TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. FÉRIAS GOZADAS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. ADICIONAIS...

1. Consoante já decidiu o egrégio STF, por ocasião do julgamento do RE nº 566.621/RS, para as ações ajuizadas após o término da vacatio legis da Lei Complementar nº 118/05, ou seja, após 08-06-2005, o prazo para repetição do indébito é quinquenal.

3. O décimo terceiro salário constitui verba de natureza salarial, sem caráter indenizatório, estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária. 

4. Acerca do auxílio-alimentação, não incide a contribuição quando seu recebimento se der in natura, ou seja, quando é fornecido pela própria empresa. Diversa é a hipótese quando tal verba for recebido em pecúnia, caso em que será considerado verba remuneratória e servirá de base de cálculo para incidência da contribuição

5. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno, de periculosidade e insalubridade.

6. A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono-assiduidade convertido em pecúnia e as folgas não gozadas.

7. A verba paga a título de quebra de caixa tem natureza salarial, devendo, pois, integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária.

8. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN.

9. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC.

 

 

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

 

L M SFOGGIA & CIA. LTDA. impetrou MANDADO DE SEGURANÇA contra o DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL em Caxias do Sul buscando provimento jurisdicional no sentido de declarar indevida a exigência de contribuição previdenciária sobre verbas que em seu entender teriam natureza indenizatória. Salientou que os valores pagos pela empresa aos seus empregados a título de "a) Gratificação por participação nos lucros; b) Férias; c) Décimo Terceiro Salário; d) Vale-alimentação; e) Auxílio-creche e babá; f) Auxílio-escolar; g) Auxílio-condução; h) Convênio-saúde; i) Adicional noturno, insalubridade e periculosidade; j) Abono assiduidade e folgas não gozadas, e l) Auxílio quebra de caixa" (fl. 45) não podem ser considerados como fato gerador da contribuição de empregador destinada à Seguridade Social, pois nestes casos não há remuneração por serviços prestados, tendo tais rubricas natureza indenizatória. Delimitou o conceito de folha de salários, que é a base de cálculo da contribuição em tela, afirmando que as rubricas mencionadas não se enquadram na noção de remuneração, nem naquela de verbas correlatas. Teceu considerações sobre as alterações promovidas pela Lei nº 9.528/1997, a qual teria alargado a base de cálculo do tributo em tela, citando o pronunciamento do STF na ADI 1.659-6/DF. Discorreu individualmente sobre cada rubrica questionada, colacionando julgados em prol de seu entendimento. Ao final, requereu a concessão da segurança para declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre as parcelas mencionadas, reconhecendo-se o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título nos últimos cinco anos, corrigidos pela Taxa SELIC, sem qualquer óbice ou restrição por parte do Fisco. Anexou documentos.

 

Notificada, a autoridade impetrada prestou informações (evento 18), afirmando, preliminarmente, que a Lei nº 8.212/91, em seu art. 28, § 9º, dispõe expressamente que algumas das rubricas questionadas pelo impetrante não integram o salário de contribuição, sendo, portanto, recolhidas por ato de liberalidade da impetrante. Arguiu ainda prejudicial de prescrição quinquenal e de decadência, em caso de eventual condenação. No mérito, defendeu ser devida a exigência da contribuição previdenciária sobre as parcelas impugnadas pela impetrante, porquanto enquadradas no conceito de remuneração, assim entendida como a totalidade dos rendimentos, pagos, devidos ou creditados a qualquer título, na forma do art. 201, § 11, CF e art. 28, I, da Lei nº 8.212/91. Afirmou que a regra geral é a plena incidência da contribuição previdenciária sobre o total das remunerações recebidas pelos empregados, sendo que as hipóteses de não incidência vêm dispostas de forma taxativa na legislação. Ao final, requereu a denegação da segurança e, em caso de entendimento diverso, que a compensação fosse submetida "à dinâmica imposta pelo artigo 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com as alterações da Lei nº 11.941, de 2009, e regulamentada pela Instrução Normativa RFB nº 1.300, de 2012 (fl. 17), a ser efetivada apenas após o trânsito em julgado da decisão.

 

O Ministério Público, intimado, deixou de se manifestar em relação ao mérito da demanda, ressalvado apenas sua intimação dos demais atos processuais (evento 11).

 

Eis a parte dispositiva da sentença:

O impetrante apela, postulando seja reconhecida a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre verbas de natureza não salariais e indenizatórias, introduzidas com as mudanças na Lei n. 8.212/91, pela Medida Provisória n. 1.523/97 e Lei n. 9.528/97, especificamente no tocante ao § 2º do art. 22 e alíneas "d" e "e" do § 9º do art. 28 da destacada Lei ordinária, e, após, seja, declarada a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre as seguintes verbas: a) Férias Gozadas; b) Décimo terceiro salário c) Auxilio Alimentação; d) Adicional Noturno, Insalubridade e Periculosidade; e) Abono assiduidade e folgas não gozadas; f) Auxilio Quebra de Caixa.

 

Com a resposta da Fazenda Nacional.

 

O MPF, nesta instância, manifestou-se pelo parcial provimento do apelo, a fim de que a sentença seja reformada para declarar a inexigibilidade de contribuição previdenciária incidente sobre o abono-assiduidade e as folgas não gozadas.

 

É o relatório.

 

 

Consoante já decidiu o egrégio STF, por ocasião do julgamento do RE nº 566.621/RS, para as ações ajuizadas após o término da vacatio legis da Lei Complementar nº 118/05, ou seja, após 08-06-2005, o prazo para repetição do indébito é quinquenal.

 

Dessa forma, tendo a ação sido proposta em 07.10.2014, encontra-se fulminada a pretensão da parte de discutir os valores recolhidos anteriormente a 07.10.2009. Como a autora busca a compensação nos últimos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação, não há valores atingidos pela prescrição.

 

 

 

O valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária.

 

Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, que a seguir transcrevo:

 

 

Portanto, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.

 

Improvido o apelo no ponto.

 

 

Quanto aos adicionais, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos XVI e XXIII do referido dispositivo:

 

 

Esses adicionais são parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessas condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.

 

A jurisprudência desta Corte também segue o mesmo entendimento:

 

 

Desse modo, não há como afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade.

 

Improvido o apelo no tópico.

 

 

 

A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade convertido em pecúnia e folgas não gozadas, pois a verba constitui premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho. Nesse sentido:

 

Assim, por deter evidente natureza indenizatória, resta excluído da base de cálculo da contribuição previdenciária o abono assiduidade convertido em pecúnia e as folgas não gozadas.

 

Provido o apelo no ponto.

 

 

Assim preceitua o artigo. 457, §1º, da CLT:

 

Acerca do assunto, segundo o magistério de Ivan Kertzman:

 

Como se vê, a verba paga a título de quebra de caixa tem natureza salarial, devendo, pois, integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária.

 

Improvido o apelo no ponto.

 

 

O décimo terceiro salário constitui verba de natureza salarial, sem caráter indenizatório, estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária.

 

A Lei 8.212/91, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui o Plano de Custeio e dá outras providências, assim estabelece a respeito do salário de contribuição e do décimo terceiro salário, no seu art. 28, inciso I, § 7º:

 

Posteriormente, foi editado o Decreto 612, de 21 de julho de 1992, que regula a contribuição do segurado empregado sobre a gratificação natalina, nos termos do seu art. 37, §§ 6º e 7º:

 

Por fim, foi editada a Lei 8.620/93, podendo-se observar o seguinte pelo disposto no art. 7º, § 2º, verbis:

 

Incide, portanto, contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário.

 

Improvido o apelo no tópico.

 

 

Para fins de incidência de contribuições sociais, a regra geral expressa no art. 28, I, da Lei nº 8.212/91, a partir da competência tributária fixada no art. 195, I, "a", da CF, estabelece que todos os rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título durante o mês, destinados a retribuir o trabalho do empregado, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, integram o salário-de-contribuição.

 

Nada obstante, a própria Lei nº 8.212/91, em seu art. 28, § 9º, "c", excetuou do conceito de salário-de-contribuição e, portanto, da incidência das contribuições o auxílio-alimentação recebido de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei n° 6.321, de 14 de abril de 1976, in verbis:

 

Ocorre que o STJ passou a entender que o pagamento in natura do auxílio-alimentação, ou seja, o fornecimento de alimentação pela própria empresa, independentemente de o empregador estar ou não inscrito no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, não se reveste de natureza salarial, não estando, pois, sujeito à incidência de contribuições sociais. Somente seria possível a tributação caso o auxílio-alimentação fosse pago em dinheiro (incluindo o fornecimento de tickets), ou creditado em conta-corrente, em caráter habitual.

 

Nesse sentido, os seguintes julgados:

 

 

Esta Corte também segue essa orientação:

 

 

Portanto, o auxílio alimentação, quando pago em espécie e com habitualidade, passa a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária, assumindo, pois, feição salarial, afastando-se, somente, de referida incidência quando o pagamento é efetuado in natura, ou seja, quando o próprio empregador fornece a alimentação aos seus empregados, estando ou não inscrito no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. 

 

 

Em que pese a recente unificação entre a Secretaria da Receita Federal e o INSS com a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil, pela Lei n.º 11.457/2007, que passou a concentrar as atribuições de ambos os órgãos, e o teor do artigo 74 da Lei 9.430/96, que autoriza a compensação de créditos tributários do sujeito passivo com qualquer tributo ou contribuição administrado pela então Secretaria da Receita Federal, fato é que o pedido de compensação de créditos de natureza previdenciária com outras espécies de tributos federais encontra óbice legal intransponível no parágrafo único do artigo 26 da própria Lei n.º11.457/07, verbis:

 

 

Assim, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no art. 66 da Lei 8.383/91, com a redação dada pela Lei 9.069/95, devidamente corrigido pela SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no art. 170-A do CTN. Logo, os valores indevidamente recolhidos a esse título podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei n.º 8.383/91, 39 da Lei n.º 9.250/95 e 89 da Lei n.º 8.212/91.

 

A compensação deve ser efetuada, mediante procedimento contábil, e oportunamente comunicada ao Fisco pelos meios previstos na legislação tributária. Essa modalidade de compensação não implica extinção do crédito tributário, estando sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, que pode homologá-la ou não, de modo que eventuais alegações acerca da imprestabilidade da documentação juntada para comprovação do efetivo recolhimento do tributo são irrelevantes, pois o provimento jurisdicional limita-se ao reconhecimento do crédito perante o Fisco e do direito à compensação. Esta será realizada pelo próprio contribuinte, resguardando-se à autoridade fazendária a prerrogativa de fiscalização.

 

Outrossim, a apuração do valor do crédito, para fins de compensação, cabe ao próprio contribuinte, ficando sujeito à apreciação do Fisco, que pode homologá-lo ou não, conforme já explicitado.

 

Cumpre, ainda, observar que a Lei Complementar n.º 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

 

Outrossim, convém ressaltar que a restrição do § 3º do art. 89 da Lei n.º 8.212/91 foi revogada pela MP 449/2008, posteriormente convertida na Lei n.º 11.941/09, não mais se aplicando às compensações a serem efetuadas.

 

 

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ) até a sua efetiva compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso, incidente a taxa SELIC, instituída pelo art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95, índice que já engloba juros e correção monetária.

 

 

Custas ex lege. Sem condenação em honorários advocatícios.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo, na forma da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/06/2015, na seqüência 158, disponibilizada no DE de 21/05/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, NA FORMA DA FUNDAMENTAÇÃO.