APELAÇÃO Nº 5016272-22.2016.4.04.7001/PR
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | UNITE CONSULTORIA ENGENHARIA E EMPREENDIMENTOS LTDA - EPP |
ADVOGADO | : | Thaís Borges Romão |
APELADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. COMPENSAÇÃO.
Incide a contribuição previdenciária nos pagamentos efetuados a título de férias gozadas e de salário maternidade. O indébito pode ser objeto de compensação, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, de acordo com o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de maio de 2017.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8955683v10 e, se solicitado, do código CRC 744AB9F8. | |
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APELAÇÃO Nº 5016272-22.2016.4.04.7001/PR
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | UNITE CONSULTORIA ENGENHARIA E EMPREENDIMENTOS LTDA - EPP |
ADVOGADO | : | Thaís Borges Romão |
APELADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
Trata-se de mandado de segurança impetrado por UNITE CONSULTORIA ENGENHARIA E EMPREENDIMENTOS LTDA - EPP em face de ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM LONDRINA - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - Londrina, pretendendo o reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária que determine o recolhimento da contribuição previdenciária patronal incidente sobre as verbas pagas a seus funcionários a título de (a) férias gozadas e (b) horas extras.
Sustenta que em tais situações não há prestação de serviço e, portanto, tais verbas não têm natureza salarial, mas sim indenizatória. Citou precedentes jurisprudenciais em apoio à sua tese.
Em sede de antecipação de tutela, conforme evento 12, restou indeferida a pretensão.
Sobreveio sentença denegatória da segurança, em 11-2-17:
A impetrante sustentou a inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre as parcelas pagas a título de férias gozadas, horas extras e de adicional noturno ante a natureza indenizatória. Ressaltou a disposição constante na Instrução Normativa RFB n° 971, de 13.11.2009 (IN RFB 971/09) de que o fato gerador da obrigação previdenciária é a efetiva prestação do serviço.
Contrarrazões apresentadas.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 13.755,49.
VOTO
A sentença da lavra do eminente Juiz Federal Georgia Zimmermann Sperb deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
No evento 12 foi indeferido o pedido da parte autora em sede de liminar. Vejamos:
2. A exigência de recolhimento de contribuição previdenciária sobre verbas indenizatórias não encontra abrigo no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, que deve prever tal incidência apenas sobre verbas de natureza remuneratória, conforme já assentou o STF no julgamento da ADIN nº 1.659-6, o que não restou alterado com a edição da Emenda Constitucional nº 20/98, que conferiu nova redação ao artigo 195, inciso I, "a", da Constituição Federal.
Contudo, a definição do caráter salarial ou indenizatório das verbas pagas aos empregados não pode ser livremente atribuída ao empregador, o que impõe a análise acerca da natureza jurídica de cada uma delas, de modo a permitir ou não sua exclusão da base de cálculo da contribuição social em causa.
As horas extras e respectivo adicional são verbas de natureza salarial, razão pela qual integram a base de cálculo da contribuição social prevista no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.213/91.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAL NOTURNO, DE INSALUBRIDADE, DE PERICULOSIDADE, DE HORAS EXTRAS E DE TRANSFERÊNCIA. INCIDÊNCIA.
1. Hipótese em que o Tribunal local consignou que "é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de adicional de transferência e adicionais de periculosidade, de insalubridade, noturno e de horas extras, uma vez que possuem natureza salarial".
2. Esta Corte Superior consolidou a orientação de que integram o conceito de remuneração, sujeitando-se, portanto, à contribuição previdenciária o adicional de horas extras, adicional noturno, salário-maternidade, adicionais de insalubridade e de periculosidade pagos pelo empregador, bem como o auxílio "quebra-caixa". Nesse sentido: REsp 1.313.266/AL, Rel. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 5.8.2014, AREsp 69.958/DF, Rel. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 20.6.2012 e EDcl no REsp 733.362/RJ, Rel. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14.4.2008.
3. No mesmo sentido, está o posicionamento deste Tribunal Superior que consolidou o entendimento de que o adicional de transferência possui natureza salarial. Nesse sentido: AgRg no Ag 1.207.843/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.10.2011. 4. Agravo Regimental não provido.
(STJ, AGRESP nº 1480368, 2ª Turma, rel. Min. Herman Benjamin, DJE de 09/12/2014) - destaquei.
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. SOLUÇÃO IMEDIATA. AGRAVO LEGAL. DECISÃO AGRAVADA. POSSIBILIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE AS VERBAS DE NATUREZA SALARIAL. PRESCRIÇÃO.
1 - Viável solver a lide por meio de decisão terminativa quando o seu objeto confronta jurisprudência dominante ou está em sintonia com precedentes dos tribunais superiores. Inteligência dos artigos 557 - caput e §1º-A -, do CPC e 5º, inciso LXXVIII, da CF.
2 - Estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes a férias indenizadas, bem como o respectivo terço constitucional.
3 - Os adicionais de hora extra e os pagamentos em dobro nos domingos e feriados possuem natureza salarial e integra, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.
4 - Nas ações ajuizadas anteriormente à vigência da LC 118/05, considera-se o prazo para repetição ou compensação de indébito como sendo de 10 anos (5 + 5); nas ações posteriores, o prazo de apenas 5 anos do recolhimento indevido. Precedente da Corte Especial do TRF4R.(TRF da 4ª Região, AC nº 200872000118934, 2ª Turma, rel. Juiz Federal conv. Artur César de Souza, D.E. 14/04/2010) - destaquei.
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRECRIÇÃO QUINQUENAL. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO INDENIZADO. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAL NOTURNO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. SELIC. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS.
1. Nos termos do que restou decidido pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.621 (sessão de 04/08/2011), recurso que teve reconhecida a sua repercussão geral, as ações de repetição de indébito ajuizadas anteriormente à vigência da LC 118/05, têm prazo prescricional de 10 (dez) anos (tese dos cinco + cinco). Já as ações ajuizadas posteriormente a entrada em vigor da LC 118/05, a partir de 09/06/2005, têm o prazo prescricional de 5 (cinco) anos.
2. Em relação ao terço constitucional de férias, o tratamento jurídico é diferente no regime jurídico único e no RGPS, pois neste sistema ele é considerado para definição do valor da renda mensal dos benefícios previdenciários, na forma do art. 29, § 3°, da Lei n° 8.213/91, combinadamente com o § 4° do art. 214 do Decreto 3.048/99, incidindo, pois, a contribuição previdenciária sobre as férias gozadas.
3. A remuneração dos dias de repouso, tanto o semanal como o correspondente aos feriados, integram o salário para todos os efeitos legais e com ele deve ser paga; caráter remuneratório dessa verba de acordo com a Súmula 172 do TST.
4. O décimo terceiro proporcional sobre o aviso prévio indenizado também tem natureza indenizatória, não incidindo, pois, contribuição previdenciária.
5. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC.
6. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada.
7. No caso vertente, resta clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de horas extras, adicional noturno e de insalubridade.8. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de restituição ou compensação. No primeiro caso, o contribuinte poderá apurá-las e recebê-las através de execução de sentença (por Precatório ou Requisição de Pequeno Valor - RPV, conforme o caso). No segundo, a compensação pode se dar com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, respeitando o disposto no artigo 170-A do CTN.
9. Mantida a condenação recíproca do pagamento das custas processuais.
(TRF da 4ª Região, APELREEX nº 5007958-51.2011.404.7005, Segunda Turma, relatora Des. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch, juntado aos autos em 17/01/2013) - destaquei.
Vale dizer, sobre os valores pagos a título de horas extras, nos quais se inclui a parcela superior à da hora normal (artigo 59, § 1º, da CLT), deverá incidir a contribuição previdenciária em razão do caráter remuneratório - e não indenizatório - de tal verba, já que se trata de contraprestação ao serviço prestado pelo trabalhador fora do horário normal de trabalho.
No que diz respeito às férias gozadas, o STF e o STJ determinam a exclusão somente do adicional de um terço, não do valor total pago a título de férias gozadas, como pretendido pela impetrante, eis que tal parcela tem natureza salarial, já que paga em decorrência do contrato de trabalho.
No mesmo sentido o entendimento do TRF da 4ª Região:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBA PAGA PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. férias E RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS.
1. Não incide contribuição previdenciária sobre o valor pago pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, sobre férias indenizadas e respectivo terço constitucional e sobre o aviso-prévio indenizado.
2. O terço constitucional de férias, por receber tratamento jurídico diverso no regime jurídico único e no RGPS, pois neste sistema é considerado para definição do valor da renda mensal dos benefícios previdenciários, na forma do art. 29, § 3°, da Lei n° 8.213/91, sofre incidência de contribuição previdenciária.
3. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de férias gozadas, salário-maternidade e adicional de horas extras, uma vez que possuem natureza salarial.(TRF da 4ª Região - AC nº 5005528-98.2012.404.7003/PR - 2ª Turma - rel. Juiz Federal Luiz Carlos Cervi - D.E. 10/07/2013) - destaquei.
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS, PRESCRIÇÃO. FÉRIAS GOZADAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. AUXÍLIO-ACIDENTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AUXÍLIO-CRECHE. COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.
1. O Plenário do STF, no julgamento do RE 566.621/RS, com a relatoria da Ministra Ellen Gracie, reconheceu a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005, considerando válida a aplicação do prazo de 05 anos às ações ajuizadas a partir de 9 de junho de 2005.
2. Tratando-se de férias efetivamente gozadas, é devida a contribuição. Em relação ao adicional de 1/3, realinhando a posição jurisprudencial desta Corte à jurisprudência do STJ e do STF, no sentido de que a referida verba que detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria, afasta-se a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
3. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possui natureza salarial.
4. O auxílio-acidente consiste em um benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91. Não sendo verba paga pelo empregador, mas suportada pela Previdência Social, não há falar em incidência de contribuição previdenciária sobre o valor do auxílio-acidente.
5. Ainda que operada a revogação da alínea 'f' do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, a contribuição não poderia ser exigida sobre a parcela paga ao empregado a título de aviso prévio e seus reflexos (13º salário), porquanto a natureza de tais valores continua sendo indenizatória, não integrando, portanto, o salário-de-contribuição.6. O auxílio-creche possui natureza indenizatória, tendo a finalidade de ressarcir o contribuinte dos valores despendidos no pagamento de creche, não havendo, portanto, a incidência da contribuição previdenciária.
7. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN.
8. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95.(TRF da 4ª Região - APELREEX nº 5004492-49.2011.404.7102/RS - 1ª Turma - rel. Juiz Federal João Batista Lazzari - D.E. 04/07/2013) - destaquei.
3. Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar.
Por não vislumbrar qualquer motivo para alteração da decisão liminar, mantenho-a por seus próprios fundamentos.
ANTE O EXPOSTO, confirmo a liminar e denego a segurança com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil, conforme fundamentação acima.
Sem honorários advocatícios (artigo 25 da Lei nº 12.016/2009).
Custas iniciais satisfeitas (evento 6 - CUSTAS1).
Dispositivo
Voto por negar provimento à apelação.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/05/2017
APELAÇÃO Nº 5016272-22.2016.4.04.7001/PR
ORIGEM: PR 50162722220164047001
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr(a) |
APELANTE | : | UNITE CONSULTORIA ENGENHARIA E EMPREENDIMENTOS LTDA - EPP |
ADVOGADO | : | Thaís Borges Romão |
APELADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 96, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
ADIADO O JULGAMENTO.
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/05/2017
APELAÇÃO Nº 5016272-22.2016.4.04.7001/PR
ORIGEM: PR 50162722220164047001
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr.LUIS CARLOS WEBER |
APELANTE | : | UNITE CONSULTORIA ENGENHARIA E EMPREENDIMENTOS LTDA - EPP |
ADVOGADO | : | Thaís Borges Romão |
APELADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/05/2017, na seqüência 99, disponibilizada no DE de 08/05/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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