APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5016656-19.2015.4.04.7001/PR
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | POQUEMA INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS LTDA |
ADVOGADO | : | ADALBERTO FONSATTI |
: | MARIA APARECIDA CAMELO |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS INDENIZATÓRIAS.
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador nos quinze primeiros dias de afastamento dos empregados, que antecedem o auxílio-doença, no aviso prévio indenizado e no terço constitucional de férias.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de novembro de 2016.
Juiz Federal LUIZ ANTÔNIO BONAT
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal LUIZ ANTÔNIO BONAT, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8653637v6 e, se solicitado, do código CRC FE0653F1. | |
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| Signatário (a): | Luiz Antônio Bonat |
| Data e Hora: | 12/11/2016 08:15 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5016656-19.2015.4.04.7001/PR
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | POQUEMA INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS LTDA |
ADVOGADO | : | ADALBERTO FONSATTI |
: | MARIA APARECIDA CAMELO |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
"POQUEMA INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS LTDA ajuizou ação ordinária em face da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, pretendendo o reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária que determine o recolhimento da contribuição previdenciária patronal incidente sobre as verbas pagas a seus funcionários a título de (a) auxílio-doença (15 primeiros dias de afastamento do empregado), (b) auxílio-acidente (15 primeiros dias de afastamento do empregado), (c) terço constitucional de férias, (d) aviso prévio indenizado, com a restituição administrativa ou compensação dos valores indevidamente recolhidos desde os 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.
Sustenta, em síntese, que em tais situações não há prestação de serviço e, portanto, tais verbas não têm natureza salarial, mas sim indenizatória. Cita precedentes jurisprudenciais em apoio à sua tese.
Com a inicial vieram documentos (evento 1).
Regularmente citada, a União apresentou contestação (evento 7), alegando, inicialmente, que, para as demandas propostas após a entrada em vigor da Lei Complementar 118/2005, incide o prazo prescricional de cinco anos.
Defende, em síntese, a legalidade da cobrança de contribuição previdenciária sobre as verbas revestidas de natureza salarial.
Afirma que o artigo 28 da Lei nº 8.212/91 incluiu no conceito de salário-de-contribuição a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados, a qualquer título, aos empregados, sendo que as exceções estão expressamente previstas em lei.
Ressalta a impossibilidade de a SELIC ser empregada para a atualização de valores em condenações impostas à Fazenda Pública, o que deverá se dar através da incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Pediu a improcedência da demanda.
Em caso de eventual procedência, aduz que deverão os cálculos da parte autora ser submetidos ao setor competente da Secretaria da Receita Federal, a fim de se verificar sua exatidão.
A parte autora apresentou impugnação à contestação no evento 10."
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo, em 04/08/2016:
"Ante o exposto, julgo procedente o pedido para o fim de declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária prevista no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, sobre os valores referentes a (a) 15 primeiros dias de afastamento do empregado por motivo de doença (auxílio-doença) e acidentados (auxílio-acidente), (b) aviso-prévio indenizado e (c) terço constitucional de férias gozadas e reconhecer o direito da Autora à compensação/restituição, após o trânsito em julgado da presente decisão, dos valores indevidamente recolhidos sob tais rubricas nos últimos cinco anos, corrigidos pela taxa SELIC desde as datas dos pagamentos indevidos, na forma da fundamentação.
Condeno a ré ao reembolso das custas processuais adiantadas e ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da Autora, fixados mediante a aplicação do percentual mínimo da faixa correspondente (artigo 85, parágrafo 3º, do CPC/2015) sobre o valor do proveito econômico obtido, a ser definido em sede de liquidação, nos termos do parágrafo 4°, inciso II, do artigo 85 do CPC/2015."
A apelante alegou que as únicas parcelas que não integram o salário-de-contribuição estão previstas no art. 28, §9º da Lei nº 8.212/91. Afirmou que nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado por motivo de doença, o empregador deve pagar aquele período, de modo que a verba possui natureza salarial. No tocante ao aviso prévio indenizado, aduziu que tal parcela tem natureza salarial, pois é computada no tempo de serviço do empregado e aquilo recebido durante o período é salário, e não indenização. Sustentou que não há incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional das férias indenizadas, mas tal entendimento não se aplica ao terço constitucional das férias gozadas, pois não há norma que a exclua.
Com contrarrazões e por força de reexame necessário, os autos vieram a esta Corte.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 46.796,62.
É o relatório.
VOTO
A sentença da lavra da eminente Juíza Federal Substituta Georgia Zimmermann Sperb deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
"Prejudicial de mérito - Prescrição
A parte autora se limitou a requerer a restituição de valores indevidamente recolhidos respeitando-se o prazo prescricional quinquenal anterior ao ajuizamento da ação (evento 1, INIC1, p. 14, item 60), posicionamento defendido pela Fazenda Nacional, de modo que não há controvérsia a esse respeito.
Mérito
Pretende a parte autora o reconhecimento da inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal, prevista no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, incidente sobre os valores pagos a seus empregados a título de (a) 15 dias de afastamento do empregado por motivo de doença (auxílio-doença) e acidentados (auxílio-acidente), (b) aviso-prévio indenizado e (c) terço constitucional de férias.
A exigência de recolhimento de contribuição previdenciária sobre verbas indenizatórias não encontra abrigo no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, que deve prever tal incidência apenas sobre verbas de natureza remuneratória, conforme já assentou o STF no julgamento da ADIN nº 1.659-6, o que não restou alterado com a edição da Emenda Constitucional nº 20/98, que conferiu nova redação ao artigo 195, inciso I, "a", da Constituição Federal.
Contudo, a definição do caráter salarial ou indenizatório das verbas pagas aos empregados não pode ser livremente atribuída ao empregador, o que impõe a análise acerca da natureza jurídica de cada uma delas, de modo a permitir ou não sua exclusão da base de cálculo da contribuição social em causa.
Está pacificado nos Tribunais o entendimento no sentido da não incidência sobre os valores pagos a título de auxílio-doença e de auxílio-acidente relativos aos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado, por se tratarem de verbas natureza indenizatória, o mesmo ocorrendo em relação ao terço constitucional de férias e ao aviso-prévio indenizado.
Nesse sentido a decisão proferida 1ª Seção do STJ no Recurso Especial nº 1.230.957-RS, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.1.1 Prescrição.
O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou entendimento no sentido de que, "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN".1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" .1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição.Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.
A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.1.4 Salário paternidade.
O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT).Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009).
2. Recurso especial da Fazenda Nacional.
2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC.
Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.
Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
2.4 Terço constitucional de férias.
O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.3. Conclusão
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
(STJ, RESP nº 1.230.957-RS - DJE 18/03/2014).
No mesmo sentido, cito os seguintes precedentes:
PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - PRESCRIÇÃO - CINCO ANOS DO FATO GERADOR MAIS CINCO ANOS DA HOMOLOGAÇÃO TÁCITA - ART. 4º DA LEI COMPLEMENTAR N. 118/2005 - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - SALÁRIO MATERNIDADE - FÉRIAS - INCIDÊNCIA - AUXÍLIO-DOENÇA - AUXÍLIO-ACIDENTE - PRIMEIROS QUINZE DIAS - ABONO CONSTITUCIONAL - NÃO INCIDÊNCIA.
1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.002.932/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos do art. 543-C do CPC, julgado em 25.11.2009 adotou o entendimento segundo o qual, para as hipóteses de devolução de tributos sujeitos à homologação, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, a prescrição do direito de pleitear a restituição ocorre após expirado o prazo de cinco anos, contados do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, a partir da homologação tácita.
2. O STJ, por intermédio da sua Corte Especial, no julgamento da AI nos EREsp 644.736/PE, declarou a inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da Lei Complementar n. 118/2005, a qual estabelece aplicação retroativa de seu art. 3º, porquanto ofende os princípios da autonomia, da independência dos poderes, da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada.
3. No caso dos autos os fatos geradores são anteriores ao início da vigência da Lei Complementar n. 118/2005 e a ação a antecedeu, portanto, aplica-se o prazo prescricional de cinco anos, contados do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, a partir da homologação tácita, tal como decidido na decisão agravada. Prescrição afastada.
4. O entendimento sedimentado nesta Corte Superior é o de que o salário-maternidade possui natureza salarial, motivo pelo qual integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. Por outro lado, não possui natureza remuneratória a quantia paga a título de auxílio-doença e auxílio-acidente nos 15 primeiros dias do benefício. Precedentes.
5. Não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, por constituir verba que detém natureza indenizatória e não se incorpora à remuneração para fins de aposentadoria. Entendimento firmado pela Primeira Seção nos autos de incidente de uniformização de interpretação de lei federal dirigido a este Tribunal Superior, cadastrado como Pet 7.296/PE, da relatoria da Sra. Ministra Eliana Calmon, julgado em 28.11.09 (DJe de 10.11.09). Agravo regimental da FAZENDA NACIONAL improvido. Agravo regimental da CONSTROYER CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. parcialmente provido apenas para reconhecer a não incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. (STJ, ADRESP nº 1095831, 2ª Turma, rel. Min. Humberto Martins, j. em 22/06/2010, DJE de 01/07/2010).
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO INDENIZADO. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAL NOTURNO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. SELIC. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS.
1. Nos termos do que restou decidido pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.621 (sessão de 04/08/2011), recurso que teve reconhecida a sua repercussão geral, as ações de repetição de indébito ajuizadas anteriormente à vigência da LC 118/05, têm prazo prescricional de 10 (dez) anos (tese dos cinco + cinco). Já as ações ajuizadas posteriormente a entrada em vigor da LC 118/05, a partir de 09/06/2005, têm o prazo prescricional de 5 (cinco) anos.
2. Em relação ao terço constitucional de férias, o tratamento jurídico é diferente no regime jurídico único e no RGPS, pois neste sistema ele é considerado para definição do valor da renda mensal dos benefícios previdenciários, na forma do art. 29, § 3°, da Lei n° 8.213/91, combinadamente com o § 4° do art. 214 do Decreto 3.048/99, incidindo, pois, a contribuição previdenciária sobre as férias gozadas.3. A remuneração dos dias de repouso, tanto o semanal como o correspondente aos feriados, integram o salário para todos os efeitos legais e com ele deve ser paga; caráter remuneratório dessa verba de acordo com a Súmula 172 do TST.
4. O décimo terceiro proporcional sobre o aviso prévio indenizado também tem natureza indenizatória, não incidindo, pois, contribuição previdenciária.5. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC.
6. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada.7. No caso vertente, resta clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de horas extras, adicional noturno e de insalubridade.8. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de restituição ou compensação. No primeiro caso, o contribuinte poderá apurá-las e recebê-las através de execução de sentença (por Precatório ou Requisição de Pequeno Valor - RPV, conforme o caso). No segundo, a compensação pode se dar com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, respeitando o disposto no artigo 170-A do CTN.
9. Mantida a condenação recíproca do pagamento das custas processuais. (TRF da 4ª Região, APELREEX nº 5007958-51.2011.404.7005, Segunda Turma, relatora Des. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch, juntado aos autos em 17/01/2013)
Repetição do indébito
A Autora pede a restituição administrativa ou compensação dos valores, nos termos da legislação aplicável, considerando a nova forma de recolhimento da contribuição previdenciária introduzida pela Lei nº 12.546/2011.
No entanto, a referida lei não contempla a possibilidade de restituição administrativa decorrente de condenação judicial, devendo, ademais, ser observada a regra constitucional (artigo 100 da CF).
Outrossim, tem a Autora direito à repetição dos valores indevidamente recolhidos a título de contribuição previdenciária patronal incidente sobre (a) terço constitucional de férias gozadas, (b) auxílio-doença e auxílio-acidente, relativos aos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado em razão de doença ou de acidente do trabalho e (c) aviso-prévio indenizado.
Em relação à opção de compensação, a Lei nº 11.457/2007, que criou a Secretaria da Receita Federal do Brasil, em seu artigo 26, parágrafo único, vedou a aplicação do artigo 74 da Lei nº 9.430/96 às contribuições previdenciárias de que tratam as alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do artigo 11 da Lei nº 8.212/91, dentre as quais se enquadra a contribuição previdenciária patronal.
Nesses termos, está vedada a compensação da contribuição previdenciária patronal com tributo de espécie diversa, como segue:
Lei nº 11.457/2007
Artigo 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2º desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for deferido o respectivo requerimento.
Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2º desta Lei.
Artigo 2º. Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição.
Lei nº 8.212/91
Artigo 11. No âmbito federal, o orçamento da Seguridade Social é composto das seguintes receitas:
I - receitas da União;
II - receitas das contribuições sociais;
III - receitas de outras fontes.
Parágrafo único. Constituem contribuições sociais:
a) as das empresas, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço;
b) as dos empregadores domésticos;
c) as dos trabalhadores, incidentes sobre o seu salário-de-contribuição;
d) as das empresas, incidentes sobre faturamento e lucro;
e) as incidentes sobre a receita de concursos de prognósticos.
Estabelece o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960, de 29/06/2009 (DOU de 30/06/2009), que a partir de julho de 2009, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, deve haver a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, às condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.
Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 4.425-DF, declarou a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, nos termos da ementa a seguir transcrita:
DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE EXECUÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA MEDIANTE PRECATÓRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/2009. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL NÃO CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE INTERSTÍCIO CONSTITUCIONAL MÍNIMO ENTRE OS DOIS TURNOS DE VOTAÇÃO DE EMENDAS À LEI MAIOR (CF, ART. 60, §2º). CONSTITUCIONALIDADE DA SISTEMÁTICA DE "SUPERPREFERÊNCIA" A CREDORES DE VERBAS ALIMENTÍCIAS QUANDO IDOSOS OU PORTADORES DE DOENÇA GRAVE. RESPEITO À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E À PROPORCIONALIDADE. INVALIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DA LIMITAÇÃO DA PREFERÊNCIA A IDOSOS QUE COMPLETEM 60 (SESSENTA) ANOS ATÉ A EXPEDIÇÃO DO PRECATÓRIO. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA (CF, ART. 5º, CAPUT). INCONSTITUCIONALIDADE DA SISTEMÁTICA DE COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS INSCRITOS EM PRECATÓRIOS EM PROVEITO EXCLUSIVO DA FAZENDA PÚBLICA. EMBARAÇO À EFETIVIDADE DA JURISDIÇÃO (CF, ART. 5º, XXXV), DESRESPEITO À COISA JULGADA MATERIAL (CF, ART. 5º XXXVI), OFENSA À SEPARAÇÃO DOS PODERES (CF, ART. 2º) E ULTRAJE À ISONOMIA ENTRE O ESTADO E O PARTICULAR (CF, ART. 1º, CAPUT, C/C ART. 5º, CAPUT). IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CF, ART. 5º, XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DOS CRÉDITOS INSCRITOS EM PRECATÓRIOS, QUANDO ORIUNDOS DE RELAÇÕES JURÍDICO-TRIBUTÁRIAS. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CF, ART. 5º, CAPUT). INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME ESPECIAL DE PAGAMENTO. OFENSA À CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE DIREITO (CF, ART. 1º, CAPUT), AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES (CF, ART. 2º), AO POSTULADO DA ISONOMIA (CF, ART. 5º, CAPUT), À GARANTIA DO ACESSO À JUSTIÇA E A EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL (CF, ART. 5º, XXXV) E AO DIREITO ADQUIRIDO E À COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). PEDIDO JULGADO PROCEDENTE EM PARTE.1. A Constituição Federal de 1988 não fixou um intervalo temporal mínimo entre os dois turnos de votação para fins de aprovação de emendas à Constituição (CF, art. 62, §2º), de sorte que inexiste parâmetro objetivo que oriente o exame judicial do grau de solidez da vontade política de reformar a Lei Maior. A interferência judicial no âmago do processo político, verdadeiro locus da atuação típica dos agentes do Poder Legislativo, tem de gozar de lastro forte e categórico no que prevê o texto da Constituição Federal. Inexistência de ofensa formal à Constituição brasileira.
2. O pagamento prioritário, até certo limite, de precatórios devidos a titulares idosos ou que sejam portadores de doença grave promove, com razoabilidade, a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) e a proporcionalidade (CF, art. 5º, LIV), situando-se dentro da margem de conformação do legislador constituinte para operacionalização da novel preferência subjetiva criada pela Emenda Constitucional nº 62/2009.3. A expressão "na data de expedição do precatório", contida no art. 100, §2º, da CF, com redação dada pela EC nº 62/09, enquanto baliza temporal para a aplicação da preferência no pagamento de idosos, ultraja a isonomia (CF, art. 5º, caput) entre os cidadãos credores da Fazenda Pública, na medida em que discrimina, sem qualquer fundamento, aqueles que venham a alcançar a idade de sessenta anos não na data da expedição do precatório, mas sim posteriormente, enquanto pendente este e ainda não ocorrido o pagamento.4. O regime de compensação dos débitos da Fazenda Pública inscritos em precatórios, previsto nos §§ 9º e 10 do art. 100 da Constituição Federal, incluídos pela EC nº 62/09, embaraça a efetividade da jurisdição (CF, art. 5º, XXXV), desrespeita a coisa julgada material (CF, art. 5º, XXXVI), vulnera a Separação dos Poderes (CF, art. 2º) e ofende a isonomia entre o Poder Público e o particular (CF, art. 5º, caput), cânone essencial do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, caput).5. A atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança viola o direito fundamental de propriedade (CF, art. 5º, XXII) na medida em que é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão. A inflação, fenômeno tipicamente econômico-monetário, mostra-se insuscetível de captação apriorística (ex ante), de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período).
6. A quantificação dos juros moratórios relativos a débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança vulnera o princípio constitucional da isonomia (CF, art. 5º, caput) ao incidir sobre débitos estatais de natureza tributária, pela discriminação em detrimento da parte processual privada que, salvo expressa determinação em contrário, responde pelos juros da mora tributária à taxa de 1% ao mês em favor do Estado (ex vi do art. 161, §1º, CTN). Declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução da expressão "independentemente de sua natureza", contida no art. 100, § 12, da CF, incluído pela EC nº 62/09, para determinar que, quanto aos precatórios de natureza tributária, sejam aplicados os mesmos juros de mora incidentes sobre todo e qualquer crédito tributário.7. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, ao reproduzir as regras da EC nº 62/09 quanto à atualização monetária e à fixação de juros moratórios de créditos inscritos em precatórios incorre nos mesmos vícios de juridicidade que inquinam o art. 100, §12, da CF, razão pela qual se revela inconstitucional por arrastamento, na mesma extensão dos itens 5 e 6 supra.
8. O regime "especial" de pagamento de precatórios para Estados e Municípios criado pela EC nº 62/09, ao veicular nova moratória na quitação dos débitos judiciais da Fazenda Pública e ao impor o contingenciamento de recursos para esse fim, viola a cláusula constitucional do Estado de Direito (CF, art. 1º, caput), o princípio da Separação de Poderes (CF, art. 2º), o postulado da isonomia (CF, art. 5º), a garantia do acesso à justiça e a efetividade da tutela jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV), o direito adquirido e à coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI).9. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado procedente em parte.(ADI nº 4.425-DF, Plenário, relator Min. Ayres Britto, redator p/ acórdão Min. Luiz Fux, publ. DJE de 19/12/2013)
Desta feita, os valores deverão ser atualizados monetariamente com base na taxa SELIC, nos termos do artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95, até a data do efetivo pagamento.
Por fim, no que tange à compensação, deverá a parte autora observar o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional.
III. DISPOSITIVO
Ante o exposto, julgo procedente o pedido para o fim de declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária prevista no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, sobre os valores referentes a (a) 15 primeiros dias de afastamento do empregado por motivo de doença (auxílio-doença) e acidentados (auxílio-acidente), (b) aviso-prévio indenizado e (c) terço constitucional de férias gozadas e reconhecer o direito da Autora à compensação/restituição, após o trânsito em julgado da presente decisão, dos valores indevidamente recolhidos sob tais rubricas nos últimos cinco anos, corrigidos pela taxa SELIC desde as datas dos pagamentos indevidos, na forma da fundamentação.
Condeno a ré ao reembolso das custas processuais adiantadas e ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da Autora, fixados mediante a aplicação do percentual mínimo da faixa correspondente (artigo 85, parágrafo 3º, do CPC/2015) sobre o valor do proveito econômico obtido, a ser definido em sede de liquidação, nos termos do parágrafo 4°, inciso II, do artigo 85 do CPC/2015."
Honorários Advocatícios
Por fim, a sistemática do CPC/1973 não contemplava a fixação de verba honorária em sede recursal. O juiz fixava os honorários na sentença e o tribunal, a menos que houvesse recurso pleiteando a sua majoração, acabava por manter o valor fixado caso a sentença fosse mantida, ou seja, na hipótese de desprovimento do recurso. Logo, todo o trabalho desenvolvido pelo advogado na fase recursal era remunerado pelo valor dos honorários fixado na sentença.
A modificação trazida pelo CPC/2015, especialmente no § 11 do art. 85, alterou a sistemática anterior, ao dispor: "O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento".
Assim, atento aos parâmetros legais preconizados no § 2º e seus incisos do art. 85 do CPC, bem como ao trabalho adicional do patrono da parte recorrida, majoro os honorários sucumbenciais para o percentual de 11%.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial.
Juiz Federal LUIZ ANTÔNIO BONAT
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/11/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5016656-19.2015.4.04.7001/PR
ORIGEM: PR 50166561920154047001
RELATOR | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr. ANDREA FALCÃO DE MORAES |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | POQUEMA INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS LTDA |
ADVOGADO | : | ADALBERTO FONSATTI |
: | MARIA APARECIDA CAMELO |
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 09/11/2016, na seqüência 362, disponibilizada no DE de 25/10/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
: | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8697320v1 e, se solicitado, do código CRC F3521D50. | |
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