TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. FÉRIAS INDENIZADAS E RESPECTIVO TERÇO. INDENIZAÇÃO POR RESCISÃO DE CONTRATO DE...

1. Inexiste interesse processual no que tange aos valores pagos a título de férias indenizadas e abono de férias, uma vez que tais verbas estão expressamente excluídas do salário-de-contribuição, consoante art. 28, § 9º, da Lei 8.212/91.

5. Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (Tema STJ nº 479).

6. O décimo terceiro salário constitui verba de natureza salarial, sem caráter indenizatório, estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária. Persiste possuindo a mesma natureza jurídica o décimo-terceiro salário "indenizado", pago por ocasião da rescisão do contrato de trabalho e proporcionalmente ao número de meses considerados. Da mesma forma, os adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade sobre o 13° indenizado.

7. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado.

8. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação.

9. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN.

10. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC.

11. Ônus sucumbenciais mantidos, conforme fixados na sentença.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa oficial e negar provimento à apelação da impetrante, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de mandado de segurança por meio do qual se busca provimento judicial para declarar a exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal das verbas de caráter indenizatório, entre as quais: auxílio-doença, relativo aos quinze primeiros dias de afastamento, Férias (gozadas e indenizadas), adicional de férias, de indenização sobre contrato de experiência, aviso prévio indenizado, Salário-Maternidade, 13º indenizado, adicional de insalubridade e de periculosidade sobre 13º salário indenizado e adicional noturno sobre 13º salário indenizado, bem como o direito à compensação dos valores recolhidos no período não abrangido pela decadência.

Sobreveio sentença que concedeu, em parte, a segurança pleiteada, com fulcro no artigo 269, I, do CPC, para o fim de declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária prevista no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, sobre os valores referentes às verbas recebidas nos 15 primeiros dias de afastamento, terço de férias gozadas, férias indenizadas, indenização sobre contrato de experiência e aviso prévio indenizado e reconhecer o direito da parte impetrante em compensar, após o trânsito em julgado da presente decisão, os valores indevidamente recolhidos sob tais rubricas nos últimos 5 (cinco) anos, a contar do ajuizamento desta ação, corrigidos pela taxa SELIC desde as datas dos pagamentos indevidos, observado o disposto no artigo 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007.

Em suas razões de apelação, a impetrante pretende a reforma da sentença, de modo a declarar também a exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de férias e demais verbas indenizatórias (indenização sobre contrato de experiência, 13º salário indenizado, adicional de insalubridade e de periculosidade sobre o 13º salário indenizado, e adicional noturno sobre o 13º salário indenizado).

A União, por sua vez, defende a carência de ação relativamente às férias indenizadas e respectivo terço constitucional e a exigibilidade das contribuições previdenciárias sobre aviso prévio indenizado, adicional de férias e auxílio-doença.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

O MPF, nesta instância, deixou de se manifestar quanto ao mérito recursal.

É o relatório.

A falta de interesse de agir deve ser reconhecida quanto ao pedido referente às férias indenizadas uma vez que tal verba está expressamente excluída do salário-de-contribuição, consoante art. 28, § 9º, da Lei 8.212/91, cuja redação é a seguinte:

Ademais, os valores pagos a título de férias vencidas ou indenizadas já estão excluídos da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (§ 2º do art. 22 da Lei nº 8.212/91), pelo que caberia à impetrante comprovar que a autoridade competente está desrespeitando os ditames legais, do que ela não se desincumbiu.

Do mesmo modo, inexiste interesse processual no que tange aos valores pagos a título de indenização por rescisão de contrato de experiência prevista no art. 479 da CLT, uma vez que tal verba já está excluída da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal, pelo que caberia à impetrante comprovar que a autoridade competente está desrespeitando os ditames legais, do que ela não se desincumbiu.

Dessa forma, correta a sentença relativamente à indenização por rescisão de contrato de experiência, devendo, entretanto, ser reformada relativamente às férias indenizadas e respetivo terço, provendo-se, quanto ao ponto, a apelação da Fazenda Nacional e o reexame necessário, para extinguir o feito, com fundamento no art. 267, VI, do CPC, e art. 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/2009.

Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.

Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial.

Acerca do tema, transcrevo os seguintes precedentes do STJ:

 

 

 

Como se vê, indevida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença.

 

Correta a sentença.

O valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária.

Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, que a seguir transcrevo:

Portanto, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.

Correta a sentença.

No tocante ao terço constitucional, contudo, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, passo a adotar o entendimento firmado no STJ, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo, segundo o qual em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).

Correta a sentença.

O décimo terceiro salário constitui verba de natureza salarial, sem caráter indenizatório, estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária.

A Lei 8.212/91, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui o Plano de Custeio e dá outras providências, assim estabelece a respeito do salário de contribuição e do décimo terceiro salário, no seu art. 28, inciso I, § 7º:

Posteriormente, foi editado o Decreto 612, de 21 de julho de 1992, que regula a contribuição do segurado empregado sobre a gratificação natalina, nos termos do seu art. 37, §§ 6º e 7º:

Por fim, foi editada a Lei 8.620/93, podendo-se observar o seguinte pelo disposto no art. 7º, § 2º, verbis:

Persiste possuindo a mesma natureza jurídica o décimo-terceiro salário "indenizado", pago por ocasião da rescisão do contrato de trabalho e proporcionalmente ao número de meses considerados.

Acerca da questão, assim já se manifestou esta Turma:

Assim, incide contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro indenizado.

Correta a sentença.

Tais verbas possuem natureza salarial, de acordo com o Enunciado 60, do TST e com o art. 7.°, IX e XXIII, da Constituição Federal.

No mesmo sentido, a jurisprudência do STJ: AgRg no Ag 1330045/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 25/11/2010.

Portanto, sujeitam-se à incidência da exação impugnada.

Correta a sentença.

A Lei nº 8.212/91 excluía expressamente o aviso prévio indenizado do salário de contribuição, nos seguintes termos:

 

 

Posteriormente, a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, revogou tal dispositivo. No entanto, a exclusão ainda permaneceu no ordenamento, em face do contido no Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que assim dispõe:

 

 

Em 12/01/2009, sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea 'f' do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/1999. Assim, deixou de haver no ordenamento jurídico previsão expressa para a exclusão do aviso prévio indenizado do salário de contribuição.

Entretanto, entendo seja indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, diante da sua natureza indenizatória.

Com efeito, como a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, não pode o aviso prévio indenizado ser enquadrado como salário. Aliás, em razão de sua eventualidade, também ajusta-se à previsão inserta no artigo 28, § 9º, alínea "e", item 7, da Lei nº 8.212/91, não devendo, também por tal razão, integrar o salário de contribuição.

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente deste Regional:

 

 

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado.

Correta a sentença.

Com relação ao salário-maternidade, porém, não assiste razão à parte impetrante. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. Assim, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.

Também nesse sentido o STJ firmou entendimento no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:

Correta a sentença.

Em que pese a recente unificação entre a Secretaria da Receita Federal e o INSS com a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil, pela Lei n.º 11.457/2007, que passou a concentrar as atribuições de ambos os órgãos, e o teor do artigo 74 da Lei 9.430/96, que autoriza a compensação de créditos tributários do sujeito passivo com qualquer tributo ou contribuição administrado pela então Secretaria da Receita Federal, fato é que o pedido de compensação de créditos de natureza previdenciária com outras espécies de tributos federais encontra óbice legal intransponível no parágrafo único do artigo 26 da própria Lei n.º11.457/07, verbis:

 

 

Assim, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no art. 66 da Lei 8.383/91, com a redação dada pela Lei 9.069/95, devidamente corrigido pela SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no art. 170-A do CTN. Logo, os valores indevidamente recolhidos a esse título podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei n.º 8.383/91, 39 da Lei n.º 9.250/95 e 89 da Lei n.º 8.212/91.

A compensação deve ser efetuada, mediante procedimento contábil, e oportunamente comunicada ao Fisco pelos meios previstos na legislação tributária. Essa modalidade de compensação não implica extinção do crédito tributário, estando sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, que pode homologá-la ou não, de modo que eventuais alegações acerca da imprestabilidade da documentação juntada para comprovação do efetivo recolhimento do tributo são irrelevantes, pois o provimento jurisdicional limita-se ao reconhecimento do crédito perante o Fisco e do direito à compensação. Esta será realizada pelo próprio contribuinte, resguardando-se à autoridade fazendária a prerrogativa de fiscalização.

Outrossim, a apuração do valor do crédito, para fins de compensação, cabe ao próprio contribuinte, ficando sujeito à apreciação do Fisco, que pode homologá-lo ou não, conforme já explicitado.

Cumpre, ainda, observar que a Lei Complementar n.º 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

Outrossim, convém ressaltar que a restrição do § 3º do art. 89 da Lei n.º 8.212/91 foi revogada pela MP 449/2008, posteriormente convertida na Lei n.º 11.941/09, não mais se aplicando às compensações a serem efetuadas.

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ) até a sua efetiva compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso, incidente a taxa SELIC, instituída pelo art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95, índice que já engloba juros e correção monetária.

 

Em face da sucumbência recíproca, ficam os ônus mantidos, conforme fixados na sentença.

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa oficial e negar provimento à apelação da impetrante, na forma da fundamentação acima.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/03/2015, na seqüência 69, disponibilizada no DE de 04/02/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL E À REMESSA OFICIAL E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE, NA FORMA DA FUNDAMENTAÇÃO ACIMA.