TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COTA PATRONAL. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO...

1. Não se conhece da parte do apelo que veicula matéria estranha à debatida nos autos ou sobre a qual não exista interesse recursal.

2. Sobre os valores das férias gozadas devem incidir as contribuições previdenciárias por se tratar de verba de natureza remuneratória.

3. Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (Tema STJ nº 479).

4. O décimo terceiro salário constitui verba de natureza salarial, sem caráter indenizatório, estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária.

5. Acerca do auxílio-alimentação, não incide a contribuição quando seu recebimento se der in natura, ou seja, quando é fornecido pela própria empresa. Diversa é a hipótese quando tal verba for recebido em pecúnia, caso em que será considerado verba remuneratória e servirá de base de cálculo para incidência da contribuição.

6. O auxílio babá possui natureza indenizatória, cuja finalidade é ressarcir o contribuinte dos valores despendidos no pagamento de babá. Não há, portanto, incidência de contribuição previdenciária.

7. Sobre os valores despendidos a título de convênio saúde não incidem contribuição social.

8. Os valores despendidos pelo empregador no intuito de fomentar a formação intelectual dos trabalhadores e seus dependentes não integram a remuneração pelo trabalho prestado e, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.

9. As verbas pagas a título de recomposição pecuniária pelo uso de veículo próprio têm nítido caráter indenizatório, não incidindo sobre elas contribuições previdenciárias.

10. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade.

11. A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono-assiduidade convertido em pecúnia e as folgas não gozadas.

12. A verba paga a título de quebra de caixa tem natureza salarial, devendo, pois, integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária.

13. Conforme assentado na jurisprudência desta Corte, não incide contribuição previdenciária sobre a verba paga a título de participação nos lucros das empresas.

14. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN.

15. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC.

16. Ônus sucumbenciais mantidos, conforme fixados na sentença.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer de parte do apelo da Fazenda Nacional, dando-lhe parcial provimento na parte conhecida, dar parcial provimento à remessa oficial e negar provimento à apelação do impetrante, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por João Baptista Rodrigues de Mello em face de ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Santa Maria. Objetiva a impetrante a suspensão da exigibilidade da contribuição social previdenciária (cota patronal) incidente sobre valores pagos a título de: (a) gratificação por participação nos lucros e resultados; (b) adicional de férias; (c) gratificação natalina; (d) vale alimentação; (e) auxílio creche e babá; (f) auxílio escolar; (g) auxílio condução; (h) convênio saúde; (i) adicional noturno; (j) adicional de insalubridade e de periculosidade; (k) abono assiduidade e folgas não gozadas; (l) auxílio quebra de caixa.

Sobreveio sentença que declarou prescritas as parcelas recolhidas antes de 25.07.2009 e concedeu parcialmente a segurança para:

a. declarar a não incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador (cota patronal), prevista no art. 22, I da Lei n.º 8.212/91, sobre os pagamentos feitos pelo impetrante a seus empregados a título de terço constitucional de férias, auxílio quebra de caixa, auxílio-escolar, auxílio-creche, auxílio-alimentação, auxílio-condução, convênio saúde, abono assiduidade, folgas não gozadas e gratificação por participação nos lucros;

b. reconhecer, em favor do impetrante o direito de proceder à compensação dos valores recolhidos àquele título, respeitada a decadência, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 66 da Lei nº 8.383/91, com as demais contribuições previdenciárias vincendas, corrigidos pela Selic.

A Fazenda Nacional apela defendo a constitucionalidade da contribuição prevista no art. 22, IV, Lei 8212/91. Defende a incidência das contribuições sociais sobre abono-assiduidade e folgas não gozadas, férias e adicional de um terço, convênio-saúde, quebra de caixa, participação nos lucros, vale alimentação, bem como que a compensação deve observar o trânsito em julgado e o art. 26 da Lei 11.457/07.

O impetrante apela defendendo a não incidência das contribuições sobre férias gozadas, adicional noturno, insalubridade e periculosidade, vale alimentação e auxílio quebra de caixa.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte, onde o Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento das apelações da impetrante e da União e pelo provimento do reexame.

É o relatório.

Inicialmente, não conheço do apelo da Fazenda Nacional no que se refere à contribuição prevista no art. 22, IV, Lei 8212/91 porque é estranha à matéria debatida nos autos.

Reconheço, ainda, a inexistência de interesse recursal quanto à compensação após o trânsito em julgado e conforme art. 26 da Lei 11.457/07, tendo em vista que a sentença já dispôs nesse sentido, não conhecendo do apelo no ponto.

Também não conheço do apelo no que se refere ao vale-alimentação tendo em vista que a sentença, embora tenha feito constar, no dispositivo, o auxílio-alimentação, assentou, na sua fundamentação, que o auxílio alimentação pago em dinheiro está sujeito à incidência da contribuição previdenciária.

O valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária.

A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista na legislação de regência, o que de fato se constata pelo simples exame do disposto no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91, que assim dispõe, verbis:

Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII.

Assim, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.

No tocante ao terço constitucional, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, passo a adotar o entendimento firmado no STJ, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo, segundo o qual em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).

 

O décimo terceiro salário constitui verba de natureza salarial, sem caráter indenizatório, estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária.

A Lei 8.212/91, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui o Plano de Custeio e dá outras providências, assim estabelece a respeito do salário de contribuição e do décimo terceiro salário, no seu art. 28, inciso I, § 7º:

 

Posteriormente, foi editado o Decreto 612, de 21 de julho de 1992, que regula a contribuição do segurado empregado sobre a gratificação natalina, nos termos do seu art. 37, §§ 6º e 7º:

 

Por fim, foi editada a Lei 8.620/93, podendo-se observar o seguinte pelo disposto no art. 7º, § 2º, verbis:

 

Incide, portanto, contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário.

 

Para fins de incidência de contribuições sociais, a regra geral expressa no art. 28, I, da Lei nº 8.212/91, a partir da competência tributária fixada no art. 195, I, "a", da CF, estabelece que todos os rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título durante o mês, destinados a retribuir o trabalho do empregado, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, integram o salário-de-contribuição.

Nada obstante, a própria Lei nº 8.212/91, em seu art. 28, § 9º, "c", excetuou do conceito de salário-de-contribuição e, portanto, da incidência das contribuições o auxílio-alimentação recebido de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei n° 6.321, de 14 de abril de 1976, in verbis:

 

Ocorre que o STJ passou a entender que o pagamento in natura do auxílio-alimentação, ou seja, o fornecimento de alimentação pela própria empresa, independentemente de o empregador estar ou não inscrito no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, não se reveste de natureza salarial, não estando, pois, sujeito à incidência de contribuições sociais. Somente seria possível a tributação caso o auxílio-alimentação fosse pago em dinheiro (incluindo o fornecimento de tickets), ou creditado em conta-corrente, em caráter habitual.

Nesse sentido, os seguintes julgados:

 

 

Esta Corte também segue essa orientação:

 

 

Assim, não é possível se afastar a incidência das contribuições sobre os valores pagos em pecúnia, como quer o impetrante.

Os valores percebidos a título de auxílio-creche e babá possuem natureza indenizatória (ressarcem o empregado dos valores dispendidos com o pagamento de babá), não integrando o salário-de-contribuição.

Nesse sentido, o seguinte aresto:

 

 

Assim, não incide contribuição previdenciária sobre a verba denominada auxílio-creche e babá.

 

A orientação desta 2ª Turma é no sentido de que sobre os valores despendidos a título de convênio saúde não incidem contribuição social. Nessa linha, colaciono o seguinte precedente:

 

 

Assim dispõe o art. 28 da Lei 8.212/91 (com a redação anterior à edição da Lei 9.528/97):

 

Todavia, o rol das parcelas que integram o salário de contribuição não é taxativo e merece ser analisado em conformidade com o que estabelece a legislação trabalhista.

A nova redação do § 2°, inciso II, do art. 458 da CLT (Lei 10.243/2001) dispõe que não são considerados como salário os valores concedidos ao empregado pelo empregador relativos a educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, in verbis:

 

Portanto, valores despendidos pelo empregador no intuito de fomentar a formação intelectual dos trabalhadores e seus dependentes não integram a remuneração pelo trabalho prestado e, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.

Nesse sentido a jurisprudência do STJ e desta Corte (grifei):

 

As verbas pagas a título de recomposição pecuniária pelo uso de veículo próprio têm nítido caráter indenizatório, não incidindo sobre elas contribuições previdenciárias.

Assim já decidiu o STJ:

E esta Turma:

Quanto aos adicionais, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos XVI e XXIII do referido dispositivo:

 

 

Esses adicionais são parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessas condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.

A jurisprudência desta Corte também segue o mesmo entendimento:

 

 

Desse modo, não há como afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade.

 

A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade convertido em pecúnia e folgas não gozadas, pois a verba constitui premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho. Nesse sentido:

 

Assim, por deter evidente natureza indenizatória, resta excluído da base de cálculo da contribuição previdenciária o abono assiduidade convertido em pecúnia e as folgas não gozadas.

 

Assim preceitua o artigo. 457, §1º, da CLT:

 

Acerca do assunto, segundo o magistério de Ivan Kertzman:

 

Como se vê, a verba paga a título de quebra de caixa tem natureza salarial, devendo, pois, integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária.

 

Nesse ponto, merece reforma a sentença, provendo-se o apelo da Fazenda Nacional e o reexame necessário.

A participação nos lucros ou resultados da empresa está expressamente excluída do salário-de-contribuição, conforme art. 28, § 9º, j da Lei n.º 8.212/91.

Nessa linha, segue julgado do STJ:

 

Por se tratar de mandado de segurança, somente possível a repetição via compensação conforme disposto nas Súmulas 269 do STF e 213 do STJ.

Em que pese a recente unificação entre a Secretaria da Receita Federal e o INSS com a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil, pela Lei n.º 11.457/2007, que passou a concentrar as atribuições de ambos os órgãos, e o teor do artigo 74 da Lei 9.430/96, que autoriza a compensação de créditos tributários do sujeito passivo com qualquer tributo ou contribuição administrado pela então Secretaria da Receita Federal, fato é que o pedido de compensação de créditos de natureza previdenciária com outras espécies de tributos federais encontra óbice legal intransponível no parágrafo único do artigo 26 da própria Lei n.º11.457/07, verbis:

 

 

Assim, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no art. 66 da Lei 8.383/91, com a redação dada pela Lei 9.069/95, devidamente corrigido pela SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no art. 170-A do CTN. Logo, os valores indevidamente recolhidos a esse título podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei n.º 8.383/91, 39 da Lei n.º 9.250/95 e 89 da Lei n.º 8.212/91.

A compensação deve ser efetuada, mediante procedimento contábil, e oportunamente comunicada ao Fisco pelos meios previstos na legislação tributária. Essa modalidade de compensação não implica extinção do crédito tributário, estando sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, que pode homologá-la ou não, de modo que eventuais alegações acerca da imprestabilidade da documentação juntada para comprovação do efetivo recolhimento do tributo são irrelevantes, pois o provimento jurisdicional limita-se ao reconhecimento do crédito perante o Fisco e do direito à compensação. Esta será realizada pelo próprio contribuinte, resguardando-se à autoridade fazendária a prerrogativa de fiscalização.

Outrossim, a apuração do valor do crédito, para fins de compensação, cabe ao próprio contribuinte, ficando sujeito à apreciação do Fisco, que pode homologá-lo ou não, conforme já explicitado.

Cumpre, ainda, observar que a Lei Complementar n.º 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

Outrossim, convém ressaltar que a restrição do § 3º do art. 89 da Lei n.º 8.212/91 foi revogada pela MP 449/2008, posteriormente convertida na Lei n.º 11.941/09, não mais se aplicando às compensações a serem efetuadas.

 

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ) até a sua efetiva compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso, incidente a taxa SELIC, instituída pelo art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95, índice que já engloba juros e correção monetária.

 

Ônus sucumbencias mantidos, conforme fixados na sentença.

 

Ante o exposto, voto por não conhecer de parte do apelo da Fazenda Nacional, dando-lhe parcial provimento na parte conhecida, dar parcial provimento à remessa oficial e negar provimento à apelação do impetrante.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/03/2015, na seqüência 72, disponibilizada no DE de 04/02/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DE PARTE DO APELO DA FAZENDA NACIONAL, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO NA PARTE CONHECIDA, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO IMPETRANTE.