APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001335-80.2016.4.04.7203/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | LUPA SEGURANCA LTDA. |
: | PRATICA SERVICOS LTDA | |
ADVOGADO | : | Agnaldo Chaise |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FOLHA DE SALÁRIOS. INCIDÊNCIA.
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a inexigibilidade de contribuição previdenciária na remuneração dos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, que antecedem o auxílio-doença, na remuneração do aviso prévio indenizado e do terço constitucional de férias.
Incide na base de cálculo da contribuição previdenciária os pagamentos efetuados a título de: férias gozadas, salário-maternidade, horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, descanso semanal remunerado e décimo terceiro salário.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de dezembro de 2016.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8700828v7 e, se solicitado, do código CRC 4751DF29. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 14/12/2016 14:53 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001335-80.2016.4.04.7203/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | LUPA SEGURANCA LTDA. |
: | PRATICA SERVICOS LTDA | |
ADVOGADO | : | Agnaldo Chaise |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
Trata-se de mandado de segurança ajuizado por PRÁTICA SERVIÇOS LTDA e LUPA SEGURANÇA LTDA., contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM JOAÇABA, em que objetivam obter a declaração da inexistência de relação jurídico-tributária que as obrigue a recolher contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre as seguintes verbas: a) férias e seu adicional de 1/3, usufruídas ou indenizadas; b) salário-maternidade; c) primeiros quinze dias do pagamento do auxílio-doença; d) aviso prévio, indenizado ou não; e) horas extras; f) adicional noturno; g) adicional de insalubridade; h) adicional de periculosidade; i) repouso semanal remunerado; j) décimo terceiro salário. Pretendem, ainda, seja declarado o direto à compensação das contribuições recolhidas indevidamente.
Aduziram, em síntese, que os valores pagos àqueles títulos aos que lhes prestam serviços, não configuram parcela remuneratória, apresentando caráter eminentemente indenizatório, motivo pelo qual não deve incidir contribuição previdenciária sobre elas.
Valoraram a causa e juntaram documentos (evento 1).
Intimadas, adequaram o valor da causa e juntaram novos documentos (evento 10).
Notificada, a Autoridade Impetrada apresentou informações (evento 16), em que sustenta, preliminarmente, a impropriedade da vida eleita. Em relação ao adicional (terço) de férias indenizadas, alegou falta de interesse de agir das Impetrantes, visto que tais verbas não estão inseridas no campo de incidência da referida contribuição previdenciária.
No mérito, sustentou a legalidade da exação e afirmou a impossibilidade de compensação das contribuições previdenciárias com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal.
A União - Fazenda Nacional requereu seu ingresso no feito (evento 18).
O Ministério Público Federal disse inexistir interesse público que justifique sua intervenção no feito (evento nº 20).
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo, em 23 de junho de 2016:
Ante o exposto, no que tange ao direito de não recolher contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre férias indenizadas e seu respectivo 1/3, reconheço a falta de interesse processual e nesses segmentos, extingo o feito sem julgamento do mérito, nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil/2015; afasto as demais preliminares e, com relação aos pedidos restantes, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA requerida na inicial, para, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I do Código de Processo Civil/2015:
a) reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue as Impetrantes a recolher as contribuições previstas no art. 22, I e II da Lei nº 8.212/91 sobre os valores pagos aos seus empregados relativamente a 1/3 de férias usufruídas, primeiros quinze dias do pagamento do auxílio-doença (ou 30 dias, nos termos da MP 664/2014)eavisoprévio indenizado.
b) determinar à Autoridade Impetrada que não obste o direito das Impetrantes à compensação dos valores recolhidos indevidamente àqueles títulos, recolhidos nos últimos cinco anos a contar do ajuizamento deste mandado de segurança, os quais poderão ser compensados com tributos de mesma espécie e destinação constitucional, nos termos do art. 66 da Lei nº 8.383/91, após o trânsito em julgado da sentença.
As importâncias recolhidas indevidamente deverão ser atualizadas monetariamente desde a data de cada pagamento, segundo os índices de variação da SELIC, nos termos do § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250/95.
Custas pela União. Incabíveis honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).
Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009.
Ciência ao órgão de representação judicial da União (art. 7, II, da Lei nº 12.016/2009) e ao Ministério Público Federal.
Lupa Segurança Ltda e Prática Serviços Ltda alegaram que qualquer pagamento efetuado aos empregados em face da contraprestação de serviço possui natureza salarial, incidindo a contribuição previdenciária. Defenderam que as verbas pagas a título de férias usufruídas, salário maternidade, aviso prévio não indenizado, horas extras, adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade bem como o RSR e o décimo terceiro salário tem caráter indenizatório de modo que deveriam estar excluídas da base de cálculo.
A União, por sua vez, sustentou que a contribuição previdenciária incide sobre os rendimentos do trabalho a qualquer título bem como dos ganhos habituais do empregado, nos termos do art. 195, I, "a", da CF. Defendeu que a incidência não é definida pela natureza da rubrica ou pela contraprestação de serviço, mas sim pela vontade da lei. Aduziu, portanto, que estão incluídas na base de cálculo as verbas pagas a título de férias gozadas e respectivo adicional de 1/3, aos quinze primeiros dias afastados do serviço anteriores ao auxílio-doença, e aviso prévio indenizado.
Com contrarrazões e por força de reexame necessário, os autos vieram a esta Corte.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 1.000,00.
É o relatório.
VOTO
A sentença da lavra da eminente Juíza Federal Ana Cristina Monteiro de Andrade Silva deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
FUNDAMENTAÇÃO
Preliminarmente.
a) Inadequação da via mandamental.
A Autoridade Impetrada sustentou a inadequação da via eleita, porquanto nos termos da súmula 269 do STF: "O mandado de segurança não é substitutivo da ação de cobrança". Alegou, ainda, a impossibilidade de se verificar, de plano, a liquidez e a certeza dos créditos do sujeito passivo.
A preliminar não merece trânsito.
As Impetrantes buscam provimento judicial que reconheça o direito de não incluir, na base de cálculo da contribuição incidente sobre a folha de salários, os valores pagos aos empregados, administradores e autônomos que lhes prestam serviços aos títulos que indica, e, por conseguinte, seja declarado o direito a apurar os valores recolhidos a maior, submetendo-os à compensação.
Convém frisar que com a edição da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, dúvida alguma resiste a respeito do cabimento do mandado de segurança para assegurar o direito à compensação. Eis o enunciado da referida súmula:
O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.
Na hipótese, buscam as Impetrantes o reconhecimento do direito à compensação de valores indevidamente recolhidos, procedimento esse implementável pelos contribuintes, inclusive no que tange à verificação da liquidez e certeza dos créditos do sujeito passivo, perante a Receita Federal, em momento oportuno e na via administrativa.
Consoante sedimentado na jurisprudência, a via mandamental se mostra adequada para requerimentos como o presente, motivo pelo qual se rejeita a preliminar.
b) Ausência de interesse de agir
Sustenta a Autoridade Impetrada que as Impetrantes são carecedoras de ação no que tange ao pedido tendente ao não recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre o adicional (terço) de férias indenizadas, ao argumento de que o art. 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91 afasta a incidência de contribuição sobre tal verba, porquanto o seu valor não integra o salário-de-contribuição.
Com razão a Autoridade Impetrada, cabendo a este Juízo reconhecer, igualmente, a falta de interesse de agir em relação às férias indenizadas, as quais, por força do disposto em lei, também não integram o salário-de-contribuição.
A base de cálculo da contribuição prevista nos incisos I e II, do art. 22 da Lei 8.212/91 (e por consequência a contribuição de que trata o art. 57, § 6º, da Lei n. 8.213/91), ao referir-se às remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, reporta-se à remuneração resultante do vínculo de trabalho empreendido entre empregado e empregador, nos seguintes termos:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998).
Assim, a contribuição previdenciária possui como base de cálculo a remuneração efetivamente recebida pelo empregado, como decorrência natural do contrato de trabalho, ressalvadas as hipóteses previstas no § 9º do art. 28 da Lei 8.212/91:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
(...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973;
c) a parcela 'in natura' recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976;
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
e) as importâncias: (Alínea alterada e itens de 1 a 5 acrescentados pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
1 - previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;
2 - relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS;
3 - recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT;
4 - recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973;
5 - recebidas a título de incentivo à demissão;
6 - recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).
7- recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).
8 - recebidas a título de licença-prêmio indenizada; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).
9 - recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).
f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;
g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal;
i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977;
j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica;
l) o abono do Programa de Integração Social-PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público-PASEP; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e: (Redação dada pela Lei nº 12.513, de 2011)
1. não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e (Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011)
2. o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo mensal do salário-de-contribuição, o que for maior; (Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011)
u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
x) o valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT. (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
y) o valor correspondente ao vale-cultura.(Incluído pela Lei nº 12.761, de 2012)
Veja-se que a própria norma legal prevê que tais rubricas não estão incluídas na base de cálculo da contribuição previdenciária.
De outro lado, a prova no mandado de segurança deve ser pré-constituída, e não havendo na inicial nenhum documento que comprove a exigência por parte da Autoridade Impetrada de recolhimento das rubricas descritas acima, de tal maneira que não há se falar em interesse processual.
Com efeito, dentre as verbas mencionadas na inicial, não integram, por força de lei, o salário-de-contribuição as férias indenizadas e seu respectivo 1/3 (art. 28, § 9ª, "d").
Como os valores pagos sobre as rubricas acima indicadas não integram o salário-de-contribuição, não há qualquer incidência de contribuição previdenciária sobre elas, o que denota a falta de interesse de agir das Impetrantes, pois não produziram prova pré-constituída da exigência ou recolhimento do tributo no que tange a esses aspectos do pedido.
Desse modo, o feito deve ser extinto sem análise do mérito, por falta de interesse processual, nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil/2015, em relação aos pedidos de não recolhimento da contribuição previdenciária prevista no art. 22, I, II, da Lei n. 8.212/91, incidente sobre os valores pagos a título de férias indenizadas e seu respectivo terço constitucional.
Da prescrição. Prejudicial de Mérito
.
O STF concluiu o julgamento do RE nº 566621 no dia 04/08/2011. Por maioria, entendeu-se que o art. 3º da LC nº 118/2005 não retroage, ou seja, só atinge situações ocorridas a partir de sua vigência, porém, tem eficácia imediata, cuja ementa foi assim redigida:
DIREITO TRIBUTÁRIO - LEI INTERPRETATIVA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 - DESCABIMENTO - VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS - APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005.
Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido. (RE 566621/RS, Relatora Ministra Ellen Gracie, j. 04/08/2011, DJe 10/10/2011).
Adoto integralmente a decisão referida e, considerando que a ação foi proposta em prazo superior à vacatio legis (de 120 dias) da LC nº 118/2005, deverá ser observada a prescrição quinquenal.
Mérito
Analisa-se individualmente os pedidos apresentados, de acordo com a verba.
Contribuição previdenciária incidente sobre férias usufruídas.
Não tem razão as Impetrantes ao pleitear a não incidência sobre as férias efetivamente gozadas (e não as indenizadas).
No que tange às férias, somente não há a incidência de contribuição previdenciária quando estas rubricas tiverem natureza indenizatória, ou seja, somente quando o trabalhador deixar de usufruir seu direito de férias, recebendo, diante do dano daí decorrente, pagamento tendente a indenizar o prejuízo sofrido, conforme previsto no art. 28, § 9º, 'd', da Lei nº 8.212/91.
De outro lado, tratando-se de férias regularmente gozadas, incidem as contribuições previdenciárias. Isso porque o inciso XVII, do art. 7º, da Constituição Federal, é claro ao afirmar que o trabalhador tem direito ao gozo de férias anuais, remuneradas, ou seja, a verba tem inegável caráter salarial.
Vejamos:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
Neste sentido é a jurisprudência:
" TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. FÉRIAS GOZADAS.1. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado.2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial.3. Face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre terço constitucional de férias.4. O valor pago a título de férias indenizadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, devendo, pois, nestes casos, incidir contribuição previdenciária" (TRF4, APELREEX 5004047-96.2014.404.7111, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Jairo Gilberto Schafer, juntado aos autos em 05/02/2015).
"MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS A TERCEIROS. LEGITIMIDADE PASSIVA. FÉRIAS USUFRUÍDAS. 1. A ABDI, a APEX, o FNDE, o INCRA, o SEBRAE, o SENAI, e o SESI não possuem legitimidade passiva em feito que discute a inexigibilidade de contribuição a elas destinada incidente sobre determinadas verbas, uma vez que são apenas destinatários das contribuições referidas, cabendo à União sua administração. 2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de férias gozadas, uma vez que possuem natureza salarial" (TRF4, AC 5009699-40.2013.404.7108, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Desembargador Federal Rômulo Pizzolatti, D.E. 18/12/2013).
'TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBA DE NATUREZA REMUNERATÓRIA. FÉRIAS USUFRUÍDAS, Há incidência de contribuição previdenciária nos pagamentos efetuados a título de férias usufruídas ante a natureza remuneratória" (TRF4, AC 5010507-57.2013.404.7201, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria de Fátima Freitas Labarrère, juntado aos autos em 11/09/2014).
Denego, pois, a segurança em relação ao pedido de não incidência da contribuição previdenciária sobre as férias usufruídas.
Contribuição previdenciária incidente sobre adicional de 1/3 de férias usufruídas.
A Constituição Federal estabeleceu como direito fundamental dos trabalhadores urbanos e rurais o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do salário normal.
O direito dos trabalhadores às férias materializa-se pela dispensa do trabalhador do comparecimento ao seu trabalho, sem prejuízo da remuneração, para que se recomponha do período contínuo de labor.
O adicional de férias, por seu turno, tem por objetivo proporcionar ao trabalhador, nesse período de descanso remunerado, um acréscimo financeiro, para que possa fluir plenamente do seu direito e fazer frente às despesas naturais advindas do gozo de suas férias.
Nesse cenário, o caráter transitório e eventual da referida verba não permite concluir que se possa incidir contribuição previdenciária, já que, nos termos do art. 201, § 11 da Constituição Federal, somente se aceita a incidência de contribuição previdenciária sobre os ganhos habituais do empregado:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).
(...)
§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998). (negritei).
Tratando-se de verba transitória e eventual, não incorporável ao salário do servidor, não há se falar em incidência de contribuição previdenciária.
Este é o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, o qual reconheceu a natureza indenizatória do terço constitucional de férias. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A orientação do Tribunal é no sentido de que as contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor. II - Agravo regimental improvido. (AI 712880 AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandoski, julgado em 26/05/2009).
E o Superior Tribunal de Justiça tem o mesmo entendimento:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCABIMENTO. VIOLAÇÃO DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INOCORRÊNCIA.
1. Mesmo as chamadas questões de ordem pública, apreciáveis de ofício nas instâncias ordinárias, devem estar prequestionadas, a fim de viabilizar sua análise nesta Corte Superior de Justiça.
2. "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas." (AgRgEREsp nº 957.719/SC, Relator Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, in DJe 16/11/2010).
3. A interpretação extensiva da norma infraconstitucional em nada se identifica com sua inconstitucionalidade, razão pela qual não há falar em violação qualquer da norma de reserva de plenário.
4. Agravo regimental parcialmente conhecido e improvido. (AgRg no REsp 1221674, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, de 05/04/2011).
A jurisprudência do TRF da 4ª Região não destoa de tal posicionamento:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E DE TERCEIROS. LEGITIMIDADE PASSIVA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O SALÁRIO MATERNIDADE E O AUXÍLIO-DOENÇA (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM DINHEIRO. ADICIONAL DE FÉRIAS. HORAS EXTRAS. [...] 6- O STF, em sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido da não incidência de contribuição social sobre o adicional de um terço (1/3), a que se refere o art. 7º, XVII, da Constituição Federal. [...]. (AC 5002367-27.2010.404.7108, Relatora p/ Acórdão Desembargadora Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère, D.E. 18/05/2012).
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. 1. Preliminar de ausência de documentos essenciais rejeitada. 2. Em relação ao adicional de 1/3, realinhando a posição jurisprudencial desta Corte à jurisprudência do STJ e do STF, no sentido de que a referida verba que detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria, afasta-se a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 3. Ainda que operada a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, a contribuição não poderia ser exigida sobre a parcela paga ao empregado a título de aviso prévio, porquanto a natureza de tais valores continua sendo indenizatória, não integrando, portanto, o salário-de-contribuição. 4. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. 5. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95. 6. Sucumbência mantida, fixada na esteira dos precedentes da Turma. (TRF4, APELREEX 5004015-87.2011.404.7114, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Carla Evelise Justino Hendges, juntado aos autos em 09/05/2013)
Merece guarida a pretensão das Impetrantes, no ponto, devendo ser afastada a incidência de contribuição previdenciária incidente sobre o adicional de um terço de férias gozadas, o que faz surgir o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos.
Contribuição previdenciária incidente sobre salário-maternidade.
Apesar da responsabilidade pelo pagamento do salário- maternidade ser do INSS, a verba possui caráter salarial, o que autoriza a incidência da contribuição previdenciária.
É esta a conclusão que se retira da redação do inciso XVIII do art. 7º da CF:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; (grifei)
E o art. § 2º do art. 28 da Lei 8.212/91, expressamente, considera dita verba como salário de contribuição, o que referenda a conclusão acima.
Neste sentido é a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO DE FÉRIAS. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. PRESCRIÇÃO. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO TERCEIRO. (...). 6. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação. O mesmo se aplica à licença-paternidade. (...). (TRF4, Apelação/Reexame Necessário Nº 5001618-43.2010.404.7000, 2ª. Turma, Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, POR UNANIMIDADE, julgado em 21.09.2010)
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDA. REGULARIDADE. REFIS. PAGAMENTOS. AMORTIZAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAIS. HORAS EXTRAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. 1/3 DE FÉRIAS. ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS. ARTIGOS 143 E 144 DA CLT. TAXA SELIC. MULTA DE MORA. REDUÇÃO. [...] 7. O salário maternidade possui natureza salarial, à luz do disposto no art. 7º, inc. XVIII, da Constituição Federal, integrando a base de cálculo das contribuições ora discutidas.[...]. (AC 2005.72.05.004997-9, Relator Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik, D.E. 31/08/2011).
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. FÉRIAS. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. 1. [...] 4. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação. [...]. (AC 5001047-51.2010.404.7104, D.E. 26/08/2011).
Ademais, no julgamento do REsp 1230957/RS, a 1ª Seção do STJ definiu, em acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC (DJe de 18/03/2014), concluiu que:
"O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa."
Assim, não é o caso de acolher o pedido, no ponto.
Contribuição previdenciária incidente sobre os primeiros quinze dias do pagamento do auxílio-doença.
Não há dúvidas de que nos primeiros quinze dias (ou 30 dias, nos termos da MP 664/2014) de afastamento por motivo de doença ou acidente, o empregado está dispensado do cumprimento de suas atividades laborais, já que se encontra incapacitado de exercê-las.
A contribuição em exame possui sua matriz no art. 195, I, da Constituição Federal, que dispõe:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
(...).
A base de cálculo da contribuição prevista nos inciso I do art. 22 da Lei 8.212/91, ao referir-se às remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, reporta-se à remuneração resultante do vínculo de trabalho prestado pelo empregado ou trabalhador avulso:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
Mais adiante, a Lei nº 8.212/91, ao fixar o conceito de salário-de-contribuição, para os efeitos daquele diploma, estatuiu, em seu art. 28:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
Por conseguinte, a remuneração percebida nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não se enquadra na definição de salário por lhe faltar o caráter de contraprestação laboral, possuindo natureza previdenciária. Tal conclusão extrai-se, ainda, das disposições contidas no art. 60, § 3º da Lei nº 8.213/91:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
(...)
§ 3o Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral.
A remuneração recebida em virtude do afastamento por motivo de doença ou acidente não se enquadra na hipótese de incidência tributária das contribuições previdenciárias previstas no art. 22, I da Lei n. 8.212/91, as quais expressamente se referem à remuneração paga e destinada a retribuir o trabalho. A teor, colaciono:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. SALÁRIO-MATERNIDADE. 1/3 DE FÉRIAS. 1. O pagamento recebido pelo empregado, nos quinze dias consecutivos ao afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não se conformando à noção de salário. Não estando o empregado capacitado para trabalhar, por causa de doença, a prestação respectiva tem natureza previdenciária. 2. A exigência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas pelo empregador durante os quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença não tem amparo no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços. 3. O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento dos Embargos de Divergência no RE nº 327043, decidiu que se aplica o prazo prescricional do referido art. 3º da LC 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. 4. Na forma da Lei nº 8.383/91, é possível a compensação dos valores pagos indevidamente com prestações vincendas das próprias contribuições, extinguindo-se o crédito sob condição resolutória da ulterior homologação (art. 150, § 1º, do CTN). 5. Sobre o adicional constitucional de férias não incide contribuição previdenciária. 6. A exigência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas pelo empregador durante os quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença não tem amparo no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços. 7. Embora parte da doutrina e da jurisprudência discorde, o pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória. 8. O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento dos Embargos de Divergência no RE nº 327043, decidiu que se aplica o prazo prescricional do referido art. 3º da LC 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. 9. A compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado. (TRF4, APELREEX 2009.71.05.002498-6, Relator Desembargador Federal Marcos Roberto Araujo dos Santos, D.E. 09/02/2010).
INEXIGIBILIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO). FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. COMPENSAÇÃO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não tem natureza salarial. 2. (...) (TRF4 5005696-47.2010.404.7108, D.E. 21/06/2011).
Embora os valores pagos a título das mencionadas rubricas não estejam incluídos nas hipóteses previstas no art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91, a ausência de norma legal expressa não significa a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, isto porque aludida contribuição não incide sobre tal verba, na medida em que sua incidência só ocorre sobre verbas destinadas à retribuição do trabalho.
Concernente a eventuais valores que tenham sido pagos pelo prazo de 30 dias estabelecido pela MP 664/2014, entendo que eles também devem ser acobertados pela presente decisão. Sem adentrar no mérito da eficácia da MP 664/2014, o fato é que qualquer valor que tenha sido vertido pela empresa, ainda que na vigência da referida Medida Provisória, não possui caráter remuneratório, não podendo compor a base de cálculo de contribuição previdenciária.
Contribuição previdenciária incidente sobre o aviso prévio, indenizado ou não.
No período do aviso prévio indenizado o empregador dispensa o empregado do cumprimento de suas atividades laborais. Por conseguinte, o aviso prévio indenizado corresponde ao pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso em serviço, não se enquadrando, dessarte, na definição de salário por lhe faltar o caráter de contraprestação laboral.
No cumprimento desta modalidade de aviso prévio o empregado afastado não presta serviços ao empregador, e por isso não recebe salário, mas apenas verba de caráter indenizatório, que não se enquadra na hipótese de incidência tributária das contribuições previdenciárias previstas no art. 22, I e II, da Lei n. 8.212/91, a qual, como dito, expressamente se referem à remuneração paga e destinada a retribuir o trabalho.
Este é o entendimento dos tribunais, inclusive do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 566.621. PRAZO QUINQUENAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS, VERBAS TRABALHISTAS (AUXÍLIO-DOENÇA, AUXÍLIO-ACIDENTE, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL, SALÁRIO-MATERNIDADE, LICENÇA-PATERNIDADE, HORAS EXTRAS, ADICIONAIS POR TRABALHO NOTURNO, PERIGOSO OU INSALUBRE). NATUREZA REMUNERATÓRIA OU INDENIZATÓRIA. COMPENSAÇÃO. [...]. O aviso prévio indenizado não possui natureza salarial, mas indenizatória, porquanto se destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária. [...]. (APELREEX 5005294-29.2011.404.7205, Relatora p/ Acórdão Desembargadora Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère, D.E. 18/05/2012).
Tal como referido alhures, muito embora os valores pagos a título daquela rubrica não estejam incluídos nas hipóteses previstas no art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91, a ausência de norma legal expressa não significa a incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, isto porque aludida contribuição não incide sobre verba indenizatória, na medida em que sua incidência só ocorre sobre verbas destinadas à retribuição do trabalho.
E o aviso prévio indenizado é verba indenizatória, pois, consoante já declinado, é pago como substitutivo do tempo trabalhado se cumprido fosse o período do aviso.
Assim, a despeito da inexistência de expressa previsão legal afastando a incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, a natureza daquela verba, por si só, autoriza tal afastamento.
Desse modo, incabível a incidência de contribuição previdenciária sobre tal rubrica, ainda que o Decreto n. 6.727, de 12/01/2009 tenha revogado a alínea "f" do inciso V do § 9º do art. 214 do Regulamento da Previdência Social, que excluía do salário-de-contribuição o aviso prévio indenizado.
Em abono do exposto, transcrevo:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ILEGALIDADE. DECRETO 6.727/09. COMPENSAÇÃO. Ainda que operada a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, a contribuição não poderia ser exigida sobre a parcela paga ao empregado a título de aviso prévio, porquanto a natureza de tais valores continua sendo indenizatória, não integrando, portanto, o salário-de-contribuição. (APELREEX 2009.72.01.000790-6, Relatora Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida, D.E. 25/11/2009).
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. O Decreto nº 6.727, de 12 de janeiro de 2009, revogou o disposto na alínea f do inciso V do parágrafo 9º do art. 214 do Regulamento da Previdência Social de 1999, o qual estabelecia que o aviso prévio indenizado não integrava o salário-de-contribuição. A verba paga ao empregado demitido a título de aviso prévio indenizado, não configura remuneração destinada a retribuir serviço prestado ao empregador, não podendo, por isso, ser incluída no cálculo do salário-de-contribuição, em face do seu caráter indenizatório. (APELREEX 2009.71.07.001191-2, Relator Desembargador Federal Artur César de Souza, D.E. 23/09/2009).
Merece guarida a pretensão das Impetrantes no tocante à não incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado.
Por outro lado, o aviso prévio trabalhado, ou seja, não indenizado, possui natureza salarial, visto que o trabalhador recebe remuneração durante este período. Extrai-se do art. 488 da CLT:
Art. 488 - O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas)horas diárias, sem prejuízo do salário integral (grifei).
Logo, esse valor integra a base de cálculo da contribuição previdenciária.
Contribuição previdenciária incidente sobre horas extras.
Possui natureza salarial, além do que constitui remuneração destinada a retribuir o trabalho prestado após a jornada normal de trabalho. Esse valor integra, por conseguinte, a base de cálculo da contribuição previdenciária.
Neste sentido:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE HORAS EXTRAS. POSSIBILIDADE. IMPROVIMENTO.
1. O pagamento de horas extraordinárias integra o salário de contribuição, em razão da natureza remuneratória, sujeitando-se, portanto, à incidência de contribuição previdenciária. Precedente da Primeira Seção: REsp nº 731.132/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, in DJe 20/10/2008.
2. Agravo regimental improvido (STJ, AgRgno Resp 1.178.053, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJe 19.10.2010).
Também o TRF4ª Região adotou o entendimento de que o adicional de horas extras possui feição salarial por corresponder a uma contraprestação de serviço por parte do empregado:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. ADICIONAIS. ABONOS. GORGETAS. PRÊMIOS. DIÁRIAS DE VIAGEM. COMISSÕES. AJUDAS DE CUSTO. ADICIONAL DE FÉRIAS DO ARTIGO 7º, XVII, DA CONSTITUIÇÃO. ABONO DE FÉRIAS PREVISTO NO ARTIGO 143 DA CLT. NÃO INCIDÊNCIA.
1.(...)
5. Evidente a natureza salarial de horas extras, adicionais noturno, de insalubridade e periculosidade, haja vista o caráter de contraprestação. (...)'. (AC 2005.72.03.000496-6, Relator Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik, D.E. 01/06/2010).
Contribuição previdenciária incidente sobre adicional noturno, adicional de insalubridade e adicional de periculosidade.
Os adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno são conquistas sociais do trabalhador (CF, art. 7º, incisos IX), constituindo parcela remuneratória, tendo em vista o seu caráter de contraprestação.
Especificamente a respeito do adicional de insalubridade e de periculosidade deve-se mencionar que possui natureza salarial, pois visa remunerar o trabalho realizado em circunstâncias insalubres ou perigosas, possuindo o objetivo de compensar o trabalho em condições gravosas à saúde do empregado.
Vejamos:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS EMPREGADORES. ARTS. 22 E 28 DA LEI N.° 8.212/91. SALÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. NATUREZA SALARIAL PARA FIM DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PREVISTA NO ART. 195, I, DA CF/88. SÚMULA 207 DO STF. ENUNCIADO 60 DO TST.
1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que a contribuição previdenciária incide sobre o total das remunerações pagas aos empregados, inclusive sobre o 13º salário e o salário maternidade (Súmula n.° 207/STF).
2. Os adicionais noturno, hora-extra, insalubridade e periculosidade possuem caráter salarial. Iterativos precedentes do TST (Enunciado n.° 60).
3. A Constituição Federal dá as linhas do Sistema Tributário Nacional e é a regra matriz de incidência tributária.
4. O legislador ordinário, ao editar a Lei n.° 8.212/91, enumera no art. 28, § 9°, quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, em tal rol, não se encontra a previsão de exclusão dos adicionais de hora-extra, noturno, de periculosidade e de insalubridade.
5. Recurso conhecido em parte, e nessa parte, improvido." (REsp n.º 486.697/PR, Relatora Ministra Denise Arruda, DJU de 17/12/2004).
Contribuição previdenciária incidente sobre repouso semanal remunerado.
Não há que se falar em não incidência de contribuição previdenciária sobre a verba relativa ao repouso semanal remunerado, porquanto nesse período o empregado desfruta de descanso garantido constitucionalmente, e recebe remuneração pelo dia em que não prestou serviço (art. 7º, XV, da CF). Não se trata, pois, de indenização pela não fruição de um benefício, mas de simples repouso para que possa o empregado recompor as energias gastas na semana de trabalho, sem prejuízo da respectiva remuneração.
Nesse sentido:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INTERESSE DE AGIR. (...). ABONO DE FALTAS POR ATESTADO MÉDICO.
1. Inexiste interesse de agir quanto ao pedido de afastamento da incidência de contribuição previdenciária sobre o abono de férias e dobro de férias pelo não pagamento (art. 137 da CLT), uma vez que tal verba já está excluída da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal(art. 28, §9º, da Lei 8.212, de 1991).
2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno e de horas extras, salário-maternidade, valores recebidos a título de descanso semanal remunerado e abono de faltas por atestado médico. (...).(Apelação nº 50297688820114047100 - Relator Juiz Federal Luiz Carlos Cervi - D.E. de 12-9-2012)
Logo, nesse aspecto, também há a incidência de contribuição previdenciária.
Contribuição previdenciária incidente sobre décimo terceiro salário.
Não tem razão as Impetrantes quando defendem que há inconstitucionalidade na incidência da contribuição previdenciária sobre o décimo-terceiro salário dos empregados.
Não se pode confundir fonte de custeio e benefício.
As fontes de custeio, definidas no art. 195 da Constituição Federal, não correspondem de forma direta a qualquer dos benefícios previdenciários, que surgiram em cumprimento à determinação constante no art. 201 da Carta Magna.
O décimo-terceiro salário possui natureza salarial, como já definiu o STF, através da súmula 207: "As gratificações habituais, inclusive a de Natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário."
E, assim, sobre ele incide a contribuição previdenciária, conforme sumulou o STF: "É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário".
Nesse sentido o TRF da 4ª Região manifestou-se:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DECIMO TERCEIRO SALÁRIO. NATUREZA SALARIAL. VALE TRANSPORTE. NATUREZA INDENIZATÓRIA. [...] 2. A teor da Súmula 207 do STF, o décimo terceiro salário possui natureza salarial, o que, aliás, não se transmuta pelo fato de ser pago quando da extinção do contrato de trabalho, uma vez que tem por base o número de meses efetivamente trabalhados. [...]. (APELREEX 5019684-19.2011.404.7200, Relatora p/ Acórdão Desembargadora Federal Luciane Amaral Corrêa Münch, D.E. 28/06/2012).
APELAÇÃO/REMESSA OFICIAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AUXÍLIO-DOENÇA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. NATUREZA INDENIZATÓRIA/REMUNERATÓRIA. A teor do art. 195, I, "a", da CF/88, percebe-se não haver substrato para a inclusão do aviso prévio indenizado na base de cálculo das contribuições destinadas a financiar a seguridade social, tanto que os artigos 22 e 28 da Lei nº. 8.212/91 não as incluem na definição de salário-de-contribuição. O Superior Tribunal de Justiça possui posição sedimentada no sentido de que o auxílio-doença possui caráter indenizatório e, por isso, não se inclui no salário-de-contribuição para o cálculo da contribuição previdenciária. Não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, visto constituir verba que não se incorpora à remuneração para fins de aposentadoria. O 13º salário possui nítida natureza salarial e integra o salário-de-contribuição, nos termos do art. 28, § 7º, da Lei nº 8.212/91. (APELREEX 5014535-42.2011.404.7200, Relatora p/ Acórdão Desembargadora Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère, D.E. 08/06/2012).
Da existência do direito à compensação.
Reconhecida a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre valores pagos aos funcionários a título de 1/3 de férias usufruídas, primeiros quinze dias do pagamento do auxílio-doença e aviso prévio indenizado, exsurge o direito das Impetrantes à compensação dos valores indevidamente recolhidos.
Dessa forma, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas - e a vencer - posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, nos termos do art. 66 da Lei nº 8.383/91.
Cumpre observar, ainda, que a compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.
Imperioso destacar que a compensação ora reconhecida deverá aguardar o trânsito em julgado do presente feito, em obediência ao disposto no art. 170-A, do CTN.
Conclusão. Por todo o exposto, devem ser julgados procedentes, de forma parcial, os pedidos para reconhecer a inexigibilidade da exação, garantindo-se às Impetrantes o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos àqueles títulos (cota patronal), devidamente atualizados, desde a data da indevida retenção até o efetivo pagamento, com base na SELIC, nos termos do § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250/95.
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, no que tange ao direito de não recolher contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre férias indenizadas e seu respectivo 1/3, reconheço a falta de interesse processual e nesses segmentos, extingo o feito sem julgamento do mérito, nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil/2015; afasto as demais preliminares e, com relação aos pedidos restantes, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA requerida na inicial, para, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I do Código de Processo Civil/2015:
a) reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue as Impetrantes a recolher as contribuições previstas no art. 22, I e II da Lei nº 8.212/91 sobre os valores pagos aos seus empregados relativamente a 1/3 de férias usufruídas, primeiros quinze dias do pagamento do auxílio-doença (ou 30 dias, nos termos da MP 664/2014) e aviso prévio indenizado.
b) determinar à Autoridade Impetrada que não obste o direito das Impetrantes à compensação dos valores recolhidos indevidamente àqueles títulos, recolhidos nos últimos cinco anos a contar do ajuizamento deste mandado de segurança, os quais poderão ser compensados com tributos de mesma espécie e destinação constitucional, nos termos do art. 66 da Lei nº 8.383/91, após o trânsito em julgado da sentença.
As importâncias recolhidas indevidamente deverão ser atualizadas monetariamente desde a data de cada pagamento, segundo os índices de variação da SELIC, nos termos do § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250/95.
Custas pela União. Incabíveis honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).
Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009.
Ciência ao órgão de representação judicial da União (art. 7, II, da Lei nº 12.016/2009) e ao Ministério Público Federal.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8700827v5 e, se solicitado, do código CRC 5D81B822. | |
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| Data e Hora: | 14/12/2016 14:53 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/12/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001335-80.2016.4.04.7203/SC
ORIGEM: SC 50013358020164047203
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr. RICARDO LUIS LENZ TATSCH |
APELANTE | : | LUPA SEGURANCA LTDA. |
: | PRATICA SERVICOS LTDA | |
ADVOGADO | : | Agnaldo Chaise |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/12/2016, na seqüência 277, disponibilizada no DE de 22/11/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8755406v1 e, se solicitado, do código CRC 9C45A4AD. | |
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