APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5008182-95.2016.4.04.7107/RS
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | AUTOMATUS ENGENHARIA LTDA |
ADVOGADO | : | JANE CRISTINA FERREIRA |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS INDENIZATÓRIAS.
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a inexigibilidade de contribuição previdenciária na remuneração dos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, que antecedem o auxílio-doença, na remuneração do aviso prévio indenizado e do terço constitucional de férias.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 26 de abril de 2017.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5008182-95.2016.4.04.7107/RS
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
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ADVOGADO | : | JANE CRISTINA FERREIRA |
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RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
AUTOMATUS ENGENHARIA LTDA. impetrou Mandado de Segurança contra ato coator do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL em Caxias do Sul, postulando provimento jurisdicional que declare a inexigibilidade das contribuições previdenciárias e as destinadas a terceiros incidentes sobre os valores pagos a seus empregados a título de: a) aviso prévio indenizado; b) primeiros quinze dias de afastamento do empregado por auxílio-doença; e c) terço constitucional de férias, incidente sobre férias gozadas e sobre o abono de férias, bem como o direito à compensação dos valores pagos indevidamente àqueles títulos a contar dos cinco anos anteriores à impetração (pedido d, página 35 da inicial). Narrou estar sujeita à incidência das contribuições previdenciárias para o custeio da seguridade social sobre sua folha de salários, a qual deve se dar somente sobre as verbas de natureza salarial, não incidindo sobre as de caráter não remuneratório ou indenizatório. Discorreu individualmente sobre cada rubrica questionada, afastando seu caráter remuneratório, e sustentou o direito à compensação dos valores pagos de forma indevida. Por fim, requereu o deferimento de liminar e a concessão da segurança. Juntou documentos.
O pedido liminar foi deferido (evento 03). Contra tal decisão a Fazenda Nacional interpôs agravo de instrumento (eventos 11 e 15), no âmbito do qual foi indeferida a tutela recursal.
Notificada, a autoridade coatora prestou informações no evento 08.
Preliminarmente, arguiu a ocorrência de prescrição quinquenal. No mérito, defendeu que o art. 201, § 11, da CF/88, determina que os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária. Asseverou que o § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 enumera de forma taxativa as parcelas não integrantes do salário de contribuição, dentre as quais não se encontram aquelas em relação as quais recai o pedido. Rebateu uma a uma as rubricas questionadas e, ao final, requereu a denegação da segurança.
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo, em 27 de setembro de 2016:
Ante o exposto, confirmo a liminar inicialmente deferida (evento 03) e concedo a segurança, extinguindo o feito, com resolução do mérito, forte no artigo 487, I, do CPC, a fim de reconhecer: (a) a inexigibilidade das contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários e das devidas a terceiros sobre os valores pagos aos empregados da impetrante a título de aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias incidente sobre férias usufruídas e abono de férias e dos primeiros 15 dias de afastamento do trabalhador por motivo de doença (auxílio-doença previdenciário ou acidentário), e (b) o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título daquelas exações, a contar dos cinco anos anteriores à impetração, nos termos da fundamentação.
Custas pela parte impetrada.
Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n.º 12.016/2009).
Espécie sujeita a reexame necessário (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).
A União sustentou a legalidade da contribuição sobre os valores pagos na primeira quinzena de afastamento do empregado, no aviso prévio indenizado e no adicional sobre as férias usufruídas.
VOTO
A sentença da lavra do eminente Juiz Federal Fernando Tonding Etges deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
Cuida-se de mandado de segurança em que a impetrante busca provimento jurisdicional no sentido de declarar indevida a incidência das contribuições previdenciárias previstas na Lei nº 8.212/91, sobre os valores pagos pela empresa a título de:
a) aviso prévio indenizado;
b) primeiros quinze dias de afastamento do empregado por auxílio-doença; e
c) terço constitucional de férias, incidente sobre férias usufruídas e sobre o abono de férias.
Prejudicial de prescrição
Em relação à prescrição, após muito debate sobre os efeitos da Lei Complementar nº 118/05, o Supremo Tribunal Federal encerrou a discussão quanto ao prazo para a restituição de tributos. Ficou decidido que para as ações ajuizadas posteriormente a 09/06/2005 - como é o caso dos autos - o prazo para restituição é de cinco anos:
Prazo para repetição ou compensação de indébito tributário e art. 4º da LC 118/2005 - 5. É inconstitucional o art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005 ["Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei. Art. 4º Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional"; CTN: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados"]. Esse o consenso do Plenário que, em conclusão de julgamento, desproveu, por maioria, recurso extraordinário interposto de decisão que reputara inconstitucional o citado preceito - v. Informativo 585. Prevaleceu o voto proferido pela Min. Ellen Gracie, relatora, que, em suma, assentara a ofensa ao princípio da segurança jurídica - nos seus conteúdos de proteção da confiança e de acesso à Justiça, com suporte implícito e expresso nos artigos 1º e 5º, XXXV, da CF - e considerara válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9.6.2005. Os Ministros Celso de Mello e Luiz Fux, por sua vez, dissentiram apenas no tocante ao art. 3º da LC 118/2005 e afirmaram que ele seria aplicável aos próprios fatos (pagamento indevido) ocorridos após o término do período de vacatio legis. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes, que davam provimento ao recurso. RE 566621/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 4.8.2011. (RE-566621)
Esse entendimento, aliás, também é adotado pela Corte Regional, consoante o seguinte precedente:
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE A REMUNERAÇÃO DOS AGENTES POLÍTICOS. ART. 12, I, H, DA LEI Nº 8.212/91. LEI 9.506/97. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. LC 118/05. Segundo orientação desta Corte, tratando-se de ação ajuizada após o término da vacatio legis da LC 118/05 (ou seja, após 08-06-2005), objetivando a restituição ou compensação de tributos que, sujeitos a lançamento por homologação, foram recolhidos indevidamente, o prazo para o pleito é de cinco anos, a contar da data do pagamento antecipado do tributo, na forma do art. 150, § 1º e 168, inciso I, ambos do CTN, c/c art. 3º da LC 118/05. (omissis). (TRF4 5000382-93.2010.404.7117, D.E. 24/08/2011)
O STJ, por sua vez, reviu sua posição original e ponderou que a matéria em questão decorre da interpretação de princípios constitucionais, razão pela qual acolheu a posição defendida pelo Pretório Excelso. No Resp nº 1.269.570/MG (DJe 04/06/2012) o STJ declarou superado o julgamento proferido no recurso repetitivo nº 1.002.932/SP e, unificando sua posição com a do Supremo Tribunal Federal, estabeleceu que o marco para a aplicação novo regime de prazo prescricional previsto na Lei Complementar nº 118 de 09/06/2005 é a data do ajuizamento da ação (e não a data do pagamento).
Sendo assim, No caso dos autos, o pedido formulado na inicial se coaduna com tal entendimento. Com efeito, a impetrante requereu o reconhecimento do direito à compensação do indébito relativo aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação (pedido d, página 35 da inicial), razão pela qual não há prescrição a ser pronunciada na demanda em tela.
Mérito
A questão debatida nos autos foi praticamente esgotada por ocasião da análise do pedido de liminar, a cujos fundamentos me reporto, inclusive a fim de evitar redundâncias desnecessárias (evento 03):
A concessão de medidas liminares em mandados de segurança, em regra, está atrelada ao disposto no artigo 7º, III, da Lei nº 12.016/09, que possibilita seu deferimento em caso de concomitância da plausibilidade do direito invocado (fundamento relevante) e do risco de perecimento de tal direito face à urgência do pedido (periculum in mora). A regra legal, mais especificamente, estatui que o segundo requisito estará presente quando "do ato impugnado puder resultar ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida".
A parte impetrante, todavia, sustenta sua pretensão liminar no dispositivo do novo Código de Processo Civil que trata da tutela de evidência, aplicável ao rito do mandado de segurança.
Sobre o tema, sinalo que o art. 311 do CPC aduz o seguinte:
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
(...)
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
No caso dos autos, a parte impetrante busca provimento jurisdicional que declare indevida a incidência de contribuição previdenciária e de terceiros sobre os valores pagos pela empresa a título de: a) auxílio-doença durante o período de afastamento do trabalhador; b) aviso prévio indenizado; c) terço constitucional de férias, inclusive sobre o abono de férias.
De fato, as questões encontram-se superadas no âmbito do STJ, o qual examinou as teses em julgamento de recurso repetitivo, conforme ementa que segue:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
Prescrição.
(...)
Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas".
Salário maternidade.
(...)
Salário paternidade.
(...)
2. Recurso especial da Fazenda Nacional.
2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC.
Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária.
A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio- doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
2.4 Terço constitucional de férias.
O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
(REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014)
Assim, à luz da decisão do STJ e considerando o teor do art. 311, II, do CPC/2015, é de se deferir o pedido liminar.
Assim sendo, DEFIRO o pedido liminar para efeito de suspender a exigibilidade das contribuições previdenciárias, cota patronal e de terceiros, incidentes sobre os valores pagos aos empregados da impetrante a título de aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e dos primeiros 15 dias de afastamento do trabalhador por motivo de doença (auxílio-doença previdenciário ou acidentário).
Assim, consoante art. 927, III, do CPC/2015, que apregoa que "os juízes e os tribunais observarão" "os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos", merecem acolhimento os pedidos formulados na inicial.
Da compensação
Acolhido o pedido da impetrante de declaração de inexigibilidade das contribuições previdenciárias previstas e das devidas a terceiros sobre os valores pagos aos empregados a título de terço constitucional de férias, tanto sobre as férias usufruídas como sobre o abono de férias, de aviso prévio indenizado e das verbas pagas nos 15 primeiros dias de afastamento do segurado do trabalho, de conseguinte, é também procedente o pedido de compensação dos valores pagos indevidamente a título das contribuições vergastadas, a contar dos cinco anos anteriores à impetração.
Desta forma, as contribuições previdenciárias cujo recolhimento foi indevido podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas e vincendas, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no art. 66 da Lei nº 8.383/91, e art. 39 da Lei nº 9.250/95, observadas ainda as disposições do art. 170-A do CTN, ficando ressalvado, à Receita Federal, o direito de conferir e fiscalizar a compensação a ser efetivada pela impetrante em sua escrita fiscal.
Consequentemente, fica afastada eventual a pretensão de efetuar a compensação dos créditos reconhecidos com quaisquer tributos vencidos ou vincendos, administrados pela Secretaria da Receita Federal, na forma estatuída no art. 74 da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002.
Os valores a serem restituídos deverão ser corrigidos monetariamente desde o pagamento indevido (Súmula nº 162 do STJ). Quanto aos índices a serem aplicados, consigno que deve ser utilizado o INPC, de julho a dezembro de 1991, e a UFIR a partir de janeiro de 1992, conforme posição pacífica da jurisprudência e, a partir de 1º de janeiro de 1996, incidirá, apenas, a taxa SELIC, a título de juros e correção monetária, na forma estatuída no art. 39, § 4º da Lei nº 9.250/95.
Ante o exposto, confirmo a liminar inicialmente deferida (evento 03) e concedo a segurança, extinguindo o feito, com resolução do mérito, forte no artigo 487, I, do CPC, a fim de reconhecer: (a) a inexigibilidade das contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários e das devidas a terceiros sobre os valores pagos aos empregados da impetrante a título de aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias incidente sobre férias usufruídas e abono de férias e dos primeiros 15 dias de afastamento do trabalhador por motivo de doença (auxílio-doença previdenciário ou acidentário), e (b) o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título daquelas exações, a contar dos cinco anos anteriores à impetração, nos termos da fundamentação.
Custas pela parte impetrada.
Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n.º 12.016/2009).
Espécie sujeita a reexame necessário (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).
Dispositivo
Voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 26/04/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5008182-95.2016.4.04.7107/RS
ORIGEM: RS 50081829520164047107
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr WALDIR ALVES |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | AUTOMATUS ENGENHARIA LTDA |
ADVOGADO | : | JANE CRISTINA FERREIRA |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/04/2017, na seqüência 446, disponibilizada no DE de 10/04/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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