APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008337-41.2015.4.04.7202/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | COMPENSADOS PINHAL LTDA. |
ADVOGADO | : | CLOVIS BOTTIN |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS INDENIZATÓRIAS.
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador nos quinze primeiros dias de afastamento dos empregados, que antecedem o auxílio-doença, no aviso prévio indenizado e no terço constitucional de férias.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de novembro de 2016.
Juiz Federal LUIZ ANTÔNIO BONAT
Relator
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008337-41.2015.4.04.7202/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | COMPENSADOS PINHAL LTDA. |
ADVOGADO | : | CLOVIS BOTTIN |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
Cuida-se de procedimento comum movido por COMPENSADOS PINHAL LTDA em face da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL.
Em apertada síntese, a empresa autora pretende o afastamento da contribuição previdenciária (cota patronal, FAT/RAT e destinada a terceiros) sobre as verbas pagas a título de férias gozadas, aviso prévio indenizado e quinze dias de afastamento, bem como a repetição do alegado indébito, conforme cálculo que acompanha a petição inicial.
Pugnou antecipação de tutela nos moldes do revogado CPC.
O pedido liminar foi indeferido (evento 3).
Devidamente citada, a União - Fazenda Nacional apresentou contestação (evento 15), defendendo as combatidas exações.
A parte autora replicou (evento 16).
O relato conferido aos embargos declaratórios opostos, por sua vez, foi o seguinte:
A União - Fazenda Nacional opôs embargos em face da sentença proferida no evento 20, em razão da existência de erro material.
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo, em 11 de julho de 2016 (evento 20):
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos, resolvendo o mérito do feito na forma do art. 487, I do CPC, para o fim de:
a) reconhecer a inexigibilidade da contribuição previdenciária (cota patronal, SAT/RAT sobre o FAT e destinadas a terceiros) sobre os valores pagos pela empresa aos seus empregados a título de férias gozadas, aviso prévio indenizado e quinze dias de afastamento;
b) condenar a União a restituir o valor efetivamente pago pela autora a título de contribuição previdenciária incidente sobre os valores acima destacados. O crédito a ser restituído deverá ser corrigido, a partir do recolhimento indevido até a data da efetiva restituição, com base nos índices utilizados pela Fazenda Pública na atualização de seus créditos, inclusive quanto à incidência da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, para títulos federais (parágrafo 4º, do artigo 39 da Lei 9.250/95).
Condeno a União - Fazenda Nacional ao encargo de honorários advocatícios, na forma da fundamentação, bem como à devolução das custas adiantadas pela parte autora (evento 7).
(...) Sentença não sujeita a reexame necessário (art. 496, §3º, I do CPC), pois aferível que seu crédito não ultrapassará o valor de mil salários mínimos, conforme cálculo acostado de modo anexo à petição inicial (evento 1 - PLAN17).
A União opôs embargos de declaração que foram assim julgados:
...) A União - Fazenda Nacional opôs embargos em face da sentença proferida no evento 20, em razão da existência de erro material.
(...) No entanto, não é o caso de embargos com efeitos infringentes, pois a fundamentação deixa claro que o acolhimento da ação se refere ao pedido veiculado pela parte autora - "terço de férias gozadas".
Ante o exposto, acolho os embargos declaratórios opostos, de modo a retificar o erro material constante no dispositivo, cuja redação, na parte embargada, passa a ser a que segue:
a) reconhecer a inexigibilidade da contribuição previdenciária (cota patronal, SAT/RAT sobre o FAT e destinadas a terceiros) sobre os valores pagos pela empresa aos seus empregados a título de terço constitucional de férias gozadas, aviso prévio indenizado e quinze dias de afastamento;
A apelante alegou que incide contribuição previdenciária sobre os quinze primeiros dias de afastamento por motivo de acidente ou doença bem como sobre o terço constitucional de férias em virtude do contrato de trabalho. Frisou que apenas as verbas previstas no art. 28, §9º, da Lei 8.212/91, estão excluídas da base de cálculo. Mencionou jurisprudência pátria, a respeito do adicional de férias, no sentido de que o acréscimo de 1/3 não teria caráter indenizatório em razão do empregado não abdicar de qualquer direito ou vantagem. Por fim, defendeu que os recentes julgados do STF acerca do terço de férias são inaplicáveis, pois tratam de situações diversas. Postulou a condenação da autora ao pagamento de custas processuais e honorário de sucumbência.
Com contrarrazões, os autos vieram a esta Corte.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 162.474,40.
VOTO
A sentença da lavra da eminente Juíza Federal Substituta Heloisa Menegotto Pozenato deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
FUNDAMENTAÇÃO
2.1 Preliminarmente: delimitação do feito
Embora em sede contestatória (evento 15) a parte ré tenha discorrido que a parte autora teria alegado a inconstitucionalidade a) Salário educação; b) Seguro de Acidente de Trabalho (SAT); c) Contribuições ao Sistema S; d) Contribuição ao Incra, conforme esclarecido na própria réplica, o objeto da ação cinge-se exclusivamente ao que constou na alínea "b" dos pedidos da peça vestibular.
Ou seja, o objeto da ação é a declaração da inexistência de relação jurídica que obrigue a autora a recolher a contribuição previdenciária (cota patronal), o SAT/RAT ajustado pelo FAP e aquelas destinadas a terceiros incidentes sobre: 1) férias gozadas; 2) aviso prévio indenizado e; 3) quinze dias de afastamento.
2.2. Mérito: incidência da contribuição social
A Constituição da República estabelece que a seguridade será financiada, entre outras fontes, por contribuições sociais a cargo do empregador, incidentes sobre a folha de salário e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício (art. 195, I).
A Lei n. 8.212/91 dispôs sobre o preceito constitucional nos seguintes termos:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
Regulamentando o mencionado dispositivo legal, o Decreto 3.048/99 assim dispôs:
Art. 201. A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de:
(...)
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregado e trabalhador avulso, além das contribuições previstas nos arts. 202 e 204;
(...)
Não obstante a definição etimológica de remuneração corresponder à retribuição por serviço ou favor prestado; recompensa; ou prêmio; o mencionado dispositivo regulamentar previu em seu parágrafo primeiro o que deve ser interpretado como remuneração, para fins de contribuição previdenciária da cota patronal:
§ 1º São consideradas remuneração as importâncias auferidas em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto no § 9º do art. 214 e excetuado o lucro distribuído ao segurado empresário, observados os termos do inciso II do § 5º.
Da lição de Ibrahim (Curso de Direito Previdenciário, 16ª edição, pg. 237) o fato gerador da contribuição das empresas é também, em regra, a atividade remunerada dos segurados a seu serviço, com ou sem vínculo empregatício. Fato é que o trabalho remunerado se apresenta como aspecto material da hipótese de incidência, naturalmente conduzindo à conclusão de que a cota patronal previdenciária será preceitualmente incidente sobre verbas que decorram do labor do segurado.
Acerca da incidência de contribuição patronal, se revelam pertinentes as seguintes orientações fixadas pelo STJ:
- estão sujeitas à incidência de contribuições previdenciária as parcelas pagas pelo empregador a título de horas extras e seu respectivo adicional, bem como os valores pagos a título de adicional noturno e de periculosidade (Recurso Repetitivo, REsp 1.358.281/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Hernan Benjamin, julgado em 23.04.2014);
- incide contribuição previdenciária a cargo da empresa sobre os valores pagos a título de salário-maternidade e a título de salário-paternidade (Recurso Repetitivo, REsp 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbel Marques, DJE de 18.03.2014);
- não incide contribuição previdenciária a cargo da empresa sobre o valor pago a título de: a) terço constitucional de férias gozadas e férias indenizadas; b) aviso prévio indenizado; c) importância paga aos 15 dias que antecedem o auxílio-doença (Recurso Repetitivo, REsp 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbel Marques, DJE de 18.03.2014);
- não incide contribuição social sobre o valor dos medicamentos adquiridos pelo empregado e pagos pelo empregador ao estabelecimento comercial de forma direta, mesmo que o montante não conste na folha de pagamento (REsp 1.430.43/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbel Marques, DJE de 11.03.2014).
Ademais, cumpre registrar as seguintes orientações jurisprudenciais do TRF4:
- Inexigível o recolhimento de contribuição previdenciária sobre verbas de natureza indenizatória. (TRF4, APELREEX 5017409-38.2013.404.7100, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria de Fátima Freitas Labarrère, juntado aos autos em 17/07/2014)
- Incide contribuição previdenciária sobre o décimo-terceiro salário, que tem natureza de acréscimo patrimonial e não possui caráter indenizatório. (TRF4, APELREEX 5026564-85.2015.404.7200, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 29/04/2016)
No caso concreto, a parte autora pretende o afastamento da incidência da cota patronal, RAT/SAT e contribuições à terceiro sobre as seguintes verbas: a) férias gozadas; b) aviso prévio indenizado e; c) quinze dias de afastamento.
(...)
A questão, conforme destaquei, já foi definida pelo STJ em sede de recurso repetitivo. Segundo a Corte Superior não há a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas e indenizadas (Recurso Repetitivo, REsp 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbel Marques, DJE de 18.03.2014).
Em suma, a ratio decidendi explicitada no voto do relator estabelece que a não incidência de contribuição previdenciária sobre férias indenizadas decorre de expressa previsão legal, estatuída no art. 28, §9º, alínea "d" da Lei 8.212/91, cujos termos reproduzo:
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
(...)
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
(...)
Em continuidade, reconhece que no atinente às férias gozadas, sua natureza seria compensatória/indenizatória - portanto, não remuneratória conforme defendido na peça contestatória - pois previamente interpretado pela Suprema Corte que o direito previsto no art. 7º, XVII da CF/88 - terço constitucional de férias - tem por finalidade ampliar a capacidade financeira do trabalhador durante o seu período de férias.
Logo, há evidente distinção do aspecto material da obrigação previdenciária, necessariamente ligada à retribuição pelo trabalho prestado.
Consequentemente, imperiosa a observância ao que dispõe o art. 927. III do Novo Código de Processo Civil:
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
(...)
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
(...)
Procedente a pretensão quanto à verba em comento.
b) aviso prévio indenizado;
As razões de decidir quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado podem ser obtidas do REsp 1.230.957/RS, que assim estabeleceu:
(...)
Em sua redação original, o art. 28, § 9º, da Lei 8.212/91 dispunha que a importância recebida a título de aviso prévio indenizado (alínea "e") não integrava o salário de contribuição. Essa previsão foi suprimida pela Lei 9.528/97 (conversão da Medida Provisória 1.596-14/97).
Não obstante tal alteração, permaneceu vigente o disposto no art. 214, § 9º, "f", do Decreto 3.048/99, segundo o qual não integrava o salário de contribuição a importância recebida a título de aviso prévio indenizado. Apenas em 2009, por meio do Decreto 6.727, houve a revogação de tal dispositivo.
A despeito dessa moldura legislativa, as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária.
A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência.
Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT).
Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011).
(...)
Por se tratar de precedente estabelecido em recurso especial repetitivo, o juízo está obrigatoriamente vinculado ao que dispõe o art. 927 do novo CPC.
Procedente a ação neste particular.
c) quinze dias de afastamento.
Já explicitei nas considerações introdutórias que o STJ também já estabeleceu em sede de recurso repetitivo que a importância paga aos 15 dias que antecedem o auxílio-doença não sofre a incidência de contribuição previdenciária (Recurso Repetitivo, REsp 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbel Marques, DJE de 18.03.2014).
A razão de decidir da Corte Superior, neste caso, expressa no voto do Ministro Relator, é a de que não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado.
Não havendo serviço prestado, mais uma vez ausente o aspecto material do fato gerador que é a contraprestação pelo serviço prestado.
Procedente, pois, a pretensão quanto à verba em particular, cabendo a observância, mais uma vez, do estabelecido no art. 927, III do CPC.
2.3. Pedido de repetição de indébito.
Assim, é de ser acolhido o pedido veiculado na inicial, para ser condenada a União a restituir o valor efetivamente pago pela autora a título de contribuição previdenciária incidente sobre as verbas reconhecidamente não sujeitas à incidência, nos termos da fundamentação.
O crédito apurado em liquidação de sentença deverá ser corrigido, aplicando-se os mesmos índices adotados pela Fazenda Pública quando da atualização para cobrança de seus créditos (princípio da reciprocidade), com a incidência, em substituição à correção monetária, tão-somente de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, para títulos federais (parágrafo 4º, do artigo 39 da Lei 9.250/95), sendo descabida, em razão da aplicação do referido indexador, a condenação em juros de mora a contar do trânsito em julgado da sentença (Nesse sentido: AC nº. 2002.72.02.000171-2/SC - TRF 4ª Região - 5ª Turma - Relatora Des. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, in DJU 11.12.2002).
2.4. Dos honorários de sucumbência
A esse respeito, assim dispõe o CPC:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
(...)
§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
(...)
§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;
II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;
III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;
IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;
V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.
(...)
§ 14. Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial.
(...)
Frente a essa exposição, fixo os honorários de sucumbência no percentual mínimo de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, a ser suportado pela União - Fazenda Nacional.
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos, resolvendo o mérito do feito na forma do art. 487, I do CPC, para o fim de:
(...) a) reconhecer a inexigibilidade da contribuição previdenciária (cota patronal, SAT/RAT sobre o FAT e destinadas a terceiros) sobre os valores pagos pela empresa aos seus empregados a título de terço constitucional de férias gozadas, aviso prévio indenizado e quinze dias de afastamento;
b) condenar a União a restituir o valor efetivamente pago pela autora a título de contribuição previdenciária incidente sobre os valores acima destacados. O crédito a ser restituído deverá ser corrigido, a partir do recolhimento indevido até a data da efetiva restituição, com base nos índices utilizados pela Fazenda Pública na atualização de seus créditos, inclusive quanto à incidência da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, para títulos federais (parágrafo 4º, do artigo 39 da Lei 9.250/95).
Condeno a União - Fazenda Nacional ao encargo de honorários advocatícios, na forma da fundamentação, bem como à devolução das custas adiantadas pela parte autora (evento 7) (...).
Honorários recursais - novo CPC
Por fim, a sistemática do CPC/1973 não contemplava a fixação de verba honorária em sede recursal. O juiz fixava os honorários na sentença e o tribunal, a menos que houvesse recurso pleiteando a sua majoração, acabava por manter o valor fixado caso a sentença fosse mantida, ou seja, na hipótese de desprovimento do recurso. Logo, todo o trabalho desenvolvido pelo advogado na fase recursal era remunerado pelo valor dos honorários fixado na sentença.
A modificação trazida pelo CPC/2015, especialmente no § 11 do art. 85, alterou a sistemática anterior, ao dispor: "O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento".
Assim, atento aos parâmetros legais preconizados no § 2º e seus incisos do art. 85 do CPC, bem como ao trabalho adicional do patrono da parte recorrida, ante a singeleza das contrarrazões recursais que apenas repisaram os argumentos já esposados ao longo da tramitação processual, majoro os honorários sucumbenciais para o percentual de 11%.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Juiz Federal LUIZ ANTÔNIO BONAT
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/11/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008337-41.2015.4.04.7202/SC
ORIGEM: SC 50083374120154047202
RELATOR | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr. ANDREA FALCÃO DE MORAES |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | COMPENSADOS PINHAL LTDA. |
ADVOGADO | : | CLOVIS BOTTIN |
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 09/11/2016, na seqüência 360, disponibilizada no DE de 25/10/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
: | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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