APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5025431-26.2015.4.04.7000/PR
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | JANDIRA COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA |
ADVOGADO | : | ROBSON OCHIAI PADILHA |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INÉPCIA DA INICIAL. VERBAS DE NATUREZA REMUNERATÓRIA. VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. COMPENSAÇÃO.
1. Mantida a sentença que reconheceu a inépcia da inicial em relação ao pedido referente à declaração de suspensão da retenção da contribuição previdenciária, por não haver fundamentos que justifiquem a pretensão.
2. Em razão da natureza remuneratória, incide contribuição previdenciária nos pagamentos efetuados a título de: salário maternidade, férias usufruídas, horas extras e descanso semanal remunerado.
3. A jurisprudência dos Tribunais está sedimentada no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional referente às férias gozadas, ao aviso-prévio indenizado e aos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade (doença ou acidente de trabalho).
4. Esses valores pagos não possuem caráter remuneratório (contraprestação do trabalho) nem constituem ganho habitual do empregado; não se enquadram, portanto, no conceito de salário-de-contribuição da Lei nº 8.212/1991.
5. Reconhecido o direito, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, devidamente corrigidas pela SELIC desde a data do recolhimento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 13 de abril de 2016.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8194071v6 e, se solicitado, do código CRC DF35D47A. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 15/04/2016 16:59 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5025431-26.2015.4.04.7000/PR
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | JANDIRA COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA |
ADVOGADO | : | ROBSON OCHIAI PADILHA |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
Jandira Comércio de Produtos Alimentícios Ltda. impetrou o presente mandado de segurança contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Curitiba, objetivando o reconhecimento do direito de não ser compelida ao recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos a seus empregados a título de 15 primeiros dias de auxílio-doença e auxílio-acidente, aviso prévio indenizado, adicional de férias, salário maternidade, férias usufruídas e horas extras com os reflexos sobre o descanso semanal remunerado, com a consequente declaração do direito à compensação do indébito nos cinco anos que antecederam à demanda.
Narra, em síntese, que a legislação prevê, como base de cálculo para as contribuições em comento, verbas pagas com natureza salarial, sendo que as rubricas indicadas têm caráter indenizatório.
O pedido liminar foi indeferido no evento 3.
A autoridade impetrada apresentou informações no evento 11. Alega preliminar de inépcia da inicial em relação a um dos pedidos. No mérito, defende a exigibilidade do tributo. Tece considerações a respeito da compensação tributária no âmbito das contribuições sociais previdenciárias.
A União manifestou interesse em integrar a lide.
O Ministério Público Federal disse não ser causa que justifique sua manifestação.
Vieram os autos conclusos e registrados para sentença.
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, reconheço a inépcia da inicial em relação ao pedido expresso no item g do pedido nela expresso, a ausência de interesse de agir em relação ao adicional de férias proporcional às férias indenizadas e, em relação às demais verbas, concedo parcialmente a segurança, resolvendo o mérito nos termos do art. 269, I, do CPC para o fim de:
a) declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários prevista no inciso I do artigo 22 da Lei n. 8.212/91 sobre os valores referentes ao aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias proporcional às férias usufruídas, auxílio-doença e auxílio acidente pagos pela parte impetrante aos seus empregados.
b) declarar o direito à compensação dos valores indevidamente pagos de acordo com o item anterior, nos cinco anos que antecederam à propositura da demanda, corrigidos pela SELIC, nos termos da fundamentação.
Sem honorários. Custas ex lege.
Em homenagem aos princípios da instrumentalidade, celeridade e economia processual, eventuais apelações interpostas pelas partes restarão recebidas nos efeitos devolutivo e suspensivo, salvo no caso de intempestividade ou ausência de preparo, que serão oportunamente certificados pela Secretaria.
Interposto(s) o(s) recurso(s), caberá à Secretaria abrir vista à parte contrária para contrarrazões e, na sequência, remeter os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Jandira Comércio de Produtos Alimentícios Ltda, em suas razões, requereu a procedência da suspensão de retenção da contribuição previdenciária, com o objetivo de dar efetividade à decisão judicial, caso em vigor a lei da "desoneração da folha de pagamento" ou norma similar que impeça o aproveitamento de créditos tributários, mediante compensação, evitando, assim, a propositura de uma nova ação mandamental.
Noutro quadrante, sustentou a não incidência da contribuição previdenciária nas verbas pagas a título de salário maternidade, férias usufruídas, horas extras e descanso semanal remunerado.
A União, por sua vez, reiterou a legalidade da incidência de contribuição previdenciária nos pagamentos efetuados durante os primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente, a título de aviso prévio indenizado e de terço constitucional de férias, tendo em vista o caráter salarial dos respectivos valores.
Com contrarrazões e por força de reexame necessário, os autos vieram a esta Corte.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 80.097,27.
O Ministério Público Federal apresentou parecer opinando pelo desprovimento de ambos os apelos.
VOTO
A sentença da lavra do eminente Juiz Federal Friedmann Anderson Wendpap deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
(...) Da inépcia da inicial
A impetrante requereu a declaração para efeito de compensação, eventual suspensão da retenção da contribuição previdenciária, de modo a possibilitar o uso do crédito decorrente da concessão de segurança nos termos dos pedidos anteriores, caso em vigor a lei da "desoneração da folha de pagamento" ou norma similar que impeça a efetividade do presente writ. Entretanto, não apresentou nenhum argumento que justificasse a sua pretensão.
Tem razão, portanto, a autoridade impetrada ao afirmar que a inicial é inepta no ponto, pois a causa de pedir não foi suficientemente esclarecida, para que o pedido pudesse ser conhecido.
Da ausência de interesse de agir
É de se reconhecer a ausência de interesse de agir em relação a parcela do pedido.
Isso porque o §9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91 excluiu expressamente do salário de contribuição verbas objeto da inicial. Vejamos o texto do parágrafo mencionado:
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade;
b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973;
c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976;
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;
e) as importâncias:
1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;
2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS;
3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT;
4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973;
5. recebidas a título de incentivo à demissão;
6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT;
7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário;
8. recebidas a título de licença-prêmio indenizada;
9. recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984;
f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;
g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal;
i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977;
j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica;
l) o abono do Programa de Integração Social-PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público-PASEP;
m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho;
n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa;
o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965;
p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT;
q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa;
r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços;
s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas;
t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e:
1. não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e
2. o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo mensal do salário-de-contribuição, o que for maior;
u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990;
v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais;
x) o valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT.
y) o valor correspondente ao vale-cultura.
Assim, por expressa disposição legal, não compõem a base de cálculo da contribuição previdenciária os valores pagos aos empregados a título de férias indenizadas (sejam as proporcionais pagas quando da rescisão do contrato de trabalho ou o abono de férias) e o seu respectivo terço constitucional (adicional de férias).
Mérito
Ab initio, em respeito aos princípios da isonomia, da segurança jurídica e da previsibilidade das decisões judiciais é imperioso observar a posição dos Tribunais Superiores firmados em recursos repetitivos (STJ) ou em sede de repercussão geral (STF), sobretudo nos casos em que a matéria controvertida seja unicamente de direito, como no presente caso.
A intenção do legislador, quando incluiu no CPC os artigos 543-A, B e C (por meio da lei n. 11.418/2006), foi a de orientar os Tribunais e as Turmas Recursais ou de Uniformização (e também Juízes de 1º grau) na aplicação da legislação nacional, uniformizando sua interpretação, a fim de formar jurisprudência firme e coerente, visando aprimorar a prestação jurisdicional.
Ainda que os precedentes formados em sede de recursos repetitivos ou de repercussão geral não sejam dotados de eficácia vinculante, seria contraproducente contrariá-los. Em sua obra "Precedentes Obrigatórios" (São Paulo: RT, 2ª ed., 2011), Luiz Guilherme Marinoni cita razões para que sejam respeitados os precedentes dos Tribunais, dentre elas a objetivação da segurança jurídica (previsibilidade das consequências jurídicas de determinada conduta), a garantia de igualdade do jurisdicionado na interpretação judicial da lei e a formação da coerência da ordem jurídica (o sistema estruturado sobre o Juiz e o Tribunal exige, inevitavelmente, a formação de jurisprudência estável e, ainda, o seu respeito por parte dos juízes inferiores) e a possibilidade de orientação jurídica (o cidadão precisa saber, com determinado grau de previsibilidade, o que esperar do Judiciário, para o fim de definir suas expectativas), dentre outras.
Fixadas essas premissas, passo à análise dos pontos controvertidos.
Contribuição previdenciária - âmbito de incidência:
A questão posta nos autos cinge-se à composição da base de cálculo da contribuição previdenciária paga pela autora, com base no artigo 22, I, da Lei nº 8.212/91, que, no seu entender, vem incidindo sobre verbas que compõem a remuneração de seus empregados e que não apresentam natureza salarial.
A contribuição previdenciária em análise encontra previsão no texto constitucional, que, em seu artigo 195, I, estabelece:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada, na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
Ao definir a hipótese de incidência desta contribuição, o artigo 22, I, da Lei nº 8.212/91 restringiu o alcance do fato gerador, especificando que a referida contribuição somente incide sobre os valores pagos pelo empregador "destinados a retribuir o trabalho":
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade Social, além do disposto no art. 23 é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
Assim, cumpre verificar se a natureza das verbas referidas na inicial podem, ou não, ser consideradas como verbas destinadas a "retribuir o trabalho".
Aviso prévio indenizado
No que diz respeito ao aviso prévio indenizado e sua respectiva parcela de gratificação natalina (13º salário) e férias indenizadas, não deve incidir a contribuição previdenciária em debate, pois tais verbas não possuem natureza remuneratória do trabalho, sendo devidas, ao revés, quando da ruptura das atividades laborais, por ocasião da rescisão do contrato de trabalho.
O Superior Tribunal de Justiça, ao examinar o já citado REsp 1.230.957/RS (Rel. Ministro Mauro Campbell Marques), assim decidiu:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. (...) 2.2 Aviso prévio indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. [...] 3. Conclusão. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1230957 RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, Julgado em 26/02/2014, DJE 18/03/2014. (grifou-se).
No mesmo sentido é a posição do TRF4:
TRABALHISTA. AGRAVO DE PETIÇÃO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DESCONTO PREVIDENCIÁRIO. CÁLCULO MÊS A MÊS. 1. O aviso prévio indenizado, não obstante integre o tempo de serviço para todos os efeitos legais, possui caráter eminentemente indenizatório, não se enquadrando, assim, na concepção de salário-de-contribuição. 2. Não há necessidade de calcular o desconto previdenciário mês a mês, desde que a alíquota correspondente à base de cálculo seja a mesma em todas as competências. Uma vez que o montante apurado em cada mês situa-se em diversas faixas de rendimentos, com alíquotas diversas conforme a base de cálculo da contribuição, o desconto previdenciário deve ser calculado mês a mês." (TRF 4ªR, AGPT nº 9604199935/RS, Primeira Turma, Rel. Des. Fed. Joel Ilan Paciornik, D.E. 22.05.2007).
Destaco que em que pese haver incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário (gratificação natalina) regularmente recebido, nos termos da súmula nº 688 do STF, o mesmo não se passa quando seu pagamento ocorre de forma proporcional ao aviso prévio indenizado, aplicando-se a mesma lógica às férias indenizadas e ao terço constitucional de férias proporcional. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBASINDENIZATÓRIAS E SALARIAIS. COMPENSAÇÃO. 1. Não incide a contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado (REsp 1.230.957 - RS, "representativo da controvérsia", r. Ministro Mauro Campbell Marques, 1ª Seção do STJ, em 18.03.2014). 2. Ilegítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado. Precedentes deste TRF1. (...) (AMS , JUIZ FEDERAL MARK YSHIDA BRANDÃO (CONV.), TRF1 - OITAVA TURMA, e-DJF1 DATA:08/08/2014 PAGINA:1377.)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE. FOLHA DE SALÁRIOS. QUINZE PRIMEIROS DIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO E SEU PROPORCIONAL AO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. AUXÍLIO-CRECHE. FÉRIAS. ADICIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. COMPENSAÇÃO. (...) 9. No que diz respeito ao aviso prévio indenizado, não incide contribuição previdenciária sobre tal verba, por não comportar natureza salarial, mas ter nítida feição indenizatória. Precedentes desta Corte de dos Tribunais Regionais Federais da 2ª, 3ª, 4ª e 5ª Regiões. 10. Não sendo exigível a contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, também, não é possível a cobrança da referida contribuição sobre o décimo terceiro proporcional a tal verba. (AGA 0044539-37.2010.4.01.0000/PA, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, e-DJF1 p.253 de 18 / 0 3 / 2 0 11) (...) (AC , DESEMBARGADOR FEDERAL REYNALDO FONSECA, TRF1 - SÉTIMA TURMA, e-DJF1 DATA:08/08/2014 PAGINA:1225.) (grifou-se).
Férias gozadas e horas extras e respectivo reflexo no DSR
Em relação a essas verbas, o STJ firmou o posicionamento de que há incidência de contribuição previdenciária:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 535, II, DO CPC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. HORAS EXTRAS. DECISÃO PROLATADA EM CONSONÂNCIA COM ENTENDIMENTO SEDIMENTADO EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO. PLEITO RECURSAL MANIFESTAMENTE INFUNDADO E PROTELATÓRIO, A TORNAR FORÇOSA A APLICAÇÃO DE MULTA. 1. Não se configura a violação ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal a quo julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. 2. O Superior Tribunal de Justiça entende que incide a contribuição previdenciária sobre salário-maternidade, horas extras, adicional noturno de insalubridade e periculosidade pagos pelo empregador, por possuir natureza indenizatória. 3. Agravo Regimental não provido, com aplicação de multa. (AgRg no REsp 1476609/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 28/11/2014).
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. SALÁRIO-PATERNIDADE. INCIDÊNCIA. ENTENDIMENTO FIRMADO EM REPETITIVO. RESP PARADIGMA 1230957/RS. FÉRIAS GOZADAS. HORAS EXTRAS. ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. 1. Incide contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade e o salário-paternidade. Entendimento reiterado no REsp 1230957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/2/2014, DJe 18/3/2014, submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC). 2. A jurisprudência do STJ reconhece a incidência de contribuição previdenciária sobre as rubricas: férias gozadas, horas extras, adicionais noturno, de insalubridade e periculosidade. Precedentes. Súmula 83/STJ. Agravo regimental e improvido. (AgRg no REsp 1486149/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 04/12/2014).
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. INCIDÊNCIA SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: SALÁRIO MATERNIDADE, FÉRIAS GOZADAS, FALTAS ABONADAS, HORAS EXTRAS E RESPECTIVO ADICIONAL E ADICIONAIS NOTURNO, PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. 1. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.230.957/RS (Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 18.3.2014), aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre a verba paga a título de salário maternidade. (...). 3. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição (AgRg nos EAREsp 138.628/AC, 1ª Seção, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe de 18.8.2014; AgRg nos EREsp 1.355.594/PB, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 17.9.2014). 4. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.358.281/SP (Rel. Min. Herman Benjamin, Sessão Ordinária de 23.4.2014), aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre as horas extras e respectivo adicional, e sobre os adicionais noturno e de periculosidade (Informativo 540/STJ). 5. A orientação desta Corte é firme no sentido de que o adicional de insalubridade integra o conceito de remuneração e se sujeita à incidência de contribuição previdenciária (AgRg no AREsp 69.958/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 20.6.2012; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 2.12.2009). 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1476604/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe 05/11/2014).
De consequência, não há se falar em não incidência da contribuição previdenciária sobre os reflexos das horas extras no descanso semanal remunerado. Inclusive, os precedentes do STJ sobre essa rubrica são no sentido de que há a incidência de contribuição previdenciária:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO QUE SE FIRMA EM JURISPRUDÊNCIA ESCASSA, PORÉM DOMINANTE. VIOLAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. PRESERVAÇÃO POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INCIDÊNCIA. 1. A Segunda Turma/STJ, ao apreciar o REsp 1.444.203/SC (Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 24.6.2014), firmou entendimento no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre o descanso semanal remunerado, porquanto se trata de verba de caráter remuneratório. 2. A configuração de jurisprudência dominante constante do art. 557 do CPC prescinde de que todos os órgãos competentes em um mesmo Tribunal tenham proferido decisão a respeito do tema. Isso porque essa norma é inspirada nos princípios da economia processual e da razoável duração do processo e tem por finalidade a celeridade na solução dos litígios. Assim, se o Relator conhece orientação de seu órgão colegiado, desnecessário submeter-lhe, sempre e reiteradamente, a mesma controvérsia. 3. A eventual nulidade da decisão monocrática calcada no artigo 557 do CPC fica superada com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado, na via de agravo regimental. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1480162/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 17/11/2014)
Terço constitucional de férias (adicional de férias) incidente sobre as férias gozadas
Em relação ao terço constitucional de férias, o STJ decidiu que não há incidência da contribuição previdenciária, como se vê das seguintes ementas:
1.2 Terço constitucional de férias.[...] Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel.Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas".[...]3. Conclusão. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRASEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014)
1.2 Terço constitucional de férias. No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).[...]3. Conclusão. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução8/2008 - Presidência/STJ.(REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRASEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014)
Auxílio-doença e auxílio-acidente
Trata-se dos valores pagos pelo empregador nos primeiros dias de afastamento por doença (15 e, a partir da vigência da MP 664/2014, 30 dias), nos termos dos artigos 60, §3º, e 61 da Lei nº 8.213/1991.
Sobre esses valores o STJ decidiu que não há incidência da contribuição previdenciária:
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art.60, § 3º, da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.[...]3. Conclusão. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRASEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014)
Salário maternidade
Quanto ao salário maternidade foi decido pelo STJ sob o rito dos recursos repetitivos que há a incidência da contribuição previdenciária, sendo dispensável outras digressões sobre o assunto:
1.3 Salário maternidade. O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente,o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade,no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal. Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa. A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal. Precedentes[...][...]3. Conclusão. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução8/2008 - Presidência/STJ.
Da compensação/restituição:
Considerando o reconhecimento da inexigibilidade da contribuição previdenciária do artigo 22, I, da Lei nº 8.212/91 sobre parte das rubricas objeto dos autos têm ela direito à compensação ou restituição dos valores pagos a esse título nos cinco anos que antecederam ao ajuizamento da demanda.
Conforme dispõem os artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo da mesma espécie e destinação constitucional.
No entanto, o artigo 74 da Lei nº 9.430/96 não é aplicável ao caso, conforme determina o artigo 26 da Lei nº 11.457/2007.
Ademais, de acordo com o artigo 170-A CTN, a compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado, com a aplicação da taxa SELIC, a qual, segundo a jurisprudência, engloba correção monetária e juros de mora, e nos termos da legislação vigente à época em que for efetivamente realizada, incidindo desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva restituição ou compensação (Súmula 162 do STJ).
Por fim, observo que a restituição em espécie resta vedada, haja vista que o mandado de segurança não é sucedâneo de ação de cobrança. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS-IMPORTAÇÃO. REMESSA OFICIAL NÃO CONHECIDA. RECONHECIMENTO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO NA VIA ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não se conhece da remessa oficial, pois a sentença, no que tange à matéria de fundo, encontra-se em consonância com a jurisprudência do Plenário do egrégio STF (RE n.º 559.937, acórdão publicado em 17/10/2013). Aplicação do art. 475, § 3º, do CPC. 2. Inviável o reconhecimento do direito da impetrante à restituição em espécie, ainda que na via administrativa, porquanto o mandado de segurança não se presta para a obtenção de efeitos patrimoniais pretéritos, os quais devem ser buscados pela via ordinária, consoante entendimento sumulado do e. STF (Súmulas nº 269 e 271). (TRF4- APELREEX 5031561-66.2014.404.7000 - Rel: Andrei Pitten Velloso - DE 24/06/2015) (...).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 15/04/2016 16:59 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 13/04/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5025431-26.2015.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50254312620154047000
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dra ANDREA FALCÃO DE MORAES |
APELANTE | : | JANDIRA COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA |
ADVOGADO | : | ROBSON OCHIAI PADILHA |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/04/2016, na seqüência 275, disponibilizada no DE de 31/03/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ O L GARCIA | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8259805v1 e, se solicitado, do código CRC D787501. | |
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