TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). TERÇO CONSTITUCIONAL...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5010296-70.2017.4.04.7107/RS

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELANTE: MERCADO MARIN LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: José Vicente Pasquali de Moraes

APELANTE: MERCADO MARIN LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: José Vicente Pasquali de Moraes

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança impetrado por MERCADO MARIN LTDA em face de ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CAXIAS DO SUL, buscando a declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária, cota patronal, incidente sobre os valores pagos a seus empregados a título de: a) férias usufruídas; b) férias indenizadas; c) terço de férias; e d) primeiros quinze dias de afastamento do empregado em virtude de concessão de auxílio-doença, bem como o direito à compensação dos valores pagos indevidamente àqueles títulos, a contar dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:

Ante o exposto, acolho a preliminar de falta de interesse processual e julgo:

1) extinto o feito, sem resolução de mérito, relativamente ao pedido de não incidência das contribuições previdenciárias sobre a folha de salários sobre os valores pagos aos empregados da impetrante a título de férias indenizadas, o que faço com fundamento no art. 485, VI, do CPC;

2) concedo parcialmente a segurança, a fim de reconhecer (a) a inexigibilidade das contribuições previdenciárias, cota patronal, sobre os valores pagos aos empregados da impetrante a título de terço constitucional de férias e do período de quinze dias que antecede o auxílio-doença, e (b) o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título daquelas exações, a contar dos cinco anos anteriores à impetração.

Tendo em vista a sucumbência recíproca das partes, arcarão cada uma com metade das custas processuais.

Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n.º 12.016/2009).

Espécie sujeita a reexame necessário (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).

Publique-se. Registre-se. Intimem-se, inclusive o MPF.

Na hipótese de interposição de recurso de apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazoar, querendo, no prazo legal.

Cumpridos os procedimentos de estilo, remetam-se os autos ao egrégio TRF da 4ª Região.

A União apela, sustentando, em síntese, que é devida a incidência de contribuição sobre valores pagos a título de terço constitucional de férias e auxílio doença, bem como que é vedada a compensação com débitos dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Recorre também a parte impetrante, pleiteando que sejam excluídos da incidência das contribuições em questão, os valores pagos a título de férias indenizadas e gozadas.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

O Ministério Público Federal opinou pelo regular prosseguimento do feito.

É o relatório.

VOTO

Recurso da União

Auxílio-doença

Considerando a existência de precedentes do Colendo STJ e desta Turma, passo a acolher o entendimento de que o pagamento feito ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho, anteriores ao início do benefício de auxílio-doença, não possui natureza salarial.

O aspecto fundamental a ser destacado, a meu ver, é que a ausência de prestação de serviços ocorre em virtude da incapacidade laboral, ainda que transitória. O pagamento recebido pelo empregado, por conseguinte, representa verba decorrente da inatividade, não se conformando à noção de salário. O conceito de salário, válido para o Direito do Trabalho, não pode ser simplesmente transposto para o campo do Direito Previdenciário, porquanto todos os benefícios previdenciários devidos a segurado que se enquadra na categoria de empregado têm gênese no contrato de trabalho. Assim, tanto não serve a clássica idéia de que salário corresponde ao valor pago como contraprestação aos serviços realizados pelo trabalhador, quanto a moderna concepção de "conjunto de prestações fornecidas diretamente pelo empregador ao trabalhador, seja em decorrência do contrato de trabalho, sejam em função da contraprestação do trabalho, da disponibilidade do trabalhador, das interrupções contratuais, seja em função das demais hipóteses previstas em lei", segundo a lição de Sérgio Pinto Martins (in Direito da Seguridade Social, 13ª ed., Atlas, 2000, p. 191/192).

A redação do § 3º do artigo 60 da Lei nº 8.213/91, que determina o pagamento do salário integral durante os quinze primeiros dias consecutivos ao do afastamento da atividade, em nada afeta esse entendimento. Não estando o empregado capacitado para trabalhar, por causa de doença, a prestação respectiva tem natureza previdenciária, não havendo falar em salário. A exigência tributária não tem amparo, portanto, no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços.

Outrossim, o artigo 195, I, com a redação da Emenda Constitucional nº 20/98, elenca a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que presta serviços, como fato gerador da contribuição previdenciária. A situação em exame, como visto, não contém os elementos imprescindíveis previstos na Constituição para a cobrança da contribuição previdenciária.

Contribuição previdenciária sobre 1/3 constitucional de férias

O Excelso Tribunal, em recentes julgados, a fim de definir a natureza jurídica das verbas pagas pelo empregador, orientou-se no sentido de que o próprio texto constitucional assenta quais são as rubricas de natureza remuneratória.

Por possuir a natureza de contraprestação ao trabalho habitual, a jurisprudência da Corte Maior passou a entender que é válida a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias.

A propósito, transcrevo a ementa do julgado que conclui estar a controvérsia acerca da incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de um terço constitucional de férias abrangida na matéria analisada no Tema 20:

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Contribuição previdenciária patronal. Um terço de férias gozadas. Verba remuneratória. Folha de salários. Ganhos habituais. Incidência. 1. A definição da natureza jurídica das verbas pagas pelo empregador, cuja natureza remuneratória é assentada pelo próprio texto constitucional, prescinde da análise de legislação infraconstitucional. A Constituição Federal consignou o caráter remuneratório da verba referente ao terço de férias usufruídas. 2. O Tribunal Pleno, em sede de repercussão geral (Tema 20), fixou a tese de que “a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998”. Desse modo, é válida a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias, cuja natureza de contraprestação ao trabalho habitual prestado é patente. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Inaplicável a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, haja vista a incidência do enunciado da Súmula nº 512/STF. (RE 1066730 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-291 DIVULG 15-12-2017 PUBLIC 18-12-2017)

Por pertinente, transcrevo o voto do eminente Relator, na porção em que fundamentou a validade da incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias:

Verifico que a discussão a respeito da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional prescinde da análise prévia da natureza jurídica da verba à luz da legislação infraconstitucional.

Com efeito, é constitucional a discussão acerca da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as verbas referidas no art. 7º, XVII, ainda que exista controvérsia acerca da natureza jurídica delas. Eis o teor do dispositivo:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal” (destaquei).

A Carta Federal não remete o intérprete à legislação infraconstitucional para que ele investigue qual é a natureza jurídica dos valores pagos ao trabalhador em razão do gozo de férias anuais - se indenizatória ou se remuneratória -, as quais incluem um terço do salário normal a mais. Na verdade, o próprio texto constitucional já anuncia que tais valores têm caráter remuneratório.

No exame do Tema 20 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet (RE nº 565.160/SC), a Corte se debruçou sobre o alcance da expressão “folha de salários” - contida no art. 195, I, a, da Constituição Federal -, que é base de cálculo da exação em tela. Vide a ementa a seguir:

“CONTRIBUIÇÃO – SEGURIDADE SOCIAL – EMPREGADOR. A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 – inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal.”

Na ocasião, o Ministro Relator, Marco Aurélio, fez a necessária distinção com o Tema 163 (RE nº 593.068), em que a Corte está apreciando “o alcance do termo ‘remuneração’, para fins de aferição da base de cálculo das contribuições previdenciárias pagas pelo servidor público – submetido, assim a regime previdenciário próprio”. Também se fez distinção com o Tema 908 (RE nº 892.398), que trata da delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregado, “que não possui suas balizas fixadas pela Constituição Federal, como ocorre com a contribuição previdenciária patronal, mas sim, pelo art. 28 da Lei nº 8.212/01, razão pela qual a análise de sua composição demanda o exame da legislação infraconstitucional”.

A orientação prevalecente no precedente da repercussão geral consubstanciado no Tema 20 é que o modelo de seguridade social adotado no Brasil é o de seguro social Bismarckiano, “ou seja, um modelo de financiamento essencialmente contributivo, custeado pela categoria beneficiada, ainda que o benefício não tenha exata correlação com o montante pago”.

No entendimento da Corte, da interpretação dos dispositivos constitucionais em relação ao tema, é possível extrair a necessidade de pagamento com habitualidade e em decorrência da atividade laboral para fins de delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária do empregador e da consequente interpretação do conceito de “folha de salários”.

A propósito, transcrevo a seguinte passagem do voto do Ministro Alexandre de Moraes proferido no julgamento do RE nº 565.160/SC, que, a meu ver, resume a amplitude do assunto lá debatido e o entendimento proferido pela Corte:

A orientação prevalecente no precedente da repercussão geral consubstanciado no Tema 20 é que o modelo de seguridade social adotado no Brasil é o de seguro social Bismarckiano, “ou seja, um modelo de financiamento essencialmente contributivo, custeado pela categoria beneficiada, ainda que o benefício não tenha exata correlação com o montante pago”.

No entendimento da Corte, da interpretação dos dispositivos constitucionais em relação ao tema, é possível extrair a necessidade de pagamento com habitualidade e em decorrência da atividade laboral para fins de delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária do empregador e da consequente interpretação do conceito de “folha de salários”.

A propósito, transcrevo a seguinte passagem do voto do Ministro Alexandre de Moraes proferido no julgamento do RE nº 565.160/SC, que, a meu ver, resume a amplitude do assunto lá debatido e o entendimento proferido pela Corte:

“(...) [P]ara fins previdenciários, o texto constitucional adotou a expressão ‘folha de salários’ como o conjunto de verbas remuneratórias de natureza retributiva ao trabalho realizado, incluindo gorjetas, comissões, gratificações, horasextras, 13º salário, adicionais, 1/3 de férias, prêmios, entre outras parcelas cuja natureza retributiva ao trabalho habitual prestado, mesmo em situações especiais, é patente” (grifei).

Corroborando esse entendimento, destaco julgados das duas Turmas da Corte:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TEMA 20. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. TERÇO DE FÉRIAS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MULTA APLICADA. I – Correta a devolução dos autos, para aplicação da sistemática da repercussão geral. A discussão referente à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço de férias está abrangida pelo Tema 20 da repercussão geral. (RE 565.160-RG). II – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa’ (art. 1.021, § 4°, do CPC)” (ARE nº 979.579/SC-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 10/3/17 – grifei).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. INCIDÊNCIA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 688 DO STF. VALORES PAGOS A TÍTULO DE FÉRIAS GOZADAS. NATUREZA JURÍDICA DAS PARCELAS PAGAS AOS EMPREGADOS. ALCANCE DA EXPRESSÃO ‘FOLHA DE SALÁRIOS’. MATÉRIA QUE AGUARDA EXAME SOB O ENFOQUE DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 20. RE 565.160. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. REITERADA A DEVOLUÇÃO DO FEITO À ORIGEM QUANTO À QUESTÃO SUBMETIDA À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (ARTIGO 328, PARÁGRAFO ÚNICO, DO RISTF)” (RE nº 938.150/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 25/4/16 – grifei).

Na mesma direção, cito as seguintes decisões monocráticas: RE nº 1.015.448/RS, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 27/3/17; RE nº 1.020.156/RS, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 24/2/17; RE nº 864.664/RS, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 10/2/17; ARE nº 1.047.112/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 2/6/17; RE nº 981.360/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 29/5/17.

Desse modo, à luz dessa orientação, entendo ser válida a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de um terço constitucional de férias gozadas, cuja natureza de contraprestação ao trabalho habitual prestado é patente.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. Condeno as partes agravantes ao pagamento de multa de 2% (dois por cento) do valor atualizado da causa, consoante art. 1.021, § 4º, do Novo CPC, caso seja unânime a votação.

Ressalte-se, por fim, que não se aplica ao caso dos autos a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, haja vista a incidência do enunciado da Súmula nº 512/STF.

É como voto.

No mesmo sentido, o recente precedente também daquele e. Tribunal, sobre a quaestio:

Confira-se:

Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. 1. Merece reconsideração a devolução do presente recurso ao Tribunal de origem para a aplicação do Tema 20 da repercussão geral pelos seguintes motivos: 1.1. Em relação a dois capítulos autônomos do recurso extraordinário (incidência da contribuição sobre (I) quinze primeiros dias de auxílio-doença e (II) aviso prévio indenizado), o Tema 20 não se mostra pertinente, pois (a) não cabe recurso para o SUPREMO quanto a tais questões, vez que resolvidas na origem por precedentes de repercussão geral e (b) os Temas 482 e 759 tratam especificamente dessas parcelas. 1.2. Quanto à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias, a aplicação do Tema 20 da repercussão geral merece maior reflexão, pois há pronunciamentos recentes desta CORTE em sentidos contraditórios (a favor da incidência = RE 1066730 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 18-12-2017; no sentido do caráter infraconstitucional da questão = ARE 1000407 ED, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Dje de 07/12/2017, RE 960556 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe 21-11-2016). 2. Agravo regimental a que se dá provimento, para que o Relator analise o agravo interposto pela União.
(ARE 1032421 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 14/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 15-02-2018 PUBLIC 16-02-2018)

Nessas condições, considerando o entendimento colacionado, tem-se que, na hipótese dos autos, deve incidir a contribuição previdenciária, a cargo do empregador, sobre o terço constitucional de férias gozadas.

Friso, por oportuno que, em que pese tenha sido reconhecida a existência de repercussão geral da questão relativa à natureza jurídica do terço constitucional de férias (Tema 985), em julgamento datado de 23-02-2018, tem-se que não houve determinação, ao menos até o presente momento, de suspensão das ações que tratam desta matéria.

Assim sendo, faz-se possível deliberar-se sobre a quaestio, não sendo o caso de proceder-se ao respectivo sobrestamento.

Compensação

Por se tratar de mandado de segurança, somente possível a repetição via compensação conforme disposto nas Súmulas 269 do STF e 213 do STJ.

Em que pese a recente unificação entre a Secretaria da Receita Federal e o INSS com a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil, pela Lei n.º 11.457/2007, que passou a concentrar as atribuições de ambos os órgãos, e o teor do artigo 74 da Lei n.º 9.430/96, que autoriza a compensação de créditos tributários do sujeito passivo com qualquer tributo ou contribuição administrado pela então Secretaria da Receita Federal, fato é que o pedido de compensação de créditos de natureza previdenciária com outras espécies de tributos federais encontra óbice legal intransponível no parágrafo único do artigo 26 da própria Lei n.º 11.457/07, verbis:

Art. 2º. Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição.

Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2o desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for deferido o respectivo requerimento.

Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2º desta Lei.

Assim, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no artigo 66 da Lei n.º 8.383/91, com a redação dada pela Lei n.º 9.069/95, devidamente corrigido pela SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. Logo, os valores indevidamente recolhidos a esse título podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei n.º 8.383/91, 39 da Lei n.º 9.250/95 e 89 da Lei n.º 8.212/91.

A compensação deve ser efetuada, mediante procedimento contábil, e oportunamente comunicada ao Fisco pelos meios previstos na legislação tributária. Essa modalidade de compensação não implica extinção do crédito tributário, estando sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, que pode homologá-la ou não, de modo que eventuais alegações acerca da imprestabilidade da documentação juntada para comprovação do efetivo recolhimento do tributo são irrelevantes, pois o provimento jurisdicional limita-se ao reconhecimento do crédito perante o Fisco e do direito à compensação. Esta será realizada pelo próprio contribuinte, resguardando-se à autoridade fazendária a prerrogativa de fiscalização.

Outrossim, a apuração do valor do crédito, para fins de compensação, cabe ao próprio contribuinte, ficando sujeito à apreciação do Fisco, que pode homologá-lo ou não, conforme já explicitado.

Cumpre, ainda, observar que a Lei Complementar n.º 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o artigo 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

Outrossim, convém ressaltar que a restrição do § 3º do art. 89 da Lei n.º 8.212/91 foi revogada pela MP 449/2008, posteriormente convertida na Lei n.º 11.941/09, não mais se aplicando às compensações a serem efetuadas.

Recurso da parte impetrante

Contribuição previdenciária sobre férias indenizadas

Quanto ao ponto o julgador a quo extinguiu o feito sem resolução de mérito com fundamento no artigo 485, VI, do Código de Processo Civil.

Pois bem.

As férias indenizadas não integram o salário de contribuição e, portanto, não se sujeitam à contribuição previdenciária por expressa disposição legal.

Nesse sentido os julgados desta Corte:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. processual civil. mandado de segurança. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL, SAT/RAT E DESTINADAS A TERCEIROS). AUXÍLIO-SAÚDE. férias indenizadas. férias gozadas. TERÇO CONSTITUCIONAL. DIÁRIAS. AUXÍLIO-CRECHE. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO, PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. VALE-TRANSPORTE. [...] 4. Reconhecida, de ofício, a falta de interesse de agir da impetrante, uma vez que as férias indenizadas não integram o salário de contribuição e, portanto, não se sujeitam à contribuição previdenciária por expressa disposição legal. [...] (TRF4 5010687-37.2017.4.04.7200, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 14/03/2018)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SENTENÇA ULTRA PETITA. HONORÁRIOS COM CARÁTER DE INDENIZAÇÃO.ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE, NOTURNO E DE INSALUBRIDADE. HORAS-EXTRAS. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. SALÁRIO-MATERNIDADE. SALÁRIO PATERNIDADE. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS. FÉRIAS. DOBRA. [...] 7. A verba referente ao abono de férias previsto no artigo 143 da Consolidação das Leis do Trabalho está excluída da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (artigo 28, § 9º, alínea "e", item 6, da Lei nº 8.212/91). [...] (TRF4, AC 5012777-61.2016.404.7003, SEGUNDA TURMA, Relator ANDREI PITTEN VELLOSO, juntado aos autos em 27/09/2017)

Desse modo, correta a sentença ao reconhecer, de ofício, a ausência de interesse de agir em relação a essa rubrica, porquanto o artigo 28, § 9º, da Lei n.º 8.212/1991 dispõe expressamente no sentido de que tais verbas não integram o salário de contribuição, não se sujeitando, assim, à contribuição previdenciária por expressa disposição legal.

Com efeito, incumbia à parte impetrante comprovar que a União não está respeitando os ditames legais, o que não ocorreu no presente feito.

Contribuição previdenciária sobre férias gozadas

Quando houver o gozo das férias, apesar de inexistir a prestação de serviços no período, a respectiva remuneração tem caráter salarial, porque constitui obrigação decorrente do contrato de trabalho. Nessa hipótese, incide contribuição previdenciária.

Assim, merece parcial provimento apenas o apelo da União e a remessa oficial, a fim de reconhecer que é devida a incidência da contribuição em questão sobre o terço constitucional de férias.

Tal provimento, contudo, não enseja alteração na distribuição do ônus da sucumbência.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária e negar provimento ao recurso da parte impetrante, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por ALCIDES VETTORAZZI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000462140v8 e do código CRC 0a3cd1ff.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALCIDES VETTORAZZI
Data e Hora: 20/6/2018, às 11:17:41

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:31:41.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3161 - Email: gluciane@trf4.gov.br

Apelação/Remessa Necessária Nº 5010296-70.2017.4.04.7107/RS

RELATOR: Juiz Federal ALCIDES VETTORAZZI

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELANTE: MERCADO MARIN LTDA (IMPETRANTE)

APELANTE: MERCADO MARIN LTDA (IMPETRANTE)

APELADO: OS MESMOS

VOTO DIVERGENTE

Com a vênia do eminente relator, divirjo em relação ao terço constitucional de férias.

Terço constitucional de férias

O valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. Segundo a atual orientação da 1ª Seção do STJ, consolidada no RESP nº 1.230.957, também o adicional concernente às férias gozadas possui natureza indenizatória/compensatória, portanto, não sujeito à incidência de contribuição previdenciária.

O acórdão restou assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

(...)

1.2 Terço constitucional de férias.

No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).

Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" . (EREsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/02/2014).

Com base nesse julgamento, a 1ª Seção do STJ firmou a Tese nº 479, enunciada nestes termos: "A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)."

Quanto à aplicabilidade, ao caso, do Tema 20 da repercussão geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 29/03/2017, por unanimidade, negou provimento ao recurso extraordinário interposto pela empresa então recorrente, ocasião em que firmou a seguinte tese:

"A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998."

Não restaram, porém, definidas quais verbas pagas aos empregados constituem ganhos habituais e quais são indenizatórias ou não habituais, hipótese em que não haverá base constitucional para a incidência da contribuição. Conforme manifestado expressamente por quatro ministros, tal definição não é matéria constitucional, não podendo ocorrer em sede de recurso extraordinário.

A despeito desse entendimento, ao apreciar, em 23.02.2018, o RE 1.072.485, o STF reconheceu a repercussão geral da questão específica atinente à incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, o que deu origem ao Tema 985:

Tema 985 - Natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal.

Não foi determinada, contudo, a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional, nos termos da previsão contida no inciso II do artigo 1.037 do CPC.

Assim, até que o STF julgue o Tema 985, deve ser mantido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que reconhece a natureza indenizatória da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias (Tema 479).

Consigno, por fim, que o julgamento citado no voto do ilustre Relator (RE 1.066.730) foi anulado na sessão de 04.04.2018, oportunidade em que o Colegiado acolheu os embargos de declaração interpostos, conferindo-lhes efeitos infringentes, in verbis:

EMENTA Embargos de declaração em agravo regimental no recurso extraordinário. Matéria com repercussão geral reconhecida após o julgamento da Turma. Procedimento de anular o acórdão embargado e devolver os autos à origem para os fins do art. 1.036 e seguintes do CPC. 1. O Plenário da Corte concluiu, em sessão realizada por meio eletrônico, pela existência da repercussão geral da matéria constitucional remanescente nos autos. O assunto corresponde ao tema 985 da Gestão por temas da Repercussão Geral e concerne à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias usufruídas, objeto do RE nº 1.072.485/PR, Relator o Ministro Edson Fachin 2. Ambas as turmas da Corte decidiram adotar, para os embargos de declaração em que se impugnam acórdãos proferidos em processos com repercussão geral já reconhecida, o procedimento de anular o acórdão embargado e devolver os autos à origem para aplicação da sistemática da repercussão geral. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes.
(RE 1066730 AgR-ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 30-04-2018 PUBLIC 02-05-2018)

Por tais razões, deve ser mantida a sentença no ponto em que afastou a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias.

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa necessária.

Documento eletrônico assinado por ANDREI PITTEN VELLOSO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000535696v2 e do código CRC 764b1e2f.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010395 - Fone: 51 32133592

Apelação/Remessa Necessária Nº 5010296-70.2017.4.04.7107/RS

RELATOR: Juiz Federal ALCIDES VETTORAZZI

APELANTE: MERCADO MARIN LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: José Vicente Pasquali de Moraes

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELANTE: MERCADO MARIN LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: José Vicente Pasquali de Moraes

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. férias indenizadas. TEMA 20 DO STF. INAPLICABILIDADE.

1. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial.

3. Face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.

4. Ao afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, esta Turma adota o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça em recurso repetitivo (REsp nº 1.230.957/RS), questão jurídica tida pelo Supremo Tribunal Federal como infraconstitucional, conforme se depreende da tese firmada no Tema 20. Não há determinação do STF para suspender a tramitação dos processos objeto do Tema 985.

5 - O valor pago a título de férias indenizadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista no artigo 28, § 9º, alínea “d”, da Lei nº 8.212/91. Falta de interesse de agir.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido parcialmente o relator, decidiu NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UF E REMESSA NECESSÁRIA, VENCIDO TAMBÉM O DES. FEDERAL RÔMULO PIZZOLATTI, E, POR UNANIMIDADE, DECIIDU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE, NOS TERMOS DO VOTO DO JUIZ FEDERAL ANDREI PITTEN VELLOSO, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 05 de julho de 2018.

Documento eletrônico assinado por LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, Relatora do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000565214v5 e do código CRC 68427876.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/06/2018

Apelação/Remessa Necessária Nº 5010296-70.2017.4.04.7107/RS

RELATOR: Juiz Federal ALCIDES VETTORAZZI

PRESIDENTE: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELANTE: MERCADO MARIN LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: José Vicente Pasquali de Moraes

APELANTE: MERCADO MARIN LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: José Vicente Pasquali de Moraes

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

Votante: Juiz Federal ALCIDES VETTORAZZI

Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:31:41.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/07/2018

Apelação/Remessa Necessária Nº 5010296-70.2017.4.04.7107/RS

RELATOR: Juiz Federal ALCIDES VETTORAZZI

PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELANTE: MERCADO MARIN LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: José Vicente Pasquali de Moraes

APELANTE: MERCADO MARIN LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: José Vicente Pasquali de Moraes

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:31:41.