TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DE TERCEIROS. PRESCRIÇÃO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO...

1. Em que pese inegável a existência de um interesse jurídico reflexo das referidas entidades, na medida em que o reconhecimento judicial da inexigibilidade de parcela das contribuições poderá resultar em diminuição no montante da arrecadação que lhes deve ser repassado pela União Federal, tal interesse não lhes outorga legitimidade para ingressar como parte num processo em que se discute relação jurídica da qual não fazem parte, uma vez que as tarefas de fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das "contribuições destinadas a terceiros" incumbem à Receita Federal do Brasil, por força da Lei nº 11.457/2007.

2. Limitando-se o pedido ao período quinquenal que antecedeu ao ajuizamento da ação, não há se falar em prescrição.

3. Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (Tema STJ nº 479).

4. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado.

5. Sobre os valores das férias gozadas devem incidir as contribuições previdenciárias por se tratar de verba de natureza remuneratória.

6. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições a SAT e Terceiros, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários.

7. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. É vedada a restituição/compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos.

8. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC.

9. Ônus sucumbenciais mantidos, conforme fixados em sentença.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido, às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por NEREU RODRIGUES & CIA. LTDA. contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL em Lages/SC, visando obter provimento jurisdicional declarando que não possuem natureza salarial e não constituem base de cálculo das contribuições patronais (cota previdenciária patronal de 20%, SAT e contribuições a terceiros - INCRA, Salário Educação, SEBRAE, SESI e SENAI) os pagamentos realizados aos seus empregados a título de: a) férias regularmente gozadas; e b) aviso prévio indenizado.

Interposto agravo retido contra a decisão que determinou a exclusão do FNDE, INCRA, SEBRAE, SESI e SENAI do pólo passivo do feito (Evento 12).

Prestadas as informações, sobreveio sentença que concedeu, em parte, a segurança, nos seguintes termos:

Quanto à compensação, assim dispôs a sentença:

Em suas razões de apelação, a União defende a legalidade da cobrança da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias.

A impetrante apela, preliminarmente, requerendo a apreciação do agravo retido. No mérito, alegando a impossibilidade de tributação sobre as férias gozadas. Em relação à compensação sustenta a ilegalidade da vedação prevista na IN 900/2009, mantida pela IN 1.300/2012.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

O MPF, nesta instância, deixou de se manifestar sobre o mérito recursal.

É o relatório.

A respeito da formação de litisconsórcio da União com o ABDI, o APEX-Brasil, o FNDE, e o INCRA, o SEBRAE, o SESI e o SENAI, , esta Turma assentou no sentido da sua desnecessidade, em julgamento assim ementado:

 

Em seu voto condutor, a Relatora assim se manifestou:

 

Portanto, não merece acolhida o agravo retido.

Limitando-se o pedido de compensação ao período quinquenal que antecedeu ao ajuizamento da ação, não há se falar em prescrição.

 

No tocante ao terço constitucional, contudo, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, passo a adotar o entendimento firmado no STJ, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo, segundo o qual em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).

 

 

A Lei nº 8.212/91 excluía expressamente o aviso prévio indenizado do salário de contribuição, nos seguintes termos:

 

 

Posteriormente, a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, revogou tal dispositivo. No entanto, a exclusão ainda permaneceu no ordenamento, em face do contido no Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que assim dispõe:

 

 

Em 12/01/2009, sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea 'f' do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/1999. Assim, deixou de haver no ordenamento jurídico previsão expressa para a exclusão do aviso prévio indenizado do salário de contribuição.

Entretanto, entendo seja indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, diante da sua natureza indenizatória.

Com efeito, como a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, não pode o aviso prévio indenizado ser enquadrado como salário. Aliás, em razão de sua eventualidade, também ajusta-se à previsão inserta no artigo 28, § 9º, alínea "e", item 7, da Lei nº 8.212/91, não devendo, também por tal razão, integrar o salário de contribuição.

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente deste Regional:

 

 

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado.

 

O valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária.

 A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista na legislação de regência, o que de fato se constata pelo simples exame do disposto no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91, que assim dispõe, verbis:

 

Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII.

Assim, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.

As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições a SAT e Terceiros, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários.

 

Em que pese a recente unificação entre a Secretaria da Receita Federal e o INSS com a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil, pela Lei n.º 11.457/2007, que passou a concentrar as atribuições de ambos os órgãos, e o teor do artigo 74 da Lei 9.430/96, que autoriza a compensação de créditos tributários do sujeito passivo com qualquer tributo ou contribuição administrado pela então Secretaria da Receita Federal, fato é que o pedido de compensação de créditos de natureza previdenciária com outras espécies de tributos federais encontra óbice legal intransponível no parágrafo único do artigo 26 da própria Lei n.º11.457/07, verbis:

 

 

Assim, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no art. 66 da Lei 8.383/91, com a redação dada pela Lei 9.069/95, devidamente corrigido pela SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no art. 170-A do CTN. Logo, os valores indevidamente recolhidos a esse título podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei n.º 8.383/91, 39 da Lei n.º 9.250/95 e 89 da Lei n.º 8.212/91.

A compensação deve ser efetuada, mediante procedimento contábil, e oportunamente comunicada ao Fisco pelos meios previstos na legislação tributária. Essa modalidade de compensação não implica extinção do crédito tributário, estando sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, que pode homologá-la ou não, de modo que eventuais alegações acerca da imprestabilidade da documentação juntada para comprovação do efetivo recolhimento do tributo são irrelevantes, pois o provimento jurisdicional limita-se ao reconhecimento do crédito perante o Fisco e do direito à compensação. Esta será realizada pelo próprio contribuinte, resguardando-se à autoridade fazendária a prerrogativa de fiscalização.

Outrossim, a apuração do valor do crédito, para fins de compensação, cabe ao próprio contribuinte, ficando sujeito à apreciação do Fisco, que pode homologá-lo ou não, conforme já explicitado.

Cumpre, ainda, observar que a Lei Complementar n.º 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

Outrossim, convém ressaltar que a restrição do § 3º do art. 89 da Lei n.º 8.212/91 foi revogada pela MP 449/2008, posteriormente convertida na Lei n.º 11.941/09, não mais se aplicando às compensações a serem efetuadas.

Com relação às contribuições destinadas a terceiros, porém, há que se atentar para o que dispõe o artigo 89 da Lei nº 8.212/91:

 

 

E a Instrução Normativa RFB nº 1.300 expressamente veda a compensação das contribuições destinadas a terceiros, em seu art. 59 ("É vedada a compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos"), proibição que se deve à inviabilidade prática de se compensar créditos tidos com a Receita Federal com débitos relativos a tributos que, embora por ela administrados, são destinados a outras entidades e fundos.

 Apelo da impetrante improvido no ponto.

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ) até a sua efetiva compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso, incidente a taxa SELIC, instituída pelo art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95, índice que já engloba juros e correção monetária.

 

Ônus sucumbenciais mantidos, conforme fixados em sentença.

 

Diante do exposto, voto por negar provimento ao agravo retido, às apelações e à remessa oficial, na forma da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/12/2015, na seqüência 333, disponibilizada no DE de 23/11/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL, NA FORMA DA FUNDAMENTAÇÃO.