APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5021300-38.2016.4.04.7108/RS
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | VERSUL TECNOLOGIA DE ACESSO INTELIGENTE LTDA |
ADVOGADO | : | Vanessa Luiza Boll |
: | DIEGO THOBIAS DO AMARAL | |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS TRABALHISTAS.
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a inexigibilidade de contribuição previdenciária na remuneração dos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, que antecedem o auxílio-doença, na remuneração do aviso prévio indenizado e do terço constitucional de férias.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 26 de abril de 2017.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8901506v6 e, se solicitado, do código CRC 8860CA34. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 04/05/2017 19:10 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5021300-38.2016.4.04.7108/RS
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | VERSUL TECNOLOGIA DE ACESSO INTELIGENTE LTDA |
ADVOGADO | : | Vanessa Luiza Boll |
: | DIEGO THOBIAS DO AMARAL | |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
VERSUL TECNOLOGIA DE ACESSO INTELIGENTE impetrou o presente mandado de segurança, com pedido liminar, contra o DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM NOVO HAMBURGO, objetivando provimento jurisdicional que declare a inexistência de relação jurídica tributária que a obrigue ao recolhimento de contribuição social previdenciária (cota patronal) e do seguro acidente do trabalho (SAT) incidente sobre os valores pagos a título de: (a) aviso prévio indenizado; (b) quinze primeiros dias de afastamento anteriores ao benefício de auxílio-doença; (c) férias gozadas e terço constitucional; (d) salário maternidade e paternidade; (e) horas extras e adicional noturno. Pugnou, ainda, pela compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos.
Defendeu, em suma, a não incidência de contribuição previdenciária (cota patronal) e do seguro acidente do trabalho (SAT) sobre as verbas mencionadas, notadamente em razão do caráter não remuneratório das rubricas listadas na peça inicial. Discorreu sobre a possibilidade de compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos, atualizados pela taxa SELIC. Juntou documentos.
Atribuiu à causa o valor de R$ 20.000,00.
O pedido liminar foi indeferido (evento 4).
Recolheu custas (evento 9).
A Fazenda Nacional requereu o seu ingresso no feito (evento 13).
Notificada, a autoridade impetrada prestou informações (Evento 16). Preliminarmente, delimitou o objeto da ação, referindo que não se encontram abrangidas, no pedido da impetrante, as contribuições destinadas a terceiros, outras entidades e fundos, as quais estão previstas na Constituição Federal, art. 149, 2012, 5º, art. 240, dentre outros. No mérito, referiu que a hipótese de incidência das contribuições sociais previstas no texto constitucional, na redação alterada pela EC 20/98, é abrangente, abarcando todos os rendimentos percebidos pelo empregado em função do contrato de trabalho, não limitando a incidência às verbas pagas ou creditadas em contraprestação ao trabalho efetivamente realizado. Disse que o legislador elencou exaustivamente as hipóteses que não integram as parcelas de remuneração, não cabendo, portanto, a exclusão de qualquer outra para fins de cálculo da contribuição previdenciária patronal. Defendeu a inclusão na base de cálculo da contribuição patronal as parcelas objeto desta ação. Ressaltou que as contribuições previdenciárias não se compensam com os demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. Postulou a denegação da segurança.
O MPF não se manifestou sobre o mérito da impetração (evento 19).
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo, em 5-12-16:
Ante o exposto, concedo em parte a segurança pleiteada, resolvendo o mérito da demanda, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC e do art. 14 da Lei n. 12.016/09, para o efeito de declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre a Parte Impetrante e a União no que se refere à incidência das contribuições previdenciárias (art. 22, I e II, da Lei nº 8.212/91) sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado e seu décimo terceiro proporcional, quinze primeiros dias anteriores à concessão do benefício de auxílio-doença, terço constitucional de férias, assegurando a compensação dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos, após o trânsito em julgado, resguardando à Administração o direito de fiscalizar a liquidez e certeza dos créditos compensáveis, nos termos da fundamentação.
Sem imposição de honorários advocatícios, a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/09.
Condeno a União ao ressarcimento das custas adiantadas pela impetrante.
Sentença sujeita à remessa necessária (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).
A União sustentou a legalidade da incidência de contribuição previdenciária nos pagamentos efetuados a título de: aviso prévio indenizado e seu décimo terceiro proporcional, quinze primeiros dias anteriores à concessão do benefício de auxílio-doença e terço constitucional de férias.
Fundamentou suas alegações no art. 195 da CF/88, que declara a natureza remuneratória de tais parcelas.
A impetrante reiterou os argumentos sobre a inexigibilidade de contribuição previdenciária nos valores pagos a título de: férias gozadas, salário maternidade, salário paternidade, adicional de horas extras e adicional noturno, que não são incorporáveis à remuneração dos trabalhadores para fins de aposentadoria ou por não serem destinados a retribuir o labor.
Contrarrazões apresentadas.
VOTO
A sentença da lavra do eminente Juiz Federal Nórton Luís Benites deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
Quanto ao mérito
Contribuições previdenciárias delineadas no art. 22, I e II, da Lei 8.212/91 e a discussão posta nos autos
O art. 22, I, da Lei 8.212/91 cuida, em resumo, da contribuição previdenciária imposta à empresa com a alíquota de 20% sobre as remunerações pagas aos seus segurados empregados e trabalhadores avulsos.
De seu turno, o art. 22, II, da Lei 8.212/91 trata da contribuição previdenciária decorrente dos riscos ambientais do trabalho (RAT), a qual é imposta à empresa com alíquotas de 1%, 2% e 3%, dependendo do grau de risco de acidentes do trabalho de sua atividade preponderante, também incidentes sobre as remunerações pagas aos seus segurados empregados e trabalhadores avulsos.
Essas contribuições previdenciárias possuem amparo constitucional no art. 195, I, e 201, § 11, da Constituição Federal.
Defende a parte autora que algumas verbas pagas aos empregados não devem ser consideradas como remuneração a fim de não integrarem a base de cálculo das mencionadas contribuições previdenciárias.
No caso concreto, entende a parte autora que não devem integrar a base de cálculo do tributo as seguintes verbas trabalhistas:
- aviso prévio indenizado;
-verbas de auxílio-doença pagos nos primeiros quinze dias de afastamento;
- férias gozadas e terço constitucional de férias;
- salário maternidade e salário paternidade;
- horas-extras;
- adicional noturno;
O tema, pontualmente, será examinado:
Base de cálculo e aviso prévio indenizado e seu décimo terceiro proporcional
No aviso prévio indenizado, o empregado não presta labor, nem fica à disposição do empregador. Cuida-se de fato alheio à hipótese de incidência das contribuições discutidas. Sua natureza é evidentemente indenizatória, e não salarial. Por isso, o aviso prévio indenizado não deve integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias do art. 22, I e II, da Lei 8.212/91.
Em julgamento de 26.02.2014, realizado no regime de recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), a Primeira Seção do STJ pacificou a discussão nesse sentido. Cumpre citar trecho do acórdão desse precedente (STJ, RESP 1230957, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Sessão de 26.02.2014, DJE 18.03.2014, acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC):
"(...)
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, 'se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba' (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.
Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
(...)."
Em consequência lógica, pelas mesmas razões arroladas, o décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado também não deve integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias em exame. Essa verba decorre diretamente do aviso prévio indenizado, tendo, portanto, igual natureza indenizatória.
Cabe citar precedente sobre o décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. HORAS-EXTRAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO E DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. COMPENSAÇÃO. (...) 2. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado. O décimo-terceiro proporcional sobre o aviso prévio indenizado também tem natureza indenizatória, não incidindo, pois, contribuição previdenciária sobre tal parcela. (...)." (TRF4, 5054002-41.2014.404.7000/PR, 2ª Turma, Rel. JF Carla Evelise Justino Hendges, Sessão de 28.04.2015). (Grifos nossos).
Dessarte, na relação jurídico-tributária existente entre a União e a parte autora, o aviso prévio indenizado e seu décimo terceiro proporcional não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias do art. 22, I e II, da Lei 8.212/91.
Deverá a União restituir à parte autora os valores pagos indevidamente a maior no quinquênio que antecede esta ação.
As questões de restituição, compensação, atualização monetária e juros de mora dos valores pagos indevidamente serão tratadas em tópicos próprios desta sentença.
Base de cálculo e importância paga nos 15 dias que antecedem o auxílio-doença
Em julgamento de 26.02.2014, realizado no regime de recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), a Primeira Seção do STJ pacificou a discussão sobre o tema fixando o entendimento de que a importância paga nos 15 dias que antecedem o auxílio-doença não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias do art. 22, I e II, da Lei 8.212/91.
Cumpre citar trecho do acórdão desse precedente (STJ, RESP 1230957, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Sessão de 26.02.2014, DJE 18.03.2014, acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC):
"(...)
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
(...)."
Acolho o entendimento do STJ.
Na relação jurídico-tributária existente entre a União e a parte autora, a importância paga nos 15 dias que antecedem o auxílio-doença não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias do art. 22, I e II, da Lei 8.212/91.
Deverá a União restituir à parte autora os valores pagos indevidamente a maior no quinquênio que antecede esta ação.
As questões de restituição, compensação, atualização monetária e juros de mora dos valores pagos indevidamente serão tratadas em tópicos próprios desta sentença.
Base de cálculo e férias gozadas
Os valores pagos ao empregado a título de férias gozadas possuem nítido caráter salarial, consoante dispõem os artigos 129 e 148 da CLT ("Todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da remuneração [...] A remuneração das férias, ainda quando devida após a cessação do contrato de trabalho, terá natureza salarial, para os efeitos do art. 449").
Destaco, ainda, que o artigo 28, § 9º, alíneas 'd' e 'e' da Lei nº 8.212/91 preceitua que apenas quando se tratar de férias indenizadas ou de abono de férias não serão computadas tais parcelas no salário-de-contribuição, o que reforça o caráter salarial da remuneração paga no período em que o empregado se encontra em fruição de férias.
É legítima, assim, a incidência de contribuição previdenciária nessa hipótese. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS. NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
(...)
2. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário-de-contribuição. Saliente-se que não se discute, no apelo, a incidência da contribuição sobre o terço constitucional" (AgRg no Ag 1.426.580/DF, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 12/4/12).
3. Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no Resp 1355135/RS, Primeira Turma, Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJE 27/02/2013)
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FÉRIAS USUFRUÍDAS.
É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de férias gozadas, uma vez que possui natureza salarial.
(TRF4, APELREEX 5005012-35.2013.404.7200, Segunda Turma, Relator Des. Rômulo Pizzolatti, D.E. 12/06/2013).
Assim, declaro devida a incidência de contribuição previdenciária sobre as férias gozadas.
Base de cálculo e adicional constitucional de férias ou terço constitucional de férias concernente a férias gozadas
Em julgamento de 26.02.2014, realizado no regime de recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), a Primeira Seção do STJ pacificou a discussão sobre o tema fixando o entendimento de que o adicional constitucional de férias ou terço constitucional de férias concernente a férias gozadas de trabalhador celetista não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias do art. 22, I e II, da Lei 8.212/91.
Cumpre citar trecho do acórdão desse precedente (STJ, RESP 1230957, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Sessão de 26.02.2014, DJE 18.03.2014, acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC):
"(...)
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: 'Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas'.
(...)."
Acolho o entendimento do STJ.
Na relação jurídico-tributária existente entre a União e a parte autora, o adicional constitucional de férias ou terço constitucional de férias concernente a férias gozadas de trabalhador celetista não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias do art. 22, I e II, da Lei 8.212/91.
Deverá a União restituir à parte autora os valores pagos indevidamente a maior no quinquênio que antecede esta ação.
As questões de restituição, compensação, atualização monetária e juros de mora dos valores pagos indevidamente serão tratadas em tópicos próprios desta sentença.
Base de cálculo e Salário-Maternidade e Salário-Paternidade
Quanto ao salário-maternidade, havia divergência na jurisprudência sobre a verba integrar ou não a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em recentes decisões, tem se posicionado no sentido de ser legítima sua incidência. Nesse sentido:
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBA PAGA PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO E DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO CORRESPONDENTE. SALÁRIO-MATERNIDADE. 1. Não incide contribuição previdenciária, sobre valor pago pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade e sobre aviso-prévio indenizado e acréscimo correspondente ao décimo-terceiro salário. 2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, uma vez que possui natureza salarial. (TRF4, APELREEX 5002792-68.2012.404.7113, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Rômulo Pizzolatti, D.E. 12/06/2013)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS, NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. 1. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação. 2. As verbas referentes aos adicionais de horas extras, noturno, de insalubridade e de periculosidade possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária, a teor do que preceitua os arts. 457, §1º e 458, ambos da CLT, bem como art. 7º da Carta da República. (TRF4, AC 5003574-60.2012.404.7215, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Otávio Roberto Pamplona, D.E. 06/06/2013)
O STJ, em decisão proferida também recentemente por sua Primeira Seção (REsp 1322945/DF, DJE 08/03/2013, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho), havida decidido no sentido de não ser legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade. Contudo, ao analisar a questão no Resp nº 1230957, escolhido como representativo da controvérsia em recurso repetitivo, a mesma Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça definiu, por maioria, que incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre o salário maternidade (Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Julgamento realizado em 26/02/2014, DJE 18/03/2014). Segue a ementa do julgado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. 1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA. (...) 1.3 Salário maternidade. O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.
A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no Resp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no Resp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.
1.4 Salário paternidade.
O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT).
Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009).
2. Recurso especial da Fazenda Nacional.
(...) 3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
Assim, na esteira do novo entendimento do STJ no recurso especial representativo da controvérsia (REsp nº 1230957), declaro devida a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e sobre o salário paternidade.
Base de cálculo e Horas Extras
O artigo 7º, XVI, da CF/88, preceitua que o trabalhador tem direito à "remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal". Em idêntica previsão, o artigo 59, §1º, da CLT, já estabelecia que a importância da remuneração da hora suplementar (hora extra) será superior, pelo menos, a 50% da hora normal (adicional constitucional).
Vê-se, portanto, que as horas extras (acréscimo de no mínimo 50% da hora normal) são contraprestação pelo trabalho extraordinário prestado e, como tais, integram a remuneração do empregado como parcela de natureza nitidamente salarial.
Logo, não possuindo natureza indenizatória, a remuneração das horas extras deve compor a base de cálculo da contribuição previdenciária. Nesse sentido, confira-se:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. HORAS-EXTRAS. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de horas-extras em razão de seu caráter remuneratório. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 300122, Primeira Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJE 25/04/2014)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. FÉRIAS GOZADAS. SALÁRIO MATERNIDADE. QUEBRA DE CAIXA. HORAS-EXTRAS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE, DE INSALUBRIDADE E NOTURNO. HONORÁRIOS. ATUALIZAÇÃO PELO IPCA-E. (...) 5. Os adicionais de insalubridade, de periculosidade e noturno são parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando em condições especiais. Tais valores, , bem como aqueles relativos às horas extras, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária. 6. Honorários advocatícios arbitrados no percentual de 10% sobre o valor da causa. O valor deverá ser corrigido monetariamente pelo IPCA-E, a contar do ajuizamento da ação, não se aplicando o art. 1º - F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, em face do que foi decidido pelo STF na ADI 4.357 (Relator Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe nº 59/2013, de 2.4.2013). (TRF4, AC 5009826-03.2012.404.7208, Segunda Turma, Rel. Carla Evelise Justino Hendges, D.E. 27/08/2013) (grifei)
Base de cálculo e Adicional noturno
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 7º, confere natureza salarial à referida verba, conforme se depreende da leitura dos incisos IX do dispositivo em comento:
Art. 7º (...)
IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; (...)
Com efeito, tal adicional é parcela que o trabalhador recebe de forma complementar, em razão de estar trabalhando em condições especiais. Representam, assim, um acréscimo financeiro no patrimônio dos trabalhadores, de caráter nitidamente salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS PERMANENTES. 1. Não se conhece de recurso especial por suposta violação do art. 535 do CPC se a parte não especifica o vício que inquina o aresto recorrido, limitando-se a alegações genéricas de omissão no julgado, sob pena de tornar-se insuficiente a tutela jurisdicional. 2. Integram o conceito de remuneração, sujeitando-se, portanto, à contribuição previdenciária o adicional de horas-extras, adicional noturno, salário-maternidade, adicionais de insalubridade e de periculosidade. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 69958, Segunda Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJE 20/06/2012) (grifei).
Assim, declaro devida a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional noturno.
Da compensação
Cuidando-se de recolhimento indevido de contribuição previdenciária patronal, cumpre citar trecho do voto condutor de precedente do TRF da 4ª Região que esgotou o tema:
"Compensação
A compensação, segundo o art. 170 do CTN, constitui modalidade de extinção do crédito tributário, na qual o contribuinte obrigado ao pagamento do tributo é credor da Fazenda Pública. Não se aplica às contribuições previdenciárias o art. 74 da Lei nº 9.430/96 (alterado pelo art. 49 da Lei nº 10.637/2002), cuja hipótese de incidência prevê apenas os tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal.
A Lei nº 8.383/91, no art. 66, autorizou a compensação de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, pagos indevidamente ou a maior, mesmo quando resultantes de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, no recolhimento da importância correspondente a períodos subseqüentes, condicionando, no § 1º, que seja feita entre tributos e contribuições da mesma espécie.
Cuida-se de uma compensação de futuro crédito tributário (logo, de crédito não constituído ainda) com um crédito que tem o contribuinte perante a Fazenda em virtude de pagamento indevido de tributo. O sujeito passivo da relação tributária compensa os créditos por sua conta e risco, assumindo a responsabilidade de seu ato, e o Fisco, se constatar irregularidade, realiza lançamento de ofício, dentro do prazo legal (CTN, art. 150, § 4º). Da mesma forma que o pagamento antecipado, a compensação referida no art. 66 da Lei nº 8.383/91 extinguirá o crédito sob condição resolutória da ulterior homologação, conforme art. 150, § 1º, do CTN.
A condição imposta no § 1º do art. 66 da Lei deve ser entendida como tributos e contribuições com a mesma espécie e destinação constitucional, porquanto o encontro de contas far-se-á perante o ente responsável pela arrecadação, fiscalização e lançamento do tributo. Há outra razão de ordem financeira: se o tributo que for compensado tiver destinação diversa daquele que já foi pago indevidamente, não se estará mantendo o equilíbrio das receitas tributárias, imprescindível para a distribuição destas receitas. No caso presente, é cabível somente a compensação com a própria contribuição, na forma da Lei Complementar nº 84/96 e alterações posteriores, incidente sobre a remuneração paga a administradores, avulsos e autônomos, ou a contribuição incidente sobre a folha de salários (cota patronal).
Outrossim, os créditos a serem compensados devem se referir a prestações vincendas, isto é, posteriores ao indébito, desde que não se trate, obviamente, de crédito tributário constituído na forma da lei.
De acordo com o art. 170-A do CTN, acrescentado pela Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001, a compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado. Quando se discute a validade de dispositivo de lei infraconstitucional, é necessário que o crédito seja determinado quanto ao seu objeto e certo quanto à sua existência, condição esta alcançada tão-somente por ocasião da chancela do Poder Judiciário sobre a tese defendida pelo contribuinte.
Limites à compensação
O art. 89 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 28/04/1995, estabelece:
Art. 89. Somente poderá ser restituída ou compensada contribuição para a Seguridade Social arrecadada pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) na hipótese de pagamento ou recolhimento indevido.
(...)
§ 3º Em qualquer caso, a compensação não poderá ser superior a 25% (vinte e cinco por cento) do valor a ser recolhido em cada competência.
Ressalto, que o limite à compensação deve ser afastado a partir da MP nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009, que revogou o dispositivo supra citado, conforme determinado pelo Juízo 'a quo'.
(...)." (TRF4, APELREEX 0001150-80.2009.404.7201, Primeira Turma, Relator Joel Ilan Paciornik, D.E. 01/06/2010).
Adotando esse entendimento, a presente compensação somente poderá ser realizada no regime do art. 66 da Lei nº 8.383/91, isto é, somente poderá ser realizada com contribuições da mesma espécie.
Atualização monetária e juros de mora. Taxa SELIC
O valor do indébito deve ser atualizado monetariamente. O termo inicial da atualização monetária deve ser o momento do pagamento indevido ou da lesão (exegese dos arts. 389, 394 e 395 do novo Código Civil Brasileiro; e Súmula n. 162 do STJ). O termo final da atualização monetária deve ser o momento da compensação.
No período existente entre cada lesão e a data de compensação, a atualização monetária deve ser operada com base na Taxa SELIC (aplicável a partir de 01/01/1996).
Não deve haver incidência específica de juros de mora, porque a Taxa SELIC possui natureza mista, englobando atualização monetária e juros de mora. Nesse sentido, cumpre registrar o seguinte precedente jurisprudencial: TRF4R, AC n. 2004.71.08.012987-9/RS, 1ª Turma, Relator Juiz Federal Convocado Artur César de Souza, Sessão de 05/07/2006, DJ de 19/07/2006.
Ante o exposto, concedo em parte a segurança pleiteada, resolvendo o mérito da demanda, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC e do art. 14 da Lei n. 12.016/09, para o efeito de declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre a Parte Impetrante e a União no que se refere à incidência das contribuições previdenciárias (art. 22, I e II, da Lei nº 8.212/91) sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado e seu décimo terceiro proporcional, quinze primeiros dias anteriores à concessão do benefício de auxílio-doença, terço constitucional de férias, assegurando a compensação dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos, após o trânsito em julgado, resguardando à Administração o direito de fiscalizar a liquidez e certeza dos créditos compensáveis, nos termos da fundamentação.
Sem imposição de honorários advocatícios, a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/09.
Condeno a União ao ressarcimento das custas adiantadas pela impetrante.
Sentença sujeita à remessa necessária (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).
Em homenagem aos princípios da instrumentalidade, celeridade e economia processual, eventuais apelações interpostas pelas partes restarão recebidas no efeito devolutivo (art. 14, parágrafo 3º, da Lei nº 12.016/2009), salvo nas hipóteses de intempestividade e, se for o caso, ausência de preparo, que serão oportunamente certificadas pela Secretaria.
Interposto(s) o(s) recurso(s), caberá à Secretaria intimar a parte contrária para contrarrazões, e, na sequência, remeter os autos à Corte Regional, sendo que esta última medida deverá ser tomada independentemente da interposição de recurso voluntário, por força da remessa necessária.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8901505v4 e, se solicitado, do código CRC 4B5A1AC0. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 04/05/2017 19:10 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 26/04/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5021300-38.2016.4.04.7108/RS
ORIGEM: RS 50213003820164047108
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr WALDIR ALVES |
APELANTE | : | VERSUL TECNOLOGIA DE ACESSO INTELIGENTE LTDA |
ADVOGADO | : | Vanessa Luiza Boll |
: | DIEGO THOBIAS DO AMARAL | |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/04/2017, na seqüência 449, disponibilizada no DE de 10/04/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8960067v1 e, se solicitado, do código CRC 65EF2957. | |
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