribuições previdenciárias (cota patronal) e destinadas a terceiros pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, observando, contudo, a limitação constante do art. 170-A do CTN" (REsp 1.498.234/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 06/03/2015). No mesmo sentido: EDcl no REsp 1568163/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 08/09/2016.AgInt no REsp 1591475 / SC, AgInt no REsp 1580564 / SC".
Portanto, os valores recolhidos a título de contribuições destinadas a terceiros também podem ser compensados, atualizados pela taxa SELIC, observando o disposto nos arts. 170-A do CTN e 89, § 4º, da Lei 8.212/91.
Restituição na via administrativa
Conforme o disposto na Súmula 213 do STJ, o mandado de segurança não serve ao pleito ressarcitório, mas constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação, sendo a sentença declaratória título executivo judicial, "de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito (súmula 461/STJ: 'o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado')" (dentre outros: REsp n.º 1.212.708/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/04/2013, DJe 9/5/2013).
No caso específico de mandado de segurança onde foi obtido o direito à declaração de compensação, o STJ assegurou ao contribuinte o direito de postular a restituição do indébito na via administrativa, após o trânsito em julgado, amparando-se no art. 66, §2º da Lei 8.383/91 e art. 74, "caput, da Lei 9.430/96 (RESP 1.642.350).
Logo, o impetrante pode optar pelo pedido de restituição no âmbito administrativo, após o trânsito em julgado.
Prequestionamento
Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, considero prequestionada a matéria suscitada. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (art. 1.026, § 2º, do CPC).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo da União e à remessa oficial.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001617788v15 e do código CRC 771c6801.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5018934-70.2018.4.04.7200/SC
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: CASA SILVA MOVEIS, INFORMATICA E ELETRODOMESTICOS LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: MARCO ANTONIO MENDONCA (OAB SC028404)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL). CONTRIBUIÇÃO AO SAT/RAT. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA A TERCEIROS. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. férias e TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. Abono de faltas por atestado médico. AUXÍLIO-creche. compensação.
1. Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade e auxílio-creche.
2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre as faltas abonadas por atestado médico.
3. Enquanto não solucionada a questão pelo Supremo Tribunal Federal (o Tema 985 está pendente de julgamento), é de ser aplicada a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS (Tema 479), segundo o qual "A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)".
5. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT e a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.
6. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, observando-se as disposições do artigo 170-A do Código Tributário Nacional e do artigo 89, § 3º, da Lei nº 8.212/91.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao apelo da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de março de 2020.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001617789v4 e do código CRC 519be7f1.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 17/03/2020
Apelação/Remessa Necessária Nº 5018934-70.2018.4.04.7200/SC
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: CASA SILVA MOVEIS, INFORMATICA E ELETRODOMESTICOS LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: MARCO ANTONIO MENDONCA (OAB SC028404)
ADVOGADO: VLADIMIR PRADO COELHO (OAB PR036401)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 17/03/2020, na sequência 309, disponibilizada no DE de 03/03/2020.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 2ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
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